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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 015 del 22/02/2001
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 015
 
  Opinión Jurídica : 015 - J   del 22/02/2001   

Dado que

OJ-015-2001


San José, 22 de febrero, 2001


 


Diputada


Vanessa Castro Mora


Comisión Permanente de Gobierno y Administración


Asamblea Legislativa


S. D.


Estimada Diputada:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato dar respuesta a su solicitud para que éste Órgano Consultivo emita su criterio acerca del proyecto "LEY DE CREACIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ÉTICA PÚBLICA", que se tramita bajo el expediente legislativo número 13.985, publicado en La Gaceta N° 127 del 3 de julio de 2000.


De previo conviene aclarar que el criterio que aquí se emite es una mera opinión jurídica de la Procuraduría que, obviamente, no tiene carácter vinculante para la Asamblea Legislativa. Como tal, no es mas que una colaboración de éste Órgano en la importante labor que desempeñan los diputados.


  1. Descripción del Proyecto

El proyecto de ley denominado "Ley de Creación de la Procuraduría de la Ética Pública", que se tramita bajo expediente legislativo número 13.985, pretende la creación de la Procuraduría de la Ética Pública para que, tal y como reza su exposición de motivos, realice "…todas las acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupción e incrementar la ética y la transparencia en la Función Pública." Así como "...denunciar y acusar ante los tribunales de justicia a aquellos funcionarios públicos y personas privadas cuyo proceder exprese actos ilícitos vinculados con el ejercicio de su cargo o con ocasión del mismo, en las materias que son competencia de la Jurisdicción Penal de Hacienda."


Para lograr lo anterior, en el proyecto se propone reformar el inciso g) y adicionar el inciso h) al artículo 3 de la Ley N° 6815, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, estableciendo dentro de las atribuciones de ésta, la realización de aquellas acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupción e incrementar la ética y la transparencia en la Función Pública, así como la denuncia y acusación ante los Tribunales de Justicia de aquellos funcionarios públicos y personas privadas que cometan ilícitos vinculados con el ejercicio de su cargo o con ocasión del mismo, en las materias que son competencia de la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública, jurisdicción cuya creación se propone en el proyecto de ley que se tramita bajo expediente legislativo número 13.986. Además, se adiciona un inciso r) al artículo 7 de la citada Ley, para incorporar la Procuraduría de la Ética Pública, a la Procuraduría General de la República.


Consecuentemente, se reforma el párrafo segundo del artículo 16 del Código Procesal Penal, para incluir dentro de los delitos en los que la Procuraduría tiene la facultad de ejercer directamente la acción penal, aquellos cometidos contra los deberes de la función pública, los ilícitos tributarios y los contenidos dentro de la Ley de Aduanas, la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos.


Conviene mencionar que, paralelos a ésta iniciativa, existen en estudio en la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, dos Proyectos de Ley relacionados con ésta propuesta.


Los dos proyectos son, el de "Ley de Creación de la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública" (expediente 13.986) y el de "Ley de Creación de la Fiscalía Penal de Hacienda y de la Función Pública" (expediente 13.987).


En virtud de lo anterior, no tendría sentido la aprobación de éste proyecto, si no se aprueban conjuntamente los otros dos, ya que existe una dependencia funcional entre éstos. Habiendo aclarado éste punto, nos permitimos exponer las siguientes consideraciones respecto a la consulta solicitada.


   II. Antecedentes


Mediante el pronunciamiento número OJ-001-98, del 12 de enero de 1998, se evacuó una consulta acerca del Proyecto de "Ley de Creación de la Procuraduría contra la Corrupción" (expediente legislativo 12.914), el cual proponía que éste nuevo órgano realizara "todas las acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupción en la función pública, así como denunciar y acusar ante los Tribunales de Justicia a aquellos funcionarios públicos cuyo proceder administrativo exprese actos de corrupción vinculados con el ejercicio del cargo o con ocasión del mismo."


Del análisis de la propuesta anterior, se concluyó que la obligación legal de mantener la acusación era inconveniente, por los conflictos de intereses que se podrían presentar si eventualmente se entablaban acciones judiciales contra el Estado por responsabilidad civil, siendo que a la Procuraduría le correspondería asumir la defensa del Estado en relación con el cobro por daños y perjuicios ocasionados por conductas ilícitas que ella misma persiguió.


Posteriormente, el diputado Rodolfo Salas Salas presentó un proyecto cuya propuesta era la eliminación de las Defensas Penales por parte de la Procuraduría, iniciativa que fue apoyada en su momento, en los términos que constan en el oficio OJ-003-99.


(NOTA DE SINALEVI: El párrafo anterior cita el oficio OJ-003-99, siendo lo correcto la opinión jurídica  OJ-003-99.)


III- Sobre el proyecto


En cuanto al contenido general del Proyecto, se avala la exclusión de la defensa en ilícitos que correspondan a la eventual Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública (inciso g del art. 1 del Proyecto), cuya creación se propone en un proyecto de ley aparte, tal y como se ha indicado.


Sin embargo, se hace la advertencia, de que se debe mantener la exclusión -contenida en el artículo 3 inciso g) vigente- de la defensa a los servidores que hayan cometido delito contra de los intereses de la Administración Pública, o que hayan violado derechos humanos, ya que de lo contrario se entendería que la Procuraduría debe asumir la defensa en esos casos. Esto, por cuanto, el proyecto no reproduce esta consideración.


No obstante lo dicho, reiteramos la conveniencia de