San José, 29 de enero del 2001

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su solicitud para que este Órgano Consultivo emita una opinión jurídica en relación con el proyecto de "Reglamento de Procedimientos de la Secretaría Técnica Ambiental", cuya copia tuvo usted la gentileza de remitir a este órgano.

No omito manifestarle que el presente estudio es una simple opinión jurídica carente de efectos vinculantes para quien la formula.

        I.            Descripción del proyecto.

El proyecto denominado "Reglamento de Procedimientos de la Secretaría Técnica Ambiental", consta de once capítulos que abarcan los siguientes temas: El capítulo primero sobre las disposiciones generales del reglamento, establece en su artículo primero el objeto del mismo, y en su artículo segundo define un conjunto de términos importantes para la regulación que se establece.

El capítulo segundo, artículos 3 a 14, regula lo relativo a la organización y función de la Setena. El capítulo tercero denominado "De las actividades", artículos 15 a 25, establece cuales actividades, obras o proyectos requieren de una evaluación de impacto ambiental; y el capítulo cuarto, artículos 16 a 33, regula el procedimiento que ha de seguirse para realizar dichas evaluaciones.

El capítulo quinto, artículos 34 a 38, se refiere a las denuncias por degeneración o daño ambiental. El sexto, artículos 39 a 43, a la participación popular y las audiencias públicas, y el sétimo, artículos 44 y 45, a la garantía de cumplimiento y funcionamiento. Finalmente, el artículo décimo regula lo relativo a las sanciones y el onceavo a las disposiciones finales.

En cuanto a la estructura de capítulos, el proyecto de reglamento no difiere en mayor grado del actualmente vigente "Reglamento sobre Procedimientos de la Setena", Decreto Ejecutivo número 25705-MINAE. Habría que señalar, nada más, que lo relativo a que actividades requieren de una evaluación de impacto ambiental es tratado en el proyecto en un capítulo específico, lo que no ocurre en el actualmente vigente Reglamento sobre la materia.

Ahora bien, a pesar de la similitud apuntada, el proyecto presentado a consideración de este Órgano persigue, tal y como se manifiesta en el oficio número DVM-352 de 8 de noviembre de 2000, modificar el procedimiento para determinar la viabilidad ambiental de actividades, obras o proyectos, por medio de un Estudio de Impacto Ambiental, en dos sentidos: Por un lado, "….dejando por fuera de este trámite aquellos casos de un impacto negativo poco significativo." Y, por otro, con "…..el establecimiento del Estudio de Impacto Ambiental como único instrumento de evaluación, la fijación de plazos más racionales y la elaboración de guías específicas que establecen los lineamientos según el tipo de actividad, obra o proyecto bajo los cuales debe realizarse el Estudio de Impacto Ambiental, la inspección preliminar y la labor de monitoreo."

En razón de lo anterior, y antes de comentar aspectos específicos del proyecto, conviene hacer referencia a dos temas: la función de la evaluación de impacto ambiental y la desregulación en el ámbito de la protección ambiental.

2. Protección ambiental y desregulación: la posición de la Procuraduría General.

La evaluación de impacto ambiental es una técnica consistente "…en la evaluación o análisis de los efectos ambientales de determinadas actuaciones públicas o privadas potencialmente dañinas del entorno, a fin de adoptar las decisiones o introducir las medidas que permitan optimizar dichas actuaciones desde la perspectiva del logro de un desarrollo sostenible." Como tal, es de origen estadounidense a partir de la National Environmental Act de 1969, pero se ha ido generalizando en diversos países desde entonces. En nuestro país, lo relativo al impacto ambiental lo regula la Ley Orgánica del Ambiente en su capítulo IV, artículos 17 a 24, así como el Reglamento sobre Procedimientos de la SETENA, Decreto Ejecutivo número 25705-MINAE.

La función que cumple la evaluación de impacto ambiental es la de determinar los efectos que sobre el medio ambiente podrían generar determinadas actividades y, con ello, adoptar las medidas que tiendan a eliminar o reducir al máximo tales efectos. Así se desprende de lo que dispone el artículo 17 de la citada Ley Orgánica del Ambiente, como de la definición del término Evaluación de Impacto Ambiental, contenida en el artículo 3 del Reglamento de la Setena.

Por su parte, este Órgano Consultivo también lo ha entendido así. En dictamen número C-181-94 de 23 de noviembre de 1994, señaló:

" Ha de recordarse que este tipo de estudios son imprescindibles cuando se trata de obras que, por sus características, podrían ocasionar severos daños al ambiente. Son análisis que presentan, en tesis de principio, investigación objetiva y científica respecto de la alteración mayor o menor de distintos elementos componentes del medio y recomendaciones para eliminar o mitigar los efectos perjudiciales. Por ende, la revisión de estos estudios debe estar a cargo de una Oficina con conocimiento técnico suficiente para interpretar de forma adecuada las conclusiones de los mismos."

Y, más recientemente, en dictamen número C-022-99 de 19 de febrero de 1999, donde manifestó:

" La evaluación de impacto ambiental, de constante recomendación en las declaraciones y organismos internacionales, es una eficaz técnica preventiva que permite a los entes públicos encargados de aprobar proyectos o actividades de cierta envergadura, tener en cuenta, por anticipado y sobre bases confiables, las perjudiciales repercusiones al ambiente que podrían producir. Con este mecanismo se logra una toma de decisión más correcta, al poder elegir, entre las opciones posibles, la que mejor salvaguarde los intereses generales, desde una óptica global e integrada."

(NOTA SINALEVI: El texto cita el pronunciamiento Nº C-022-99 de 19 de febrero de 1999. Lo correcto es OJ-022-99, pues se trata de una opinión jurídica.)

La evaluación de impacto ambiental es una técnica que permite al Estado ejercer su tutela sobre el medio de ambiente, en concordancia con lo que establece el artículo 50 constitucional. Por ello, la regulación jurídica de la misma debe siempre valorarse desde la perspectiva de la función que cumple y el deber que tiene el Estado de proteger el ambiente.

Lo dicho tiene especial importancia frente a propuestas normativas inspiradas en propósito de "desregulación". Si en tales casos la intención es eliminar excesos y corregir distorsiones en la búsqueda de un equilibrio entre desarrollo económico (que las actividades sometidas a control suponen) y protección del ambiente, la valoración de esas propuestas debe ir dirigida a constatarlo y evitar que el resultado sea reducir o bajar el umbral de tolerancia respecto a las actividades ambientalmente perjudiciales, lo cual iría contra el fin que la Constitución impone al Estado en ese ámbito.

Tal es la visión elaborada por este Órgano Consultivo cuando ha tenido que ponderar entre la necesidad de agilizar los procedimientos administrativos y la actuación de la Administración Pública en general, con la tutela del ambiente como fin impuesto al Estado. Así, en dictamen número O.J.-113-2000 de 11 de octubre de 2000, y a propósito de lo que al efecto dispone la Ley de Protección al Consumidor, señaló:

" Va parejo, en consecuencia, con el proceso de desregulación emprendido por la Ley N° 7472, de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, para simplificar o racionalizar trámites y requisitos o suprimir los no indispensables en el control y regulación de las actividades económicas, que impidan, entorpezcan o distorsionen las transacciones de mercado.

Ley que si bien encarga a la Administración Pública "revisar, analizar y eliminar, cuando corresponda, esos trámites y requisitos para proteger el ejercicio de la libertad de empresa y garantizar la defensa de la productividad", lo hace dentro de ciertos límites, pues no puede perjudicarse el ambiente, además de la salud (humana, animal y vegetal), la seguridad y los estándares de calidad de vida, en consonancia con las respectivas leyes especiales y convenios internacionales, debiendo cumplirse, como condición, las exigencias requeridas a fin de tutelar esos bienes (art. 3, 7 y 8; 50 constitucional). Principio reproducido por su Reglamento en el artículo 4°: "Se consideran como únicas regulaciones aceptables a la actividad económica las que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, para la prevención de prácticas que puedan inducir a error, la protección de la salud o la seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente". (Ver conexidad con el art. 8° ibid.).

La importancia de mantener dichas regulaciones administrativas se comentó durante el trámite legislativo del Proyecto de Ley 7472 (expediente 11.659): "La desregulación que se propone no persigue en forma alguna, debilitar los controles en estas áreas. Por el contrario, se crean mecanismos más eficientes para la protección de esos importantes aspectos" (f.22). Y más adelante se insistió en que "las regulaciones en estas áreas forman parte consustancial e irrenunciable de la naturaleza fiscalizadora del aparato público, como ente regulador de la sociedad" (fs. 680-681)."

Posición ratificada en dictamen número O.J.-123-2000 de 10 de noviembre de 2000, cuando indicó:

" Cabe recordar que la simplicidad y celeridad, como principios de la actuación administrativa, deben armonizarse con el principio constitucional, vinculante para los poderes públicos, de protección del medio ambiente, que incluye la zona marítimo terrestre.

Por lo que se dirá luego, se reitera, con la Opinión Jurídica O. J.-113-2000, que el proceso de desregulación emprendido por la Ley 7472, de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, para simplificar o racionalizar trámites y requisitos o suprimir los no imprescindibles en el control y regulación de actividades económicas que impidan, entorpezcan o distorsionen las transacciones de mercado, no pueden ir en demérito del ambiente, además de la salud (humana, animal y vegetal), la seguridad y los estándares de calidad de vida (arts. 3, 7 y 8; 4° de su Reglamento y 50 constitucional."

Es decir, que en ningún caso la desregulación hecha con propósito de simplificar y racionalizar los trámites administrativo, puede ir en menoscabo de la protección del ambiente como fin impuesto al Estado por el artículo 50 constitucional.

1. Comentarios sobre el proyecto.

Desde la perspectiva anteriormente señalada, cinco son los aspectos a comentar: el relativo a las actividades que deben ser sometidas a una evaluación de impacto ambiental; el relacionado con las modificaciones al procedimiento para realizar dichas evaluaciones; lo relativo al libro de registro de los profesionales que ofrecen sus servicios de consultoría para la elaboración de estudios de impacto ambiental; lo relacionado con las sanciones por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la evaluación de impacto ambiental; y, finalmente, lo relacionado con el monto de las garantías de cumplimiento y funcionamiento, y su devolución.

1. Sobre las actividades.

El artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente establece que requerirán de una evaluación de impacto ambiental " Las actividades que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos…". Por su parte, el artículo 21 del Reglamento de Setena establece cuales son las actividades para cuya realización debe presentarse un Estudio de Impacto Ambiental; y el 22 ibídem cuales son las áreas que requieren de un estudio de ese tipo.

Pues bien, comparando la actual normativa con lo que se propone en el proyecto, habría que señalar que, con la excepción que se dirá, en el caso de las actividades que requieren de una evaluación de impacto ambiental, y un estudio de impacto ambiental como requisito para su realización, el proyecto abarca más actividades y es más detallado. Este es un rasgo positivo en aras de la protección ambiental pues mejora la situación actual. Sin embargo, como se indicó, hay una excepción. Es el caso de lo que actualmente dispone el inciso k) del artículo 21 del Reglamento de Setena, que exige estudios de impacto ambiental cuando de la construcción de carreteras, aeropuertos, clínicas y hospitales se trata. Ninguna de estas actividades se incluyen en el proyecto de reglamento.

Si bien la inclusión o exclusión de una determinada actividad del conjunto de aquellas que requieren de una evaluación de impacto ambiental, es una decisión discrecional de la administración, ello no quiere decir que pueda ser arbitraria y antojadiza. Desde este punto de vista, esta Órgano Consultivo no ve justificación en la exclusión de actividades como las indicadas. En cuanto tales, son potencialmente dañinas del ambiente, por lo que, de conformidad con lo que establece el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, debe ser sometidas a una evaluación de impacto ambiental. Su exclusión es una desmejora en relación con la situación actual y, en cuanto tal, podría atentar contra el mandato constitucional de tutela del ambiente. En este punto, es necesario tener presente cual es la relación entre una disposición legal como el artículo 17 de la citada ley, y el mandato contenido en el artículo 50 constitucional, párrafo segundo.

En virtud del citado artículo de la Constitución, el Estado está en la obligación de intervenir en el ámbito del ejercicio de las actividades privadas de los particulares para proteger el ambiente. El artículo 17 citado establece uno de los principales instrumentos jurídicos para ello, porque permite a la Administración Pública, por medio de la técnica de la autorización administrativa, controlar y fiscalizar el ejercicio de aquellas actividades que pueden generar daños al ambiente. Por ello, el excluir actividades que actualmente requieren de un estudio de impacto ambiental para su realización porque deben ser evaluadas desde el punto de vista de su impacto en el ambiente, en principio constituye una desmejora en relación con la capacidad del Estado para dar cumplimiento al mandato constitucional.

Lo mismo puede decirse de lo propuesto en el inciso 23) del artículo 15 del proyecto de reglamento. Originalmente, todo proyecto de manejo y disposición final de desechos sólidos urbanos, industriales y peligrosos (que incluye los rellenos sanitarios, las incineradoras y otros) requerían de un estudio de impacto ambiental. Actualmente, y en virtud de reforma introducida por Decreto número 26938-MINAE de 26 de marzo de 1998, se exceptúan aquellos rellenos sanitarios manuales con población de diseño igual o menor a los cincuenta mil habitantes. En el proyecto de reglamento sólo requieren del estudio de impacto ambiental los rellenos sanitarios mecanizados y aquellos en que se manejan desechos sólidos de poblaciones mayores a setenta y cinco mil habitantes. Lo que quiere decir que si se trata de un relleno sanitario manual donde se manejen desechos sólidos de poblaciones menores a setenta y cinco mil habitantes, no es necesario presentar el estudio de impacto ambiental, con lo cual tal actividad no estaría sometida al control y fiscalización que supone una evaluación de impacto ambiental. Nuevamente, y sin dejar de tomar en cuenta el elemento discrecional que hay en este tipo de decisiones, es necesario valorar su conveniencia –y hasta su legitimidad- desde el punto de vista del mandato constitucional contenido en el citado artículo 50.

El ya citado artículo 22 del Reglamento sobre procedimientos de la Setena señala en que áreas debe presentarse un estudio de impacto ambiental para la realización de cualquier tipo de actividad. Son tres las áreas: los terrenos de propiedad privada que se encuentren dentro de las áreas silvestres protegidas, el área de uso restringido con aptitud turística de la zona marítimo terrestre y las áreas con capacidad de uso forestal cuando se pretende cambiar el uso de la tierra.

En cuanto a las áreas silvestres protegidas el proyecto, en el inciso 2) del artículo 15, establece que proyectos de desarrollo u obras de infraestructura con áreas menores a mil metros cuadrados, no requieren de un estudio de impacto ambiental. Esto constituye, también, una exclusión inconveniente y potencialmente inconstitucional. Debe tenerse presente que, actualmente, cualquier actividad que se realice en las áreas silvestres protegidas requiere de un estudio de impacto ambiental. Si se excluyen aquellas actividades (proyectos de desarrollo u obras de infraestructura) llevadas a cabo en terrenos con áreas menores a mil metros cuadrados, se está reduciendo el nivel de tutela de que gozan actualmente dichas áreas.

Por otra parte, debe mencionarse que en el proyecto actual no se incluye el área de uso restringido de aptitud turística de la zona marítimo terrestre. Esto, también, constituye una desprotección inconveniente y, de conformidad con lo dicho, desconocedora del mandato constitucional del artículo 50. Así mismo, ha de señalarse la inconveniencia de excluir a las áreas con capacidad de uso forestal, cuando se pretende cambiar el uso del suelo, tal y como lo regula actualmente el Reglamento en el inciso c) del artículo 22. Constituye, al igual que los casos mencionados, una exclusión que hace el proyecto de reglamento que da lugar a una desprotección que reduce el ámbito en el cual el Estado ejerce su tutela en cumplimiento de lo señalado en el citado artículo 50, párrafo segundo, de la Constitución Política.

Finalmente, este Órgano Consultivo no encuentra cual es la ratio juris de una disposición como la contenida en el inciso 25 del artículo 15 del proyecto. Toda actividad que, por ley, deba ser sometida a una evaluación de impacto ambiental debe regirse por lo que establece el respectivo reglamento, no sólo las que por ley futura, como reza el inciso citado. Es más, toda actividad que por ley debe ser sometida a este tipo de evaluación esta sujeta a lo que establece el respectivo reglamento, aunque el proyecto de reglamento, o el reglamento actualmente vigente, no contenga una disposición como la que contiene el artículo 15, inciso 25), del reglamento bajo comentario.

En otras palabras, en virtud del principio de jerarquía normativa, la lista que contiene un reglamento como el analizado nunca puede ser numerus clausus frente a lo que dispone o disponga la ley.

2. Sobre el procedimiento de las evaluaciones de impacto ambiental.

El proyecto contiene importantes modificaciones en el campo del procedimiento de las evaluaciones de impacto ambiental que vale la pena comentar.

Actualmente, y tal y como lo dispone el artículo 19 del Reglamento sobre Procedimientos de la Setena, para determinar la condición de viabilidad ambiental de un proyecto, así como la necesidad o no de presentación de un estudio de impacto ambiental (EsIA), debe llenarse el denominado Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (FEAP).

Las actividades, obras o proyectos que deben cumplir con lo anterior, son las que establece el artículo 20 ibídem, numeral que contiene una lista amplia que cubre buena parte de los proyectos, obras o actividades comerciales, urbanísticas, industriales y agrarias, con exclusión de aquellas ubicadas en territorios donde exista una planificación regional y un Plan Regulador Cantonal, a excepción de determinadas áreas especiales respecto de las cuales siempre debe llenarse el FEAP, según lo dispone el citado artículo 19, inciso a), del Reglamento.

Lo anterior significa que, con las excepciones apuntadas, una amplia gama de proyectos, obras o actividades comerciales, urbanísticas, turísticas, industriales y agrarias, están sometidas a un control previo a la evaluación de impacto ambiental, cuyo objetivo es, precisamente, determinar si el interesado debe presentar o no un estudio de impacto ambiental, o si, en lugar de ello, debe presentar una Declaración de Compromisos Ambientales y, en casos calificados, en nombramiento de un Regente Ambiental para la fase de construcción.

En otras, palabras, tal y como lo señala el artículo 19, inciso c) del citado Reglamento, por medio del FEAP se determina, en primera instancia, acerca de la viabilidad ambiental de un proyecto, obra o actividad; y, en caso de que lo sea, se define el rumbo a seguir, esto es, se debe darse la presentación de una declaración de compromisos ambientales o realizarse un estudio de impacto ambiental. Ahora bien, en el proyecto de reglamento se elimina este paso previo. El procedimiento de evaluación de impacto ambiental contemplado en el proyecto de reglamento se inicia directamente con la presentación de un estudio de impacto ambiental para aquellas actividades, obras o proyectos que su artículo 15 establece. No hay un paso previo a la presentación de dicho estudio donde se determine si el mismo es necesario o si es posible una medida alternativa.

Lo anterior podría verse como una simplificación del procedimiento en aras de mayor agilidad y eficiencia. Sin embargo, es necesario determinar si con ello se reduce el ámbito de tutela del ambiente respecto de actividades, proyectos u obras, cuya viabilidad ambiental debe ser analizada con la normativa actualmente vigente. En este sentido, vale la pena mencionar que, con las excepciones ya indicadas, en la actualidad debe determinarse la viabilidad ambiental de casi toda actividad, proyecto u obra comercial, turística, industrial, urbanística y agraria. Pero que con el proyecto de reglamento ello no es así, porque sólo las actividades, obras u proyectos contemplados en su artículo 15 son evaluados desde el punto de vista de su viabilidad ambiental.

Lo señalado reduce el ámbito respecto del cual la Administración Ambiental ejerce control y fiscalización en aras de la tutela del ambiente, y ello va en el camino de la desprotección. Tómese en cuenta que, en la actualidad, hay actividades, proyectos u obras que, aún sin estar contempladas en el artículo 21 del Reglamento sobre Procedimientos de la Setena, pueden ser sometidas a un estudio de impacto ambiental por así considerarlo la Setena. Además, son actividades, proyectos u obras respecto de las cuales, si no son sometidas a tal tipo de estudio, debe hacerse una declaración de compromisos ambientales y, en algunos casos, deben ser vigiladas durante la fase de construcción. Pero, además, y este es una aspecto de suma importancia, son actividades, proyectos u obras cuya viabilidad ambiental será analizada, aunque no sean necesariamente sometidas a una evaluación de impacto ambiental. Con el actual proyecto, tal cosa no ocurre, por lo que este es un aspecto a reconsiderar en función del mandato constitucional contenido en el artículo 50, párrafo segundo.

Finalmente, ha de señalarse que en el proyecto bajo estudio se elimina la obligación de que los Planes Reguladores elaborados a todo nivel (nacional, regional, cantonal y local) sean evaluados por la Setena, tal y como lo dispone el artículo 19, inciso c) del Reglamento sobre Procedimientos de la Setena.

3. Sobre los planes de gestión ambiental y el monitoreo.

El Reglamento actualmente vigente establece en el artículo 18, inciso 7), la necesaria presentación por parte del interesado de un plan de gestión ambiental como parte del EsIA; y el artículo 26 ibídem, obliga a la presentación de informes periódicos sobre el avance de dicho plan, refrendados por los profesionales responsables de su ejecución.

Además de lo anterior, el interesado debe incluir como parte del EsIA respectivo un conjunto de compromisos ambientales, según lo indicada el artículo 18, inciso 8) del Reglamento. Y el artículo 14 ibídem, señala en su inciso a), que corresponde a la Unidad de Monitoreo y Seguimiento Ambiental de la Setena, "Ejercer las labores de monitoreo y seguimiento de los compromisos ambientales en el EsIA".

En otras palabras, la actual normativa reglamentaria, en cumplimiento de lo que indica el artículo 20 de la Ley Orgánica del Ambiente, consigna instrumentos para dar seguimiento al cumplimiento de lo establecido en las evaluaciones de impacto ambiental, empezando por la existencia misma de la Unidad de Monitoreo y Seguimiento Ambiental y la obligación de elaborar un Plan de Gestión Ambiental respecto del cual debe informarse periódicamente.

En el proyecto bajo comentario, se elimina a la Unidad de Monitoreo y Seguimiento Ambiental como parte de la estructura de la Setena. La función de monitoreo la realiza la Unidad Técnica, según lo que disponen los incisos 4) y 5) del articulo 12 del proyecto. Además, el inciso 11) del artículo 10 del proyecto, establece como función de la comisión plenaria de la Setena, el diseñar un mecanismo de monitoreo "que de prioridad a las situaciones de alto impacto negativo sobre el Medio Ambiente". Y los artículos 31 y 32 de proyecto señalan, respectivamente, que la Setena " …podrá verificar, durante cualquier etapa de la obra o actividad, el cumplimiento de los términos en que fue aprobada la viabilidad ambiental…", y que la Setena "…coordinará con las dependencias y órganos del MINAE que compete y la Municipalidades respectivas, las acciones de monitoreo y seguimiento ambiental….".

En relación con la regulación del EsIA, el proyecto elimina la presentación de un Plan de Gestión Ambiental. En su artículo 19, el proyecto no incluye, como parte del resumen ejecutivo a que hace referencia el artículo anterior, un Plan de Gestión Ambiental como el que establece el actualmente vigente reglamento en su artículo 18, inciso 7).

Ciertamente, la forma en que se da contenido y se ejecuta lo dispuesto por la Ley Orgánica del Ambiente en el citado numeral 20, es discrecional de la Administración Ambiental. Sin embargo, nuevamente estamos frente a un debilitamiento de los controles y las potestades de fiscalización de la Administración Ambiental que no parece compaginarse con el mandato del artículo 50 constitucional.

Así lo denota la eliminación del Plan de Gestión Ambiental. Si se considera que la forma en que actualmente funciona lo relativo a este plan y los reportes periódicos a cargo de los profesionales responsables de su ejecución, bien puede pensarse en un mecanismo sustitutivo donde la elaboración del plan como requisito no desaparezca y se pongan en funcionamiento medios de control y fiscalización directa por parte de la Administración Ambiental, de la forma en que se ejecuta el plan, esto es, sin depender de los informes que los responsables de su ejecución deben presentar, como parece ser la intención que anima el proyecto bajo estudio.

En el sentido anterior, no parece conveniente que el monitoreo y seguimiento descanse en la coordinación con entes como las municipalidades. Este puede ser un elemento complementario de un mecanismo de monitoreo y seguimiento puesto en ejecución por la propia Setena, en primera instancia. Desde es punto de vista, parece innecesario la eliminación de una Unidad como de la Monitoreo y Seguimiento Ambientales, pues lo propio sería, más bien, su fortalecimiento.

4. Sobre el libro de registro y las consultorías.

El Reglamento sobre Procedimientos de la Setena, regula en su capítulo V un trámite mediante el cual la Administración Ambiental registra y autoriza a los profesionales correspondientes para la elaboración, evaluación y análisis complementario de los EsIA. Así, el artículo 42 del Reglamento establece cuales son los requisitos necesarios para su inscripción. Luego, la Setena procede a "incorporar" al respectivo consultor mediante su inscripción como tal en el libro correspondiente, lo que constituye un acto administrativo de autorización para prestar los servicios a Setena, tal y como lo señala el artículo 44. Y, así como existe un acto que autoriza, puede darse uno que desautoriza. Eso es lo que regula el artículo 47 ibídem, cuando se dan los supuestos allí señalados, y es el tipo de sanción que regula el artículo 55 del Reglamento. Es decir, que lo que regula el Reglamento en su capítulo V, es un trámite de autorización administrativa para prestar servicios de consultoría relacionados, fundamentalmente, con los EsIA y todo aquello ligado a estos.

En el proyecto analizado, se establece que los profesionales que ofrezcan sus servicios de consultorías a la Setena para la elaboración de los EsIA, deben estar debidamente acreditados ante dicha secretaría. Señala, además, que para inscribirse en el registro de la Setena deben presentar la respectiva solicitud junto determinados requisitos que el propio proyecto enumera en su artículo 45.

A diferencia de la regulación contenida en el Reglamento vigente, el proyecto analizado no establece la pérdida de la acreditación, ya sea como consecuencia de la no satisfacción de algunos de los requisitos, ya sea como sanción administrativa. Esto lleva pensar que no estamos frente a una autorización administrativa en sentido clásico, como si ocurre actualmente con la regulación que al respecto rige. En realidad, los requisitos exigidos son de mera constatación de los datos personales, capacidad jurídica, idoneidad profesional e incorporación al respectivo colegio, de los profesionales y de las personas jurídicas que solicitan al acreditación. No hay, en sentido estricto, autorización para prestar servicios de consultoría en la elaboración de los EsIA. Con el proyecto, la Setena ya no autoriza la prestación de los servicios de consultoría, sólo registra a quienes lo hacen, para lo cual solicita la información básica consistente en los requisitos que aquel establece en el artículo 45.

El hecho de que dicho registro sea, a su vez, requisito indispensable para prestar los servicios de consultoría en la elaboración de los EsIA, no implica que la Setena autoriza su prestación. Lo que la Setena ejerce es una simple verificación de la existencia de determinados requisitos, lo que denota una forma muy laxa de control por parte de la Administración. No hay, en el proyecto, norma alguna que implique la existencia de un acto administrativo de autorización para la prestación del servicio; por ello, no se regula la posibilidad de la desautorización.

Ahora bien, en el ámbito de la actividad administrativa de ordenación e intervención en las actividades de los particulares, la Administración no es libre para escoger ni los medios (la autorización como técnica, v.gr.) ni la intensidad con que ordena e interviene. Tanto lo uno como lo otro, debe estar determinado por Ley, en aras del principio de legalidad que rige en todo lo relacionado con limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos, de fuerte raigambre en nuestra jurisprudencia constitucional. Pero así como la limitación debe estar autorizada por ley y la Administración no puede ir más allá de lo que la ley le autorice, aquella debe cumplir con lo que esta le señale en ese ámbito, también en aras de respetar el principio de legalidad.

En el anterior sentido, debe tenerse presente lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ambiente, que al efecto dispone:

" ARTICULO 18.- Aprobación y costo de las evaluaciones. La aprobación de las evaluaciones de impacto ambiental, deberá gestionarse ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; estas evaluaciones deberán ser realizadas por un equipo interdisciplinario de profesionales, inscritos y autorizados por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de conformidad con las guías elaboradas por ella. El costo de las evaluaciones de impacto ambiental correrá por cuenta del interesado." (La cursiva no es del original).

Según lo que establece el numeral transcrito, la Setena debe inscribir y autorizar la prestación de los servicios de consultorías en la realización de los EsIA. Desde este punto de vista, la regulación propuesta en el proyecto, en el tanto implica una renuncia a dicha potestad de autorización, es ilegal. Debe siempre contemplarse la existencia de un acto administrativo de autorización, así como la posibilidad de desautorizar la prestación del servicio de consultoría cuando los requisitos exigidos se pierdan. Lo que no es ilegal, es eliminar la pérdida de dicha autorización como sanción administrativa, pues ello es distinto a ejercer la potestad de autorización y desautorización como técnica administrativa para controlar la existencia de determinados requisitos para el ejercicio de una actividad por los particulares.

1. Conclusiones.

Sobre de todo lo dicho, este Órgano Consultivo, hace las siguientes recomendaciones en relación la proyecto de reglamento sometido consulta:

1. Si bien en relación con las actividades que deben ser sometidas a EsIA el proyecto abarca más actividades y es más detallado que el actual reglamento, llama la atención que no se incluyan aquellas que establece el inciso k) del artículo 21 del Reglamento de Setena, que exige estudios de impacto ambiental cuando de la construcción de carreteras, aeropuertos, clínicas y hospitales se trata. Recomendamos la inclusión de estas actividades en el proyecto de reglamento.
2. Según lo señalado en el proyecto de reglamento, si se trata de un relleno sanitario manual donde se manejen desechos sólidos de poblaciones menores a setenta y cinco mil habitantes, no es necesario presentar el estudio de impacto ambiental, con lo cual tal actividad no estaría sometida al control y fiscalización que supone una evaluación de impacto ambiental. Sin dejar de tomar en cuenta el elemento discrecional que hay en este tipo de decisiones, siempre es necesario valorar su legitimidad desde el punto de vista del mandato constitucional contenido en el citado artículo 50. En este sentido, recomendamos no desmejorar la situación actual y mantener la regulación tal y como está.
3. Según el reglamento propuesto (inciso 2) del artículo 15), los proyectos de desarrollo u obras de infraestructura realizados en las áreas silvestres protegidas y en terrenos con áreas menores a mil metros cuadrados, no requieren de un estudio de impacto ambiental. Por ser esta una exclusión inconveniente y potencialmente inconstitucional, se recomienda mantener la redacción actual sobre proyectos u obras en áreas protegidas, tal y como lo dispone el artículo 22 del Reglamento vigente.
4. Además, se recomienda incluir dentro de las áreas respecto de las cuales se debe pedir un EsIA, aquellas de aptitud turística de la zona marítimo terrestre.
5. En la actualidad, y a partir de los FEAP, la Administración debe determinar la viabilidad ambiental de una amplio margen de actividades, proyectos u obras comerciales, turísticas, industriales, urbanísticas y agrarias. Con el proyecto de reglamento ello no es así, porque sólo las actividades, obras u proyectos contemplados en su artículo 15 son evaluadas desde el punto de vista de su viabilidad ambiental. En consecuencia, recomendamos mantener la existencia de un estudio preeliminar a partir del cual la Administración Ambiental pueda evaluar la viabilidad ambiental de una amplia gama de actividades, proyectos u obras, más allá de la lista que establece el citado artículo 15 del proyecto
6. El proyecto elimina la obligación consistente en que los Planes Reguladores elaborados a todo nivel (nacional, regional, cantonal y local) sean evaluados por la Setena, tal y como lo dispone el artículo 19, inciso c) del Reglamento sobre Procedimientos de la Setena. Recomendamos mantener esta obligación en el nuevo reglamento.
7. Recomendamos mantener la obligación de presentación por parte del interesado de un plan de gestión ambiental como parte del EsIA; así como de los informes periódicos sobre el avance de dicho plan, refrendados por los profesionales responsables de su ejecución. Además de lo anterior, la obligación por parte del interesado de incluir, como parte del EsIA respectivo, un conjunto de compromisos ambientales.
8. Según lo que establece el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ambiente, la Setena debe inscribir y autorizar la prestación de los servicios de consultorías en la realización de los EsIA. Desde este punto de vista, la regulación propuesta en el proyecto, en el tanto implica una renuncia a dicha potestad de autorización, es ilegal. Recomendamos, por lo tanto, que se establezca expresamente que la Setena autoriza la prestación de los servicios de consultorías para la realización de los EsIA, y tareas relacionadas con estos, y que, por lo tanto, si se pierden las condiciones y requisitos para lo anterior, pueden ser desautorizados.

De usted, con toda consideración,

Dr. Julio Jurado Fernández.

Procurador Adjunto