C-070-2001

San José, 13 de marzo de 2001

Licenciado

William Hayden Q.

Gerente General

Banco Nacional de Costa Rica

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio GG-034-2001 de 6 de febrero último, por medio del cual consulta a la Procuraduría General en relación con la aplicación de los artículos 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República y 22 y 23 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos.

Señala Ud. que con la Ley N. 7201, Ley Reguladora del Mercado de Valores y Reformas al Código de Comercio, se permite a los bancos del Estado ser concesionarios de puestos de bolsa. Lo que permitió al Banco Nacional realizar intermediación bursátil mediante un departamento especializado. Al promulgarse la actual Ley Reguladora del Mercado de Valores, el artículo 55 autoriza a constituir sociedades con el objeto de operar puestos de bolsa y realizar actividades bursátiles. Con fundamento en dicho artículo, el Banco constituyó: "BN Valores Puesto de Bolsa A. A.", "BN Vital Operadora de Pensiones Complementarias S. A." y "BN Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A". Para este fin, los pactos constitutivos de las sociedades se redactaron de manera similar, salvo en cuanto al objeto social de cada uno. Se incluyó en las tres escrituras una cláusula sobre la administración de la sociedad, señalando el número de miembros de la Junta Directiva, sus funciones, período de nombramiento; facultades del Presidente, sin hacer referencia al pago de dietas. En razón del "Reglamento para la Constitución de Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros", el Banco dispuso modificar la cláusula sobre administración, para establecer el pago de una dieta. Con ello se pretendió llenar un vacío normativo. No obstante, se duda si al proceder al pago de dietas a personas que se desempeñan como Directores de Junta o como funcionarios de la Alta Administración del Banco se irrespeta el orden jurídico. De allí que el Banco consulte:

"a) ¿Pueden devengar una dieta como directores de las juntas directivas de "BN Valores Puesto de Bolsa A. A.", "BN Vital Operadora de Pensiones Complementarias S. A." y "BN Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A.", los Directores de la Junta Directiva General del Banco que sean designados para formar parte de ellas?

b) ¿Pueden devengar una dieta como directores de las juntas directivas de "BN Valores Puesto de Bolsa S. A.", "BN Vital Operadora de Pensiones Complementarias S.A." y "BN Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A", los funcionarios bancarios de la Institución designados por la Junta Directiva General del Banco para formar parte de ellas?".

Puesto que la consulta se formula en relación con los artículos 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República y 22 y 23 de la Ley del Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, de previo a establecer si procede que determinados directivos de las sociedades mercantiles devenguen dietas, es necesario precisar si jurídicamente pueden ser nombrados en las juntas directivas de esas sociedades.

La constitución de las sociedades anónimas a que se refiere la consulta encuentra fundamento expreso en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en cuanto dispuso:

La autorización legal es desarrollada por el Decreto N. 27.503-H de 2 de diciembre de 1998, Reglamento para la Constitución de los Puestos de Bolsa, Sociedades administradoras de fondos y operadoras de pensiones complementarias de los bancos públicos y del Instituto Nacional de Seguros. Conforme con dichas disposiciones, los entes públicos que se indica y, entre ellos, el Banco Nacional, devinieron autorizados para comparecer en escritura pública a constituir una sociedad anónima. Esa autorización origina la particularidad de la sociedad: ésta tiene un único socio; por lo que no resulta aplicable el artículo 104 del Código de Comercio. Aspecto que desarrollamos en el dictamen N. 183-99 de 16 de setiembre de 1999, en el cual concluimos que:

Al constituirse la sociedad como sociedad anónima, tenemos que se constituye una persona jurídica independiente del ente público propietario. Puesto que el 100 % del capital social de la nueva sociedad es propiedad de un ente público, cabe afirmar la naturaleza pública de la nueva empresa (dictamen N. C-63-96 de 3 de mayo de 1996). Naturaleza que recogió el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de mérito, al afirmar:

La naturaleza pública de la empresa influye en el régimen jurídico de la actividad, en el cual –dado el interés público de la materia- la regulación es marcadamente publicística. La actividad de las sociedades se rige, entonces, sea por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, sea por las Leyes del Régimen Privado de Pensiones Complementarias y Ley de Protección del Trabajador, más que por el Código de Comercio. Asunto en el cual no se marca diferencia con el resto de operadores de los respectivos sistemas..

