C- 090-2001

San José, 26 de marzo del 2001

Licenciado

Rodolfo Guie Jiménez

Oficial Mayor y Director General Administrativo

Ministerio de Hacienda

S.O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato dar respuesta a su oficio DGAF-AL-769-2000 del 4 de setiembre del año pasado, por medio del cual nos consulta si en los casos en que un servidor dimite de su puesto sin preavisar, es posible renunciar de manera expresa a cobrar la indemnización sustitutiva correspondiente.

La gestión se nos plantea como una solicitud de ampliación del dictamen C- 102- 99, emitido por este Despacho en fecha 26 de mayo de 1999; sin embargo, del análisis de ese pronunciamiento, es posible constatar que en él se trataron todos los aspectos específicos sobre los cuales se solicitó originalmente nuestro criterio. Por esa razón, trataremos el presente asunto como una consulta independiente.

El criterio legal que se adjunta (oficio n.° DGAF-AL-2000 de 10 de agosto del año 2000, suscrito por la Msc. Patricia Navarro Vargas) indica que de conformidad con el artículo 32 del Código de Trabajo, sí es posible renunciar al cobro de la indemnización sustitutiva del preaviso, siempre que la dimisión intempestiva del servidor no perjudique la continuidad del servicio público. Agrega que la renuncia al cobro mencionado debería estar precedida de una resolución razonada, y que podría operar, por ejemplo, cuando una servidora, luego de disfrutar de su licencia por maternidad, decide renunciar a su puesto el primer día hábil posterior al vencimiento de su licencia. Señala, además, en abono a su posición, que en algunos casos existe dificultad material para efectuar el cobro administrativo de esos dineros, debido a la imposibilidad de localizar a los exservidores y de lograr que cancelen la deuda respectiva.

A.- SOBRE LOS LIMITES A LA APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CODIGO DE TRABAJO EN MATERIA DE EMPLEO PUBLICO:

Antes de analizar el punto específico sobre el cual versa la consulta, es importante precisar las condiciones bajo las cuales resulta aplicable la legislación privada de trabajo al ámbito del empleo público. Ello porque, como bien lo señala el criterio legal al que se hizo referencia, el Código de Trabajo, en su artículo 32, contempla la posibilidad de que el patrono renuncie expresamente al preaviso. Ante esa situación, interesa determinar entonces, si dicha norma - aplicada supletoriamente- faculta al patrono público para proceder de la misma forma.

Al respecto, cabe indicar que el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil incluye al Código de Trabajo como una de sus fuentes supletorias. Ese numeral, en lo que interesa, dispone:

"Artículo 51: Los casos no previstos en esta ley, en sus reglamentos o en sus leyes supletorias o conexas, se resolverán de acuerdo con el Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales".

Sobre la norma recién transcrita, es importante comentar que si bien cita al Código de Trabajo como una de las fuentes supletorias del Estatuto de Servicio Civil, no establece ninguna prioridad en cuanto a la aplicación de ese Código respecto a las demás fuentes que enumera.

Por otra parte, debe tenerse presente que a raíz de reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional, reafirmada por las Salas Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, se ha llegado a consolidar la tesis según la cual, las relaciones de empleo entre el Estado y sus servidores - con ciertas excepciones- es de naturaleza pública, por lo que le son aplicables las normas y principios del derecho administrativo con prioridad sobre los del derecho privado, al cual debería acudirse solo como última opción.

La Ley General de la Administración Pública reguló lo concerniente a las fuentes supletorias del ordenamiento jurídico administrativo (dentro del cual se encuentra el Estatuto de Servicio Civil) de la siguiente forma:

"Artículo 9.-

1.- El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.

2.- Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre, y el derecho privado y sus principios."

Obsérvese que la Ley General transcrita sí señala el orden en que debe acudirse a las distintas fuentes supletorias que cita, ratificando la prioridad que ostentan las normas administrativas respecto al derecho privado y sus principios.

Partiendo de los anteriores elementos de juicio, es posible afirmar que el Código de Trabajo - el cual fue emitido con la finalidad básica de regular relaciones privadas de empleo- únicamente es aplicable como legislación supletoria del Estatuto de Servicio Civil en particular y de las relaciones de empleo público en general, cuando no exista norma o principio administrativo aplicable al asunto.

Aparte de lo anterior, una tarea ineludible al momento de pensar en la posibilidad de emplear supletoriamente ese Código en las relaciones de empleo público, consiste en determinar si la norma que se desea aplicar es compatible con la naturaleza pública de la relación. Por ejemplo, no es posible utilizar en materia de empleo público, normas del Código de Trabajo que se inspiren en principios como el del contrato realidad, o el de in dubio pro operario. Ello debido a que existe un principio de derecho administrativo inconciliable con esas figuras, como lo es, el principio de legalidad.

En síntesis, no es correcto afirmar que el Código de Trabajo es aplicable indiscriminadamente a todas aquellas situaciones no reguladas en el Estatuto de Servicio Civil o en sus normas conexas. Aun cuando el código de referencia tenga prevista la solución a un problema que puede suscitarse tanto en el ámbito del empleo privado, como en el del empleo público, no siempre esa solución en uno y otro campo debe ser la misma. Por ello, tratándose de conflictos que se susciten entre el Estado y sus servidores, debe realizarse un examen, caso por caso, para determinar si la solución que prevé el Código de Trabajo puede ser aplicada o no a ese supuesto.

B.- EN PARTICULAR, SOBRE LA POSIBILIDAD DE RENUNCIAR EXPRESAMENTE AL PREAVISO EN UNA RELACION DE EMPLEO PUBLICO:

Decíamos con anterioridad que ante la ausencia de disposiciones estatutarias que permitan resolver un conflicto que se suscite en el ámbito del empleo público, es preciso recurrir, en primer lugar, a las normas y principios del derecho administrativo, y solo después de ello, a las normas del derecho privado, siempre que estas últimas no sean incompatibles con la naturaleza pública del vínculo.

En la situación concreta que se somete a consulta, relacionada con la posibilidad de renunciar expresamente al cobro de la indemnización sustitutiva del preaviso con fundamento en el artículo 32 del Código de Trabajo, debemos indicar que, a nuestro juicio, tal norma - en ese aspecto concreto- no es aplicable a las relaciones de empleo público.

Dicha norma llevaría consigo no solamente la posibilidad de eximir a un servidor público de uno de sus deberes (precisamente el de preavisar su decisión de finalizar la relación de servicio) sino, además, la de disponer respecto a la recaudación de fondos públicos.

Evidentemente, en este caso existe una contradicción insalvable entre lo que dispone la norma que se sugiere aplicar supletoriamente y el principio de legalidad que, en la hipótesis bajo estudio, exige la existencia de una norma concreta que faculte al patrono público para renunciar expresamente a recibir el preaviso, o a cobrar la indemnización sustitutiva de aquel.

Ya este Despacho, en su dictamen C- 018- 96 del 1° de febrero de 1996, ante una consulta similar a la que nos ocupa, había indicado lo siguiente:

"Estima la Asesoría Jurídica del Ministerio de Justicia que, con vista en las particulares características de las relaciones de empleo público que ligan a la Administración con sus funcionarios, el instituto laboral del preaviso no cumple su función doctrinal a cabalidad, toda vez que la sustitución del servidor que renuncia sin brindar el correspondiente preaviso se realiza ‘con celeridad en beneficio de la eficiencia del servicio público…’. Por ende, se concluye que ‘… el cobro del monto correspondiente por concepto de preaviso desnaturaliza esta figura, por lo que se impone por razones de equidad y justicia la hipótesis de prescindir del cobro de esas sumas’ […] la posibilidad de que la Administración no ejercite la acción derivada del artículo 28 del Código de Trabajo no resulta contemplada en norma jurídica alguna del ordenamiento vigente. De tal suerte que tendría que suponerse la existencia de una competencia discrecional a efecto de que se emita un eventual acto administrativo en el que se disponga el no cobro al que venimos aludiendo, lo cual resulta inadmisible dado que el motivo y el contenido de dicho supuesto se encuentran regulados […] En virtud de lo expuesto, concluimos, que no existe fundamento legal para que se considere como discrecional, por parte de la Administración, la posibilidad de ejercitar la acción de cobro de la indemnización sustitutiva del preaviso en los casos en que ello resulte procedente.".

Incluso, en el dictamen C-102-99, al cual se hizo referencia al inicio de este pronunciamiento, se ratificó esa tesis, en los siguientes términos:

"… la Administración no está facultada para decidir si exime o no al exservidor del pago en caso de incumplimiento, sino que debe, de todas formas, demandar la indemnización correspondiente."

En definitiva, ante la improcedencia ya comentada de aplicar supletoriamente el artículo 32 del Código de Trabajo en el supuesto que nos ocupa, lo que se echa de menos para considerar ajustada a derecho la renuncia al preaviso, es la existencia de una norma de naturaleza pública, que autorice un acto de ese tipo.

Ante esa situación, nada obsta para que los jerarcas del Ministerio de Hacienda, si consideran que las necesidades de ese Ministerio así lo exigen, propongan la inclusión de una norma en ese sentido en el Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, o, incluso, en su propio reglamento autónomo de servicio.

Dicha norma debería detallar los supuestos y las condiciones bajo las cuales se autoriza al jerarca de la institución respectiva para eximir al servidor de su obligación de otorgar el preaviso, o bien, para renunciar al cobro de la indemnización sustitutiva.

CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- El artículo 32 del Código de Trabajo, en tanto permite al patrono privado renunciar de manera expresa al cobro de la indemnización sustitutiva del preaviso, no es aplicable supletoriamente a relaciones de empleo de naturaleza pública.

2.- En tanto no exista una disposición dentro del ordenamiento jurídico administrativo que así lo disponga, no es posible eximir a los servidores públicos de su obligación de dar el preaviso, ni renunciar expresamente a la posibilidad de cobrar la indemnización sustitutiva.

Del señor Oficial Mayor y Director General Administrativo y Financiero del Ministerio de Hacienda, atento se suscribe.

                                                                Lic. Julio César Mesén Montoya

                                                                    PROCURADOR ADJUNTO