C-075-2001

19 de marzo de 2001

Señora

Leda Jiménez

Gerente general

PROCOMER

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. G.G.-067-2001 de 26 de febrero último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General respecto de la aplicación de las nuevas disposiciones en orden al cálculo de la garantía que las empresas instaladas en zona franca deben aportar.

Remite Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de esa organización. El oficio N. DAL-076-2001 de 26 de febrero del mismo año, señala que con la emisión de un nuevo reglamento a la Ley de Zonas Francas, Decreto Ejecutivo N. 28450-COMEX se varió el procedimiento para calcular el monto de la garantía, la cual está en función de los derechos que las empresas deben cancelar por el uso del régimen. Si el monto de cancelación por tres meses es inferior a $ 5000, la garantía de cumplimiento es equivalente a esa suma. Respecto de la actualización de la garantía, considera la Asesoría que las empresas cuya garantía excede los $5000 que habían depositado anteriormente, de conformidad con el artículo 32, inciso g) de la Ley N. 7210 y el tercer párrafo del artículo 34 del reglamento, es obligación de las empresas acogidas al Régimen de Zona franca mantener vigente su depósito de garantía durante todo el tiempo en que pertenezcan a ese régimen de beneficios e incentivos fiscales. Si las reglas para fijar el monto del depósito de garantía cambian, será obligación de las empresas ajustar el monto de su garantía conforme a los nuevos parámetros establecidos. Agrega que la aplicación del nuevo método para determinar el monto de garantía no va más allá de lo establecido en el artículo 4, inciso h) de la Ley N. 7210 y que por el contrario, respeta los parámetros de constitucionalidad establecidos por la Sala Constitucional. Concluye afirmando que todas las empresas pertenecientes al Régimen de Zona Franca deben rendir su garantía conforme a las reglas vigentes durante el tiempo en que permanezcan dentro del citado régimen de beneficios.

PROCOMER se encuentra en la obligación, por virtud del principio de legalidad, de aplicar las nuevas reglas a todas las empresas pertenecientes al Régimen de Zona franca, por lo que puede exigir la actualización de las garantías de las empresas cuyas circunstancias así lo requieran.

El análisis de la Asesoría Jurídica parte de la relación entre la Ley de Zonas Francas y el Reglamento Ejecutivo correspondiente, estableciendo que existe una relación de conformidad entre la segunda y la primera norma. No obstante, considera esta Procuraduría que dado que el problema es la aplicación del Reglamento a empresas instaladas en el Régimen de Zona Franca con anterioridad de la entrada en vigencia del Reglamento, el tema fundamental es el de la aplicación de dicha norma en el tiempo y, por ende, la procedencia de aplicarla a situaciones nacidas con anterioridad a su vigencia.

A-. LA EXIGENCIA DE UNA GARANTÍA

El Régimen de Zona Francas constituye un mecanismo de fomento y promoción de las "inversiones nuevas", para lo cual se constituye como un régimen aduanero especial y permite un régimen tributario de favor, compuesto por exoneraciones y beneficios. Así, se constituye el estímulo que el Estado da a ciertas empresas por el compromiso que éstas asumen de participar en los objetivos de la política estatal en materia de inversiones.

Como contrapartida del régimen de favor, la empresa asume la obligación de cumplir las obligaciones expresamente señaladas en la Ley y el Reglamento de Zonas Francas, así como aquéllas que el Acuerdo de otorgamiento disponga y que tienen en cuenta la particularidad de la inversión que la empresa proyecta. Pero aparte de esas obligaciones dirigidas a mantener la conformidad del funcionamiento y operación de la empresa con los fines y objetivos públicos, la empresa que se instala adquiere una serie de obligaciones respecto de PROCOMER. Tal es, por ejemplo, el caso del derecho de uso que se cobra a las empresas instaladas en zona franca, conforme lo establecía el artículo 9 de la Ley de Zonas Francas, a cuyo tenor:

"Corresponderá a la Junta Directiva:

(…).

c) Establecer los derechos que se cobrarán por el uso del Régimen de Zona Franca, cuyos montos serán fijados en el Reglamento de esta ley".

Derecho de uso que hoy establece PROCOMER.

Para garantizar el cumplimiento de esas obligaciones asumidas primero con la Corporación de Zonas Francas y luego con PROCOMER, la Ley de Zonas Francas dispone la obligación de las empresas de rendir una garantía. Garantía que podría decirse es de cumplimiento de las obligaciones. No obstante, más que ante un cumplimiento de las obligaciones que la empresa asume en el Acuerdo de otorgamiento del régimen (cuyo cumplimiento facultaría la imposición de las sanciones establecidas en la Ley, incluyendo la revocatoria del régimen), se trata de las obligaciones que se contraen con PROCOMER. Por consiguiente, el depósito no garantiza necesariamente que se va a cumplir las obligaciones en orden a la inversión y producción, sino que se garantizan las que derivan de la relación con la entidad encargada de colaborar en materia de zonas francas. Establece al efecto el inciso h) del artículo 4 de la Ley de Zonas Francas:

"ARTÍCULO 4.- La Corporación queda facultada para:

(…).

h) Establecer un depósito de garantía, conforme con lo dispuesto en el artículo 9, inciso ch) de esta ley, el cual deberán rendir a favor de la Corporación, las empresas acogidas al Régimen de Zona Franca. Dicha garantía podrá ser utilizada por la Corporación para cancelar deudas que la empresa garante haya contraído con ella y que al momento de la revocatoria del Acuerdo Ejecutivo aún no haya cancelado".

La norma remite al artículo 9, inciso ch) de la ley para efectos de que la Promotora establezca el depósito de garantía. El texto de este artículo era el siguiente:

"Corresponderá a la Junta Directiva:

(…)

ch) Establecer por reglamento el monto, forma y condiciones del depósito de garantía que deben rendir las empresas amparadas al Régimen.

El artículo 9 fue derogado por la Ley N. 7638 de 30 de octubre de 1996, ley de creación de COMEX y de PROCOMER.

Dado que el artículo 4 remite al 9 para efectos de que se regule el depósito de garantía, dos interpretaciones son posibles. Podría considerarse que al derogarse el artículo 9, inciso ch) que facultaba a la Junta Directiva de la Corporación a establecer por reglamento el monto, forma y condiciones del referido depósito de garantía, la obligación de rendir garantía queda insubsistente por cuanto no se dispone cómo debe establecer esa caución, ni quién es el competente para fijarla. La remisión implica que el legislador asumió como propio que la Corporación fijaría por reglamento cuál sería el depósito de garantía. Al desaparecer esa competencia de la Junta Directiva, ésta no podría reglar tal aspecto. Por el contrario, podría considerarse que la remisión al artículo 9 tiene como objeto considerar la competencia de la Corporación. El legislador no pretendió que la ley fijase criterios para establecer cómo se calcularía la garantía. Por el contrario, consideró que esos aspectos podrían ser objeto de regulación por una norma inferior no sólo a la ley sino al reglamento ejecutivo. En efecto, los reglamentos de la Corporación carecen, per se, de la naturaleza de un reglamento ejecutivo, por lo que tendrían que ser clasificados como un reglamento autónomo, norma de rango inferior al reglamento ejecutivo. Al derogarse el artículo 9 por la Ley de COMEX, queda insubsistente la asignación de competencias que el artículo realiza. Por consiguiente, la Promotora de Comercio exterior, que sucede a la Corporación, no se ve transferida una competencia en tal sentido. Y si observamos lo dispuesto en el artículo de la Ley N. 7638 notamos que efectivamente entre las competencias que se asignan a la Junta Directiva de PROCOMER no se encuentra ninguna con un contenido similar al inciso ch) del artículo 9 antes transcrito. La Junta Directiva de PROCOMER no se ve conferir un poder para fijar aspectos atinentes a la caución. Pero, esa ausencia de competencia no conlleva la imposibilidad jurídica de que la caución sea exigida, aspecto que pareciera estaba presente al emitirse el criterio de la Asesoría Legal. La remisión no significa el establecimiento de una condición indispensable para que la caución, cuyo origen es legal, sea exigida, sino una norma de atribución.

Puesto que el legislador se remitió al reglamento autónomo para fijar las condiciones bajo las cuáles se establecería la garantía y su monto, se sigue necesariamente que esas condiciones no sólo no son de rango legal, sino que han sido dejadas enteramente a la regulación de una norma inferior. Y al desaparecer la competencia de la Corporación, ahora PROCOMER, para emitir un reglamento autónomo fijando esa garantía, bien puede el Reglamento Ejecutivo a la Ley de Zonas Francas venir a regular los aspectos de mérito, disponiendo el monto y manera de cálculo de la garantía. Con ello se cumple con el carácter secundario y complementario que es propio del reglamento ejecutivo. Aspecto que, en todo caso, el Reglamento Ejecutivo ha regulado desde la emisión del Decreto N. 20355-COMEX de 2 de abril de 1991, cuyo artículo 25 establecía el monto de la garantía, su plazo de vigencia, la formas de rendirla, etc. Interesan los dos primeros párrafos que disponían:

"Artículo 25.- Con fundamento en los artículos 4º, inciso h) y 9º, inciso ch) de la Ley, los beneficiarios deberán rendir a favor de la Corporación una garantía de cinco mil dólares, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América.

Esta garantía deberá ser otorgada a más tardar dentro de los 15 días naturales posteriores a la publicación del acuerdo ejecutivo en que se otorga el Régimen.

(…)".

La empresa, que beneficiada por un Acuerdo Ejecutivo que le otorga el régimen, tiene un plazo perentorio para otorgar la garantía por la suma de cinco mil dólares estadounidenses. Podría decirse, entonces, para los efectos de esa consulta, que desde antes del inicio de sus operaciones como empresa instalada en zona franca, la empresa conoce el monto de su obligación y adquiere la obligación por dicho monto frente a PROCOMER.

Puesto que la regulación por vía reglamentaria ha sido la práctica desde la entrada en vigencia del Reglamento Ejecutivo a la Ley de Zonas Francas, no debe presentarse problema respecto de que "los criterios para determinar el monto de la garantía estén definidos por el reglamento". Lo anterior, sin cuestionarse si lo "normal" no sería más bien que el Ejecutivo regulase el punto siguiendo criterios definidos de previo por el legislador. Es decir, que el legislador estableciera parámetros dentro de los cuales puede operar la autoridad administrativo. El punto es si dada una variación de las reglas para fijar el monto de depósito, las empresas ya instaladas deben sujetarse a ese cambio normativo. Lo cual nos sitúa en los límites del poder reglamentario.

B-. LA NORMA SURTE SU EFECTO HACIA EL FUTURO

Conforme lo indicado, debe establecer la Procuraduría si el artículo 34 del Reglamento Ejecutivo a la Ley de Zonas Francas, 28451-H-COMEX de 22 de diciembre de 1999, surte efectos respecto de las empresas que al momento de su entrada en vigor, 22 de febrero de 2000, ya habían cumplido con la obligación de rendir garantía de cumplimiento. Dispone el citado artículo:

"Dentro de los diez días hábiles siguientes a la comunicación del acuerdo ejecutivo que concede el régimen, los beneficiarios deben rendir ante PROCOMER una garantía de cumplimiento por un monto equivalente a tres meses de los derechos que les corresponda cancelar por el uso del régimen, con un mínimo que se aplicará en todo caso de cinco mil dólares de los Estados Unidos de América. Dicha garantía respaldará en forma incondicional el debido cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones por parte de los beneficiarios. La garantía podrá rendirse en cualquiera de las formas previstas en el Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa.

(…)".

En el párrafo transcrito encontramos dos cambios sustanciales respecto del anterior Reglamento. Fundamentalmente, se modifica el monto de la caución porque el monto único anteriormente exigido ($ 5000) pasa a ser un mínimo, aumentándose la garantía en función de los derechos de uso del régimen (tres meses) que cada empresa debe cancelar. Por consiguiente, si este derecho de uso varía, esa variación repercutirá en la garantía por cubrir. Luego, en vez de quince días naturales, el plazo para rendirla se fija en diez días hábiles, lo cual puede disminuir al menos en un día el plazo de mérito. La regulación resulta más estricta que la anterior, particularmente por el monto de la caución. El principio, por sólo ese hecho, debería ser que se aplica a las empresas que deben rendir garantía con posterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento. Se aplican, entonces, los principios en orden a la aplicación de la norma en el tiempo.

En orden a esa aplicación, debe partirse que al modificar la regulación en materia de garantías, el nuevo Reglamento no incluye disposición alguna de Derecho Intertemporal que permita definir cómo debe resolverse los posibles conflictos que se produzcan por la nueva regulación. Por consiguiente, rigen los principios generales en orden a la aplicación de la norma. Por ende, debe partirse de que la nueva norma no puede afectar hechos o actos que produjeron válidamente situaciones jurídicas bajo la vigencia de la ley anterior. Los requisitos de adquisición o nacimiento de la situación son regidos exclusivamente por la norma vigente al momento en que la situación surge (se aplica aquí la teoría de la supervivencia del derecho abolido). La norma nueva, por el contrario, tiene la pretensión de regular en forma exhaustiva las condiciones de nacimiento de situaciones y actos a partir de su vigencia, salvo que se haya previsto que la norma derogada continúe rigiendo estos aspectos (situación de ultractividad). La nueva norma carece de posibilidad de influenciar las situaciones ya extinguidas o consolidadas.

El problema se presenta, sin embargo, cuando se analiza la situación en forma dinámica y por ende aquélla que está surtiendo efectos jurídicos. El principio es que la norma nueva rige las condiciones de constitución de las situaciones jurídicas que no se habían presentado durante la vigencia de la norma derogada, pero los elementos de la situación que hubieren surgido conservan su valor conforme la norma anterior. Igualmente, las situaciones en curso de extinción continuarán rigiéndose por la ley de creación. En consecuencia, los efectos jurídicos ya consolidados o en curso de ejecución no pueden ser modificados por una norma posterior (ver en ese sentido nuestro dictamen N. 169-89 de 10 de octubre de 1989). En el dictamen N. C-165-92 de 14 de octubre de 1992 dijimos al respecto:

"De conformidad con los principios que rigen la aplicación temporal de las normas, éstas se aplican a los hechos o situaciones –presupuesto de hecho- previstos por la norma: lo que significa que rigen aquéllos acaecidos a partir de su vigencia. De conformidad con los artículos 34 y 129 de la Constitución Política, la ley rige hacia el futuro aplicándose a los hechos o situaciones ocurridas durante su vigencia, no a aquéllos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor ni -en principio- los sucedidos con posterioridad a su derogación. Por lo que:

"El análisis, pues, del presupuesto de hecho de la norma y de la situación jurídica sobre la que incide es esencial para entender las concretas soluciones de Derecho transitorio ofrecidas por el ordenamiento, así como para subsumirlas en una de las tres categorías reseñadas (retroactividad, irretroactividad y ultraactividad)", C. LOZANA: Exenciones Tributarias y Derechos Adquiridos, Colección Ciencias Jurídicas, Editorial Tecnos, Madrid, p. 78.

De modo que debe considerarse si la situación está produciendo efectos (parte dinámica) o si los efectos pueden estar consolidados (parte estática). Puesto que la norma nueva no puede afectar actos que produjeron válidamente situaciones jurídicas bajo la norma anterior, se sigue necesariamente que el nuevo reglamento no puede pretender regular el aporte de la garantía que se produjo con base en el reglamento anterior. Las empresas ya instaladas al momento de la entrada en vigencia del decreto N. 28451 rindieron su garantía por el monto, la forma y dentro del plazo que el reglamento anterior dispuso y este acto ya se consolidó. Simplemente, los requisitos de adquisición o de nacimiento de la situación son regidos por la norma vigente al momento en que la situación surge. Los elementos que ya hubieren surgido (aporte de la garantía) conservan el valor conferido por la norma anterior, la cual sólo puede regular los efectos no constituidos o en curso de ejecución de la situación referida. Sobre estos puntos permítasenos la siguiente cita:

"…Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que –por virtud de mandato o de una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo "si…, entonces…", vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la "situación jurídica consolidada" implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada) el ordenamiento protege –tornándola intangible0 la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica…". Sala Constitucional, resolución N. 2765-97 de 15:03 hrs. del 20 de mayo de 1997, cuyos conceptos fueron retomados en la N. 6131-98 de 17:24 hrs. de 26 de agosto de 1998.

En aplicación de esos mismos criterios, cabría considerar, sin embargo, que en caso de que la empresa deba renovar su garantía, deba ajustarla a la nueva regulación. Simplemente, al momento de hacer su nuevo aporte rige la nueva disposición reglamentaria, por lo que debe sujetarse a ésta. Este aspecto del ajuste a la garantía fue analizado por la Sala Constitucional en su resolución N. 6771-97 de 12:15 hrs. del 17 de octubre de 1997, respecto de los depósitos fiscales. La Sala concluyó que los almacenes fiscales debían ajustar su régimen a los nuevos cambios en tanto fueran venciendo las condiciones creadas a su favor por la normativa previa:

"…En concreto, esto significa que podrá continuar amparando su gestión a la garantía rendida hasta que ésta expire, momento a partir del cual deberá aportar una nueva acorde a la ley vigente…"

Ahora bien, se ha indicado que la aplicación de las nuevas disposiciones sobre garantía encuentra fundamento en el artículo 32 de la Ley de COMEX. Esta disposición ordena:

"El Ministerio de Comercio Exterior podrá imponer una multa hasta de trescientas veces el salario base, de acuerdo con la definición del artículo 2 de la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993, podrá suprimir, por un plazo desde un mes hasta un año, uno o varios incentivos de los indicados en el artículo 20 de esta ley, o podrá revocar el Régimen de Zonas Francas sin responsabilidad para el Estado, a las empresas beneficiarias que incurran en alguna de las siguientes infracciones:

(…).

f) Pagar a destiempo el derecho por el uso del Régimen.

g) No realizar el depósito de garantía previsto en esta ley o no renovarlo antes de su vencimiento".

Se regula la potestad sancionatoria del Ministerio respecto de las empresas instaladas en zona franca. Se prevé, entonces, las infracciones sancionables, pero no se dispone que la empresa esté obligada a actualizar la garantía conforme se produzca variaciones en los reglamentos. Desde el punto de vista de la conducta sancionable, existe una sustancial diferenciar entre no depositar la garantía o no renovarla y en su caso, no ajustar el monto correspondiente en función de nuevo parámetro para establecerlo.

La referencia a la potestad sancionatoria es importante, además, porque permite descartar un posible motivo de justificación de la aplicación retroactiva del reglamento. El monto de la garantía pretende estar en función del monto de los derechos de uso. El incumplimiento del pago de esos derechos daría margen para que se ejecute la garantía. Podría pensarse que si no hay una relación entre monto de garantía y monto del derecho de uso, PROCOMER podría resultar desprotegido. Argumento que carece de fundamento, si se observan las posibles sanciones que COMEX podría infligir a la empresa que no cubra los derechos de uso, independientemente de su monto, que le corresponden. En efecto, el Ministerio podría imponerle una multa hasta de trescientos veces el salario base, suprimir incentivos y si el atraso lo justifica podría incluso revocar el acto de otorgamiento de los beneficios. En consecuencia, que el monto de la garantía resulte inferior a tres meses de derecho de uso, no constituye un aliciente para que la empresa incumpla sus obligaciones de pago para con PROCOMER y si lo hace, debe recibir la sanción que indica el ordenamiento, aparte de la ejecución de la garantía.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. la nueva regulación sobre garantía de cumplimiento de las empresas instaladas en zona franca contenida en el artículo 34 del Reglamento Ejecutivo a la Ley, Decreto Ejecutivo N. 28451-H-COMEX de 22 de diciembre de 1999, es aplicable a las empresas que al momento de entrada en vigencia del Reglamento no hubiesen rendido su garantía.

2-. Por consiguiente, esa reglamentación no resulta aplicable a las empresas que a esa fecha habían rendido su garantía conforme lo disponía el artículo 25 del Reglamento N. 20355-H –COMEX de 2 de abril de 1991.

3-. No obstante, en caso de que la garantía rendida venciere con posterioridad a la vigencia del Decreto N. 28451 de mérito, su renovación deberá ajustarse a la nueva normativa.

De Ud. muy atentamente:

                                                    Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                    PROCURADORA ASESORA

MIRC/mvc