En orden a la relación entre ente público creador y sociedad constituida, cabe recalcar que la constitución como sociedad anónima permite a los entes públicos darse un instrumento de participación en un mercado en condiciones competitivas; en principio, en igualdad de condiciones con entidades privadas constituidas para la misma actividad.: Continúa siendo válido lo indicado en el dictamen N. 246-97 de 18 de diciembre de 1997, para los departamentos encargados de operar las pensiones complementarias voluntarias de los bancos:

No obstante, la titularidad de una personalidad jurídica no debe conducir a un deslinde completo entre el ente público propietario y la sociedad constituida por él, ya que como dijimos en la Opinión Jurídica N. OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de esta figura, respecto del cual se ha afirmado que es un bien del ente público, uno más de sus activos. Permítasenos al efecto la siguiente cita:

No puede haber duda de quién es el competente para fijar la política de la nueva entidad, porque por definición la asamblea de accionistas de la nueva sociedad es el propio ente propietario, por medio de su órgano superior. Pero, además, esa determinación se acrecienta si ya no solo la relación se produce a través de la asamblea de accionistas sino por medio de una identidad en la condición de directivo del ente público y directivo del ente instrumental.

Esta posibilidad no se encuentra prohibida por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Los supuestos de incompatibilidad que el artículo 23 de dicha Ley establece no cubren a los entes cuyo objeto social sea la operación como puesto de bolsas, la de operadora de pensiones, aunque sí podría presentarse el problema con la gestión de fondos de inversión. Sin embargo, para que exista incompatibilidad de intereses se requiere que exista la posibilidad misma de conflicto entre dos ocupaciones o el ejercicio de dos puestos. En el dictamen N. 156-96 de 20 de setiembre de 1996 (criterio reafirmado en el dictamen N. C-067-98 de14 de abril de 1998 relativo a los almacenes generales de depósito propiedad de un banco público), indicamos que no hay incompatibilidad cuando por definición debe haber identidad de intereses:

Y esta identidad de intereses debe existir entre el ente público propietario de alguna de las sociedades creadas conforme el artículo 55 de mérito y estas sociedades. Por consiguiente, no podría considerarse que exista incompatibilidad entre el puesto de directivo del Banco y el de directivo de la sociedad anónima de su entera propiedad. Conclusión que conforme el artículo 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario es extensible al Gerente y subgerente. Debemos tomar en cuenta que las referidas entidades no están llamadas a ejercer operaciones bancarias, que es la razón de ser de los bancos. Por consiguiente, las nuevas entidades no participan en el mercado compitiendo con los bancos en la realización de dichas operaciones.

Partiendo de que para que haya incompatibilidad se requiere oposición de intereses, tampoco podría considerarse que exista incompatibilidad en los términos del artículo 22 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, a cuyo tenor:

Este artículo, al cual nos referimos en el dictamen N. 061-2001 de 6 de marzo anterior, pretende garantizar la exclusividad de la función que se desempeñe pero también la imparcialidad en el desempeño del alto cargo, para lo cual se evita colocar al funcionario en una situación de conflicto de intereses, de forma que los altos cargos sean ejercidos sin presiones externas, con absoluta transparencia y por encima de cualquier interés de índole privada. Se pretende que las altas funciones públicas sean ejercidas en condiciones de exclusividad, lo cual es consecuencia de la complejidad de la función y de la responsabilidad que ella genera. En las sociedades que nos ocupa no sólo no se trata de intereses privados, sino que los altos funcionarios de los bancos estatales y del INS están obligados a preocuparse y participar en la gestión de las empresas públicas que han constituido, ya que en último término esa gestión se reflejará financieramente en el patrimonio del ente público, como propietario de la empresa. De allí que estime la Procuraduría que el supuesto que nos interesa difiere sustancialmente de los previstos en el artículo 22 antes transcrito.

El punto ha sido planteado también en relación con el artículo 23 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos. Sobre este tema, estima la Procuraduría que el supuesto que esta norma contempla es diferente del que nos ocupa, ya que no podría considerarse que la calidad de directivo de alguna de las sociedades autorizadas por el artículo 55 de la Ley N. 7732, entrañe una prestación de "servicios profesionales brindados en el ejercicio de las funciones ".

