C-078-2001

19 de marzo del 2001                                                     

                                                     

Licenciada

Isaura Guillén Mora

Asesora Jurídica

Comisión para Promover la Competencia

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio UTA-CNC-084-2001 de 22 de febrero del presente año, y doy respuesta a su consulta en los siguientes términos:

Indica en su misiva que la Comisión para Promover la Competencia, mediante acuerdo firme contenido en el artículo octavo del acta de la Sesión Ordinaria Nº 03-2001, celebrada a las 17:30 horas del 23 de enero del 2001, acordó solicitar el criterio de este Organo Asesor sobre el procedimiento que se debe seguir en los casos en que se presente una recusación contra los miembros de la Comisión para Promover la Competencia.

En el criterio legal que se adjunta, se especifican las siguientes dudas al respecto:

1. ¿Puede adoptarse una resolución sobre recusación mediante un acuerdo adoptado sin el quórum requerido por el artículo 22 de la Ley?
2. Si no existe ningún miembro propietario, ni ningún miembro suplente para resolver el asunto ¿Quién resuelve? ¿Sería procedente hacer nombramientos ad hoc para conocer el asunto, al tenor de lo que dispone el artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública y quién haría tales nombramientos?
3. ¿Sería posible llenar vacíos en el procedimiento acudiendo a otras normas de la Ley 7472 (artículo 68 de la Ley citada que remite en forma genérica a la Ley General de la Administración Pública?
4. En cuanto al quórum, el de asistencia lo conforman cuatro miembros y el quórum de votación tres de ellos ¿Sería posible considerar dentro del quórum de asistencia a un miembro recusado o excusado, de manera que integre los cuatro miembros requeridos para el quórum de asistencia, aunque el acuerdo lo voten sólo tres de ellos (los que forman el quórum de votación y que no están excusados ni recusados).

La duda surge, básicamente, a partir de la remisión que hace la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor, en materia de excusas, impedimentos o recusaciones al Código Procesal Civil, relacionándose además, con el tema del quórum.

 

I. Normativa relevante de la Ley de Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor

 

De la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Nº 7472 de 20 de diciembre de 1994, interesa resaltar el contenido de los siguientes numerales:

"Artículo 18.- Creación de la Comisión para promover la competencia.

Se crea la Comisión para promover la competencia, como órgano de máxima desconcentración; estará adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Se encargará de conocer, de oficio o por denuncia, y sancionar, cuando proceda, todas las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado.

La instancia administrativa ante esta Comisión es obligatoria y de previo agotamiento para acudir a la vía judicial, salvo lo establecido en el artículo 17 de esta Ley."

 

"Artículo 19.- Integración de la Comisión y requisitos de sus miembros.

La Comisión para promover la competencia estará compuesta por cinco miembros propietarios y cinco suplentes, nombrados por acuerdo del Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministro de Economía, Industria y Comercio. Deberán ser personas de prestigio, con vasta experiencia en la materia, reconocida ponderación e independencia de criterio. Los miembros de la Comisión deben elegir, de su seno, al Presidente, quien durará en su cargo dos años. Cuatro miembros de la Comisión para promover la competencia deben ser, necesariamente, un abogado, un economista y dos profesionales con grado universitario en ramas de la ciencia, afines con las actividades de la Comisión. El otro miembro será libremente elegido por el Poder Ejecutivo, pero deberá reunir los requisitos establecidos en este artículo.

Los suplentes ocuparán los cargos de los propietarios, en caso de ausencia temporal, impedimento o excusa, por eso deberán reunir los mismos requisitos que los propietarios. (…)"

 

"Artículo 21.- Impedimento, excusa y recusación.

Son motivos de impedimento, excusa o recusación los establecidos en el capítulo V del título I del Código Procesal Civil. El procedimiento por observar en estos casos, es el establecido en ese Código."

 

"Artículo 22.- Quórum y votaciones.

El quórum estará constituido por cuatro miembros. Las resoluciones deben dictarse con el voto concurrente de por lo menos tres de ellos. Quien no coincida debe razonar su voto."

 

"Artículo 68.- Supletoriedad de la Ley General de la Administración Pública.

Para lo imprevisto en esta Ley, regirá, supletoriamente, la Ley General de la Administración Pública."

Los citados numerales demarcan el tema consultado, pero con el objeto de lograr una mayor claridad en la exposición, se irán analizando por separado los diversos aspectos que se encuentran involucrados.

 

II. En cuanto a los impedimentos, excusas y recusaciones

El profesor Jesús González, explica claramente el sentido de prever las abstenciones de los titulares de los órganos administrativos.

"A fin de asegurar un adecuado ejercicio de la función administrativa, y por ende, la legalidad y acierto de la decisión que se dicte en un procedimiento concreto, el Ordenamiento jurídico establece una serie de circunstancias cuya concurrencia en el titular o en uno de los titulares del órgano administrativo da lugar a la no intervención del mismo en el procedimiento." (González Pérez, Jesús; Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, pág.165)

Indica, también, que las instituciones a través de las cuales se busca lograr tal objetivo son las siguientes:

"a) La abstención, que es el apartamiento voluntario del funcionario o autoridad a los que corresponde intervenir en un procedimiento (art. 20.2 LPA). Pero, al lado de esta forma de abstención, la LPA admite también la ordenada por órganos superiores (art.20.4).

b) La recusación que es el derecho que tienen los interesados de obtener la no intervención de un funcionario o autoridad en un procedimiento, cuando concurran los motivos que determinan la abstención." (Op. cit. págs. 165, 166)

Por su parte, la Sala Constitucional también ha puesto de relevancia la necesidad de imparcialidad de los órganos administrativos. Al respecto, ha indicado:

"DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales, entre los que debe incluirse la norma impugnada, como se verá a continuación." (Resolución Nº 00-11524 de 21 de diciembre del 2000)

Ha resaltado, también, que la correcta integración del órgano está relacionada con la búsqueda de la imparcialidad de éste.

"Al respecto la Sala considera que con dicha actuación se viola el debido proceso cuyos postulados se aplican o extienden a todos los procedimientos que eventualmente desemboquen en la imposición de algún tipo de sanción al administrado, y dentro de los cuales se incluye la correcta integración del órgano del procedimiento, que debe favorecer el desarrollo imparcial de todos los actos del proceso. Es innegable que en virtud de las funciones que la Ley General de la Administración Pública (ver artículos 314, 315, 316, 318 de este cuerpo normativo) atribuye al órgano director del procedimiento como instructor del expediente administrativo y director de la comparecencia oral, acto principal del procedimiento regulado en los artículos 308 al 319 de la citada Ley, su proceder en cada una de las actuaciones del proceso es fundamental para la resolución final. Este Tribunal considera que para evitar falsear el equilibrio inherente a todo procedimiento, es esencial que no exista una incompatibilidad de funciones como la que es evidente en el presente caso en cuanto el Director Legal (...) actúa como órgano director del procedimiento, habiendo previamente motivado con su manifestación ante la Junta Directiva que los hechos denunciados fueran remitidos a la Gerencia para su correspondiente investigación." (Resolución Nº 2911-93 de 18 de junio de 1993)

Ahora bien, estos institutos se encuentran regulados en el artículo 21 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva al Consumidor, supra transcrito, remitiendo, en cuanto al contenido y procedimiento, a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en materia de impedimentos, excusas y recusaciones. Lo anterior llama la atención por cuanto, lo procedente, por ser materia de derecho administrativo, era recurrir a la aplicación de la Ley General de la Administración Pública, y solo, en lo no dispuesto en ella y que fuere compatible, remitir al Código Procesal de Rito.

Pero, en todo caso, por disponerlo así expresamente la norma, debemos analizar el desarrollo del tema en el Código Procesal Civil, para determinar los alcances de su aplicación, puesto que no todo lo dispuesto en él –por ser diseñado para la vía jurisdiccional– puede resultar aplicable en la vía administrativa, sobretodo en cuanto a procedimiento.

El artículo 49 del Código Procesal Civil establece las causales de impedimento, el 51 de ese mismo cuerpo normativo hace referencia a los supuestos en los que los funcionarios deben inhibirse del conocimiento de la causa y el 53, también de ese texto legal, se refiere a las causas para recusar a los funcionarios judiciales.

Por su parte, los motivos de abstención y recusación en la Ley General de la Administración Pública, se regulan de la siguiente manera:

"Artículo 230.-

Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los de los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente."

De esta forma queda evidenciado que los motivos no se encuentran regulados expresamente en ese cuerpo normativo, sino que se hace remisión a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y al artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera.

Sobre el contenido del primer inciso del artículo 230, que remite a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, es necesario puntualizar lo siguiente. La citada Ley, en su artículo 31 dispone:

"A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios.

Los motivos de impedimento y recusación, previstos en los códigos y leyes procesales, comprenden a los servidores judiciales, incluso a los auxiliares y administrativos que, de algún modo, deban intervenir en el asunto, debiendo ser sustituidos para el caso concreto."

En virtud de lo dispuesto en el citado numeral, las causales de impedimento, excusa y recusación aplicables en las situaciones previstas en la Ley General de la Administración Pública, serán, finalmente, las establecidas en el Código Procesal Civil, debido a la remisión de normas que se presenta; esto es, la Ley General remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial, y ésta, a su vez, al Código Procesal Civil.

En cuanto al artículo 107 debe verse su contenido en relación con los artículos 22 y 111 de la Ley de Contratación Administrativa Nº 7494 de 2 de mayo de 1995.

Se considera, entonces, que en cuanto a los motivos de impedimento y recusación no se presenta mayor problema, porque por cualquiera de las dos vías (Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y Ley General de la Administración Pública) se llega a concluir que los motivos de impedimento y recusación son los establecidos en el Código Procesal Civil, debiendo únicamente realizar los ajustes de interpretación que es necesario para adecuarlos a las situaciones que se presentan dentro de un procedimiento administrativo.

El procedimiento a seguir en esos supuestos es el que puede causar mayor problema de interpretación.

Revisadas las normas del Código Procesal Civil (norma a la que remite la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectivo del Consumidor) sobre el procedimiento a seguir en los supuestos de estudio, tenemos que son de muy difícil adaptación a la organización administrativa. Veamos un ejemplo:

El artículo 51 de ese cuerpo normativo establece, en lo que interesa, que "En los procesos en que un magistrado, juez superior, juez, actuario o alcalde estuviere impedido de conocer conforme a las causales establecidas en este Código, deberá el juez, actuario o alcalde inhibirse y pasar el expediente a quien deba sustituirlo; tratándose de magistrados y de integrantes de otros tribunales colegiados, deberá también inhibirse para que los otros miembros del tribunal, sin trámite alguno, lo declaren separado y procedan a reponerlo conforme con la ley."

Este artículo se complementa con el numeral 29 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es el que fija los criterios para reponer al funcionario impedido del conocimiento de un asunto. Al efecto se dispone en él:

"Artículo 29.- Cuando, por impedimento, recusación, excusa u otro motivo, un servidor tenga que separarse del conocimiento de un asunto determinado, su falta será suplida del modo siguiente:

1.- A los jueces los suplirán otros del mismo lugar, en la forma que establezca el Presidente de la Corte. Si estos, a su vez, tampoco pudieren conocer, serán llamados los suplentes respectivos y, si la causal comprendiere también a los suplentes, deberá conocer el asunto el titular del despacho en que radica la causa, a pesar de la causal que le inhibe y sin responsabilidad disciplinaria por ese motivo.

2.- Los Magistrados, por los suplentes llamados al efecto. Los miembros de los tribunales colegiados se suplirán unos a otros y, en caso de que a todos o a la mayoría les cubra la causal, por sus suplentes. Cuando la causal cubra a propietarios y suplentes, el caso deberá ser conocido por los propietarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos.

3.- Los demás servidores serán suplidos por otros del mismo despacho y de igual categoría; si no los hubiere, por el inferior inmediato y a falta de estos se designará a un servidor para el caso."

En el caso del Poder Judicial, al complementarse la norma del Código Procesal Civil con las disposiciones de su Ley Orgánica, éstas resultan de fácil aplicación. Así, en el caso de los miembros de órganos colegiados, que es el tema que interesa, la sustitución se hará conforme a la Ley, que en este caso, sería la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El problema que se presenta es que, por vía de interpretación, las normas de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, deben complementarse, en primer término, por disponerlo así expresamente –además de que es el contenido lógico– el artículo 68, con la Ley General de la Administración Pública, y no por la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Asimismo, unido a lo expuesto anteriormente, hay que hacer notar que el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública dispone los siguientes criterios de interpretación:

"1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respecto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

Así, en el caso concreto, por su adaptación a la Administración el fin público que se persigue con las normas relativas a las abstención y recusación, que es la imparcialidad del órgano administrativo, se logran de una mejor manera con la aplicación de la Ley General, que está prevista para regir dentro de la organización administrativa, y no, aplicando la Ley Orgánica del Poder Judicial (que en todo caso no tiene referencia directa de las leyes, en cuanto a regular procedimiento).

Aunado a lo anterior tenemos que, además, está autorizada la aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (artículo 68 supra transcrito).

En virtud de lo expuesto, debe arribarse a la conclusión de que sí es posible aplicar el trámite previsto en la Ley General de la Administración Pública para separar a un funcionario del conocimiento de un asunto cuando se esté frente a un impedimento o una recusación.

Eso sí, a efectos de evitar confusión de los participantes en el procedimiento, deberá indicárseles expresamente tal situación.

Además, cualquier interpretación que se realice en esta materia debe garantizar los derechos del administrado.

 

III. El concepto de quórum en la Ley General de la Administración Pública

El tema del quórum ha sido tratado en diversos dictámenes y pronunciamientos emitidos por este Organo Asesor. En ellos se distingue entre el quórum estructural y el funcional, siguiente a un sector de la doctrina que utiliza el término quórum en ambos sentidos. En el siguiente dictamen se explica claramente la diferencia entre ambos conceptos, así como la necesidad de que el órgano colegiado se encuentre debidamente integrado.

 

"Consecuentemente, al ser la Junta Administrativa un órgano colegiado, es indispensable para la validez de los acuerdos adoptados, que todos sus miembros se encuentren debidamente nombrados. Por otra parte, para el ejercicio de su función, es necesario que se reúna el quórum estructural y funcional exigido por las normas del ordenamiento jurídico.

El quórum estructural hace referencia al número de miembros del órgano colegiado que deben estar presentes durante las sesiones para su validez, y se encuentra contenido en el numeral 53 de la Ley General de la Administración Pública.

Por su parte, "el quórum funcional se refiere al número de votos exigidos para la validez, ya no de la sesión en sí misma, sino de los acuerdos que ahí se adopten." (Dictamen C-185-99 del 20 de setiembre de 1999.)

En conclusión, en razón de la naturaleza, de la Junta Administrativa del CENADRO, y las normas que rigen el funcionamiento de los órganos colegiados, debemos indicar que es un requisito para la validez de los acuerdos que se tomen en las sesiones de dicho órgano, que se encuentre debidamente conformada en los términos que se indicó atrás, y que exista el quórum estructural y funcional." (Dictamen C-016-2000 de 16 de enero del 2000)

Siguiendo la línea expuesta por la jurisprudencia de la Procuraduría, la Comisión para Promover la Competencia debe estar integrada por cinco miembros (artículo 19 supra transcrito), el quórum estructural lo conforman cuatro de sus miembros y el quórum funcional tres miembros (artículo 22 ibídem).

Ahora bien, la consulta se refiere a los supuestos en que alguno de los miembros o varios de ellos tengan motivo de impedimento o hayan sido recusados.

El artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública dispone:

"1. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.

2. En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República.

3. Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con los suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento."

El procedimiento establecido es claro, aunque es necesario, en este caso, puntualizar algunos aspectos.

En primer lugar, que cuando el funcionario presente una solicitud para inhibirse del conocimiento de un asunto por estar frente a alguna de las causales previstas, no puede tomarse en cuenta para la formación del quórum en la que se va a decidir si se acepta o no su inhibición.

El segundo de ellos, relacionado con lo anterior es, si la referencia que se hace al quórum, es al quórum estructural o la funcional (siguiendo la denominación utilizada en nuestra jurisprudencia).

Para realizar la interpretación se debe analizar la terminología utilizada en esa misma Ley, cuando desarrolla el capítulo referente a los órganos colegiados, porque es la que mejor nos puede orientar en ese sentido (interpretación admitida conforme al artículo 10 supra transcrito).

En el capítulo, denominado "De los Organos Colegiados" el término "quórum" se utiliza exclusivamente para hacer referencia al quórum necesario para que el órgano pueda sesionar (artículo 53). El numeral 54.3 que contiene la referencia a la cantidad de votos necesarios para la adopción de los acuerdos únicamente señala que "Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes".

Revisado el texto completo de la Ley General se observa que, cuando se ha utilizado el término "quórum", es para hacer referencia al quórum que la doctrina denomina estructural. Veamos: de las relación de los artículos 36.1 y 38 se desprende claramente que el concepto de quórum en el 26 es al estructural. En el 40, referente y aplicable al Consejo de Gobierno, se dispone expresamente que "Las abstenciones o los votos en blanco se computarán para efectos de quórum y para determinar el número de votantes,…".

De esta forma queda evidenciado que la Ley General no sigue al sector de la doctrina que utiliza el concepto de "quórum" en ambos sentidos –estructural y funcional–, sino que éste tiene un significado muy preciso: número de miembros requeridos para que un órgano colegiado pueda sesionar. Entonces, los conceptos doctrinarios, si bien sirven para ayudar a explicar las diferencias entre las dos situaciones, hay que tener clara la precisión con que fue utilizado el término "quórum" en nuestra Ley General.

Amén de lo anterior, hay que indicar que en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, al hacerse referencia al quórum se hace en el mismo sentido que la Ley General. Así se indica que el quórum estará constituido por cuatro miembros, y que las resoluciones deben dictarse con el voto concurrente de por lo menos tres de ellos. Entonces, el quórum será el número de miembros necesarios para sesionar.

Lo anterior nos permite afirmar que cuando se deba resolver sobre una abstención, la Comisión de Promoción de la Competencia, como órgano colegiado, la puede conocer si están presentes cuatro miembros, que no tengan motivo de abstención.

Obviamente, lo anterior es aplicables únicamente para participar en la decisión del acto para el cual tiene motivo de abstención, lo que significa que la sesión (si hay varios puntos en el orden del día) podrá continuar, y dicho miembro formará quórum en los otros asuntos.

Si no hubiere quórum suficiente, la Ley General señala que el asunto debe pasar a conocimiento del superior del órgano, o, en su defecto, el Presidente de la República.

Lo anterior nos lleva a otra duda planteada, que se relaciona directamente con el numeral de comentario, y que sería el tercer aspecto a analizar, es ¿cuál sería jerarca del órgano en el caso de los órganos desconcentrados para efectos de aplicación del numeral 234?

La desconcentración implica, en términos generales, el traslado de competencias de un órgano hacia el otro, pero manteniéndose, el segundo, dentro de la estructura del órgano que desconcentra competencias (o al que le desconcentran funciones). Así, explica Rafael Entrena Cuesta que "La desconcentración puede definirse, desde el punto de vista dinámico, como el fenómeno en virtud del cual se transfieren competencias de los órganos superiores a los inferiores o disminuye la subordinación de éstos a aquellos" (Curso de Derecho Administrativo, Volumen 1/2, Editorial Tecnos, Madrid, 1982, pág. 20). Posteriormente afirma también que, "Subjetivamente, la desconcentración, a diferencia de la descentralización, tiene lugar, necesariamente, entre órganos de un mismo ente" (Op. cit. pág. 22)

Si bien es cierto que, de acuerdo con la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (artículo 24) la Comisión de Promoción de la Competencia tiene funciones propias, y se califica como de desconcentración máxima, también la propia ley lo ubica como un órgano del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

Por lo tanto, en las competencias que no han sido expresamente desconcentradas a favor de la Comisión, el Ministro de Economía es el jerarca de ésta, y será el competente para resolver la abstención o la recusación. Lo anterior haría innecesario la intervención del Presidente de la República.

Si bien el asunto no tiene que ser conocido por el Presidente, se considera útil hacer referencia a la resolución de nuestro Tribunal Constitucional, en la que se analiza la constitucionalidad de los artículos 232.3 y 234.2; esto es que sea el Presidente de la República el que resuelva la abstención o la recusación de los miembros de las Juntas Directivas de los Bancos, por los principios que ella contiene.

"Sin duda, la doctrina producida en la materia, tanto en el derecho privado como en el público, es conteste en destacar un elemento fundamental: levantada cuestión sobre la falta de imparcialidad y objetividad de un funcionario, corresponderá a otro designado de antemano por la ley -subrogante-, el decidir si aquélla tiene fundamento o no, y por tanto, si aquél puede actuar o no en la resolución de un determinado asunto. En los hechos que sirven de base a los autos principales, se dieron varias recusaciones: contra el Subgerente General, el Auditor General y el Gerente General, quienes aun estimando infundados los reparos formulados contra ellos, pasaron el asunto ante el superior jerárquico, la Junta Directiva, para la decisión correspondiente. Sin embargo, sucede que la misma Junta Directiva estaba recusada y como la normativa interna bancaria no contiene a estas alturas previsión al respecto, se aplicó la Ley General de la Administración Pública, decidiendo ellos mismos pasar el asunto al Presidente de la República para lo que correspondiera. Ahora bien, el punto a definir es si al designar el Presidente de la República una Junta Directiva ad-hoc se ha producido, no una intervención en relación con la actividad del Banco Nacional, materia de gobierno, de definición política general y por tanto legítima a la luz del artículo 188 constitucional, sino más bien una intervención en relación con un acto concreto, cuestión de definición administrativa particular, ilegítima en el criterio expresado por los consultantes. Si nos remitimos a la primera consideración, está claro que recusado el órgano jerarca superior de la entidad bancaria, no existe internamente quién pueda decidir sobre la procedencia o no de la recusación. Ahora bien, dado que en esta materia específica hay una remisión de la legislación bancaria a la Ley Orgánica del Poder Judicial, también se tiene claro que a la luz de la más reputada doctrina procesal, están proscritos de decidir en un asunto concreto el juez "ex post facto" (por violación del principio de juez natural), el juez "inhabilis" (al que le falta competencia o no reúne requisitos) y el juez "suspectus", caso éste último que calza con el que hablamos en esta resolución (porque le falta objetividad e imparcialidad). La ausencia de alguna de esas condiciones, hacen que el órgano decisor (sea juez o directivo), pierda idoneidad, condición esencial y prius de un ordenamiento jurídico democrático. Ubicada en el tema de la objetividad e imparcialidad, ya esta Sala se pronunció en términos muy claros cuando en sentencia N°649-93, dijo:

"Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191)..."

También ha podido establecer esta Sala de modo reiterado, que el examen del artículo 41 de la Constitución Política, permite enmarcar sus hipótesis tanto para la responsabilidad del Estado respecto de la administración de la justicia jurisdiccional propiamente dicha, como en lo que hace a la justicia administrativa. Cuando a las personas se les garantiza en esa norma que "debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes", el Estado se obliga a traducir en realidad esa aspiración del constituyente, de manera que la administración también queda sujeta por un marco de actuación en donde la arbitrariedad y los criterios subjetivos quedan desterrados. Ciertamente, la bancaria es en esencia una actividad privada, pero, al menos en el sistema costarricense, en el momento en que encontramos que se ejerce a través de entidades de derecho público "artículos 189 de la Constitución Política", no obstante que la actividad se sigue rigiendo por las normas y principios del derecho privado, en su organización se rige por el derecho público, como ha tenido oportunidad de establecerlo también la jurisprudencia constitucional. Sobre esta materia ver, entre otras, sentencia de la Sala Constitucional, número 8140-97.

TERCERO. CONCLUSIÓN. Con base en lo anteriormente dicho la idoneidad exige ante todo condiciones de imparcialidad y en ese sentido lo actuado por el Presidente de la República tiene no solamente apoyo legal, sino también apoyo constitucional, puesto que las normas cuestionadas únicamente tienen aplicación en esa situación extrema. No son sino una respuesta de última ratio, si bien producto de una potestad atípica, dada la naturaleza excepcional de que la Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica -órgano jerarca superior- estaba recusada y "alguien" tenía que ocuparse del asunto. Además, el acto que se cuestiona –y la normativa en que se apoya– sirve al fin que persigue, como es preservar la imparcialidad y objetividad con que debe actuar el Banco, como entidad que en la materia específica base se estas consultas, estaba sujeta al Derecho Público. En ese sentido, pues, la norma en cuestión cumple un fin valioso que en nada riñe con la garantía consagrada en el artículo 188 Constitucional, porque, y en el mismo sentido que lo indicó la sentencia de la Sala Primera de esta Corte, número 120 de las catorce horas del día 7 de julio de 1995 para situación similar a la aquí analizada, no se trata de una intervención orgánica del Banco, sino más bien de una actuación radicada única y exclusivamente en las condiciones particulares de quienes ejercían los cargos directivos en las circunstancias detalladas.

Por lo expuesto, las consultadas [ NOTA: se refiere a los artículos 232.3 y 234.2 de la Ley General de la Administración Pública] deben evacuarse negativamente pues las normas cuya validez se cuestionan, en el sentido con que han sido aplicadas no son inconstitucionales." (Resolución 1999-00339 de 14:48 hrs del 20 de enero de 1999). Lo indicado en el texto entre paréntesis no es del original

Así, siguiendo la línea expuesta por la Sala en la resolución supra transcrita, trasladándola al caso de los órganos desconcentrados, es posible concluir que el Ministro de Economía es el competente para resolver aquellos supuestos de abstención en que la Comisión no tenga quórum suficiente para resolverla.

Si la abstención fuera declarada con lugar, la Comisión deberá integrarse con los suplentes para conocer el asunto. Si no los hubiere en número suficiente, entonces le correspondería, en este caso, al Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministro de Economía, nombrar los suplentes ad hoc.

Ahora bien, si la parte plantea un recusación contra algunos de los miembros del órgano colegiado, deberá seguirse el procedimiento indicado en el artículo 236, tomando en cuenta, salvo las regulaciones expresas que éste contiene, en lo demás se aplica lo expuesto anteriormente.

 

Conclusiones

1. Los motivos de impedimento, excusa y recusación de los miembros de la Comisión de Promoción de la Competencia son los establecidos en el Código Procesal Civil.
2. El trámite a seguir en esos supuestos es el establecido en la Ley General de la Administración Pública, con el debido respeto a los derechos del administrado.
3. Para conocer el órgano colegiado de una abstención o recusación de un miembro de ese órgano es necesario que haya el número de miembros necesario para que exista quórum, sin que se pueda contar dentro de éste al o a los que se encuentra en tal situación.
4. El concepto de quórum en la Ley General se utiliza únicamente para hacer referencia al número de miembros necesarios para que el órgano colegiado pueda sesionar.
5. De no existir quórum suficiente el órgano competente para resolver la abstención o la recusación sería el Ministro de Economía, Industria y Comercio.
6. Si la abstención o la recusación se declaran con lugar y es necesario designar suplentes ad hoc, el nombramiento le correspondería al Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministro de Economía, Industria y Comercio.

 

                                                                                Atentamente,

                                                                                Ana Lorena Brenes Esquivel

                                                                                Procuradora Administrativa

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