Empero, las dudas se han presentado porque los puestos de directivo de las referidas empresas han dejado de ser ad honorem, remunerándose por medio de dietas.

La Junta Directiva del Banco debe designar a los cinco directivos de las sociedades de su propiedad y se tiene dudas de que entre esos directivos se encuentren los propios miembros de la Junta o funcionarios de la Administración Superior del Banco porque podría incurrirse en una violación del numeral 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República. Preceptúa dicho artículo en lo que aquí interesa:

Diversos pronunciamientos de la Procuraduría se han ocupado de la ratio legis de este numeral. La norma pretende que los funcionarios públicos dediquen todos sus esfuerzos al desempeño de un solo cargo público, así como a racionalizar el empleo de los fondos públicos. Por ello la regla es que un funcionario no puede ocupar dos cargos remunerados dentro de la Administración. Dos problemas que generan dudas en orden a la norma son: el tipo de cargo de que se trate, por una parte y la clase de remuneración, por otra parte.

La Procuraduría en el dictamen N. 46-90 de 27 de marzo de 1990, señaló que:

La prohibición del artículo 49 operara en el tanto en que los dos cargos públicos se desempeñen en situación de subordinación jurídica, ambos sean remunerados mediante salario y exista necesariamente prestación personal de servicios en régimen de empleo regular y, por ende, con sujeción a jornada ordinaria y no a través de sesiones ocasionales. Es decir, en ambos puestos remunerados deben presentarse las tres características de la relación de empleo público. Lo que permitiría considerar que no existe la prohibición cuando uno de los cargos se ejerce sin que se presente subordinación jurídica, o bien si no es remunerado mediante salario sino por medio de dietas.

Lo anterior es importante para efectos de la diferencia que la consulta hace respecto de los directivos del Banco, por una parte y de los miembros de la Administración Superior, por otra parte.

Es claro que a pesar de que los directivos de los entes descentralizados, como los bancos estatales o del INS, son servidores públicos, no se presentan los elementos de esa relación de empleo público a que se refiere nuestra jurisprudencia. En efecto, por principio no está presente el elemento de la subordinación jurídica, así como el pago mediante salario. En tanto integran el órgano superior de la entidad autónoma, los referidos directivos no están sujetos a una relación de dependencia respecto de ningún otro órgano. Antes bien, el órgano colegiado es el jerarca superior del Ente. La relación de tutela administrativa que corre respecto del Estado no permite hablar de una relación de dependencia entre el ente y su junta directiva y el Poder Ejecutivo. La relación de dirección política es, por principio, incompatible con la jerarquía. Por consiguiente, la relación de dependencia entre el directivo y el ente o en su caso, entre el directivo y el Poder Ejecutivo que lo nombra, no se produce. Por demás, la forma de remuneración de los miembros de la junta directiva es la de dietas, lo que se comprende porque éste y no el salario o sueldo es el sistema remunerativo de las relaciones donde no media una relación de subordinación. La dieta se cancela normalmente por la asistencia efectiva a las sesiones, de modo que no remunera una prestación permanente y continúa de servicios.

Cabría, entonces, afirmar que en el caso de los directivos bancarios no se presenta un problema respecto del artículo 49 de mérito, por el hecho de que reciban dietas como directivos de las sociedades anónimas.

Ahora bien, el punto es si esa misma conclusión es válida respecto de los funcionarios que integran la Administración Superior del Banco e incluso otro tipo de funcionarios bancarios.

Respecto de esos funcionarios bancarios es claro que prestan sus servicios mediante una relación de empleo público, en la cual el elemento de la subordinación jurídica sí está presente. Ello aún cuando se trate de funciones gerenciales. Luego, estos puestos son remunerados mediante salario y, sobre todo cuando se trata de las funciones de gerente y subgerentes o de dirección de un dependencia administrativa, lo normal es que la prestación de servicios sea, personal, continua y permanente. Se trata de una situación de empleo público sustancialmente diferente a la de miembro directivo.

Pero es necesario observar la situación desde la perspectiva del "otro cargo remunerado", en este caso, el puesto de directivo en una de las sociedades constituidas con base en el citado artículo 55. En tanto sociedades anónimas, el órgano superior de estas empresas públicas es la Asamblea de accionistas integrada por la Junta Directiva del Ente público propietario. No obstante, no podría afirmarse que el consejo de administración de la sociedad, que debe ser nombrado por la Junta Directiva del banco o INS, esté en una relación de subordinación jurídica. Desde el punto de vista jurídico esa junta directiva está llamada a actuar como el superior jerárquico de la sociedad para los efectos legales correspondientes, ello aún cuando deban ejecutar los acuerdos de la Asamblea de Accionistas. Asimismo, el régimen salarial no puede ser el de salario porque el consejo de administración es un órgano no permanente y la remuneración corresponde a la asistencia efectiva a sesiones. De modo que a pesar de la relación entre Asamblea de accionistas y consejo de administración no podría afirmarse que se presenten los elementos que harían incompatible el cargo de directivo de la sociedad con el de funcionario bancario.

No obstante, estima la Procuraduría que el desempeño de ambas funciones no puede ser irrestricto. Como es sabido, la prohibición de desempeñar simultáneamente dos cargos públicos remunerados con salario deriva también del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. Dicho numeral contiene principios que resultan aplicables al caso, aún cuando los bancos y el INS no se rijan en materia salarial por dicha Ley. Prescribe ese artículo 15 en lo que interesa:

El principio es, entonces, que sólo se puede devengar un sueldo. Ergo, no se pueden desempeñar dos cargos remunerados mediante salario. Aspecto en el cual se reproduce el principio del artículo 49 de la Ley de Administración Financiera. La prohibición no es, empero, absoluta ya que admite excepciones que son distintas de las derivadas del artículo 49 (por lo que no puede considerarse que ambos artículos sean complementarios, Opinión Jurídica N. 004-99 de 7 de enero de 1999). En razón de esas excepciones, se pueden devengar dos salarios y por ende desempeñar dos cargos remunerados mediante ese sistema cuando:

Se trate de puestos distintos,

No exista superposición horaria

No se sobrepase la jornada ordinaria.

Estos elementos que actúan como condiciones para permitir el desempeño de dos cargos remunerados mediante salario, resultan también aplicables a la situación que se presenta cuando un cargo recibe salario y el otro es remunerado mediante dieta, salvo imposibilidad lógica. Cabría afirmar que entre el puesto de funcionario bancario de la Administración Superior y el de directivo de las sociedades creadas al amparo del artículo 15 no existe similitud de función, por lo que se trataría de cargos distintos. Dado que los puestos en cuestión no están sujetos a jornada ordinaria, este criterio resulta inaplicable. Por el contrario, la prohibición de superposición horaria resulta plenamente aplicable, máxime que el desempeño de dos puestos no puede ir en desmedro de la eficiencia y, por ende, de la calidad del servicio bancario y de las responsabilidades que éste apareja. Por principio, es imposible materialmente que se presente un correcto cumplimiento de dos cargos cuando se presentan condiciones de superposición horaria, por lo que esa posibilidad debe entenderse como no permitida. Ergo, las juntas directivas de las sociedades anónimas no podrían sesionar dentro de la jornada del Banco Nacional.

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. La incompatibilidad en el desempeño de dos puestos públicos está referida al desempeño simultáneo de cargos sujetos a una relación de subordinación jurídica, en la cual los servicios personales son remunerados mediante salario. Por consiguiente, la regla es que está prohibido desempeñar dos cargos públicos en condiciones de subordinación jurídica y remunerados mediante salario.
2. Los miembros de la Junta Directiva General del Banco Nacional no están sujetos a una relación de subordinación jurídica. Su asistencia a las sesiones de Junta Directiva es remunerada mediante dietas.

 



3. Los directores de la Junta Directiva General del Banco Nacional designados para formar parte de las juntas directivas de las sociedades creadas con autorización del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, pueden devengar dietas, ya que no se está ante los supuestos prohibidos por el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

 



4. Los funcionarios del Banco Nacional designados por la Junta Directiva General para formar parte de las juntas directivas de esas sociedades, pueden recibir dietas a condición de que en el desempeño de ambos cargos no se produzca superposición horaria ni se afecte la correcta prestación de los servicios bancarios. Aspecto que debe valorar la Junta Directiva General a efecto de realizar los nombramientos.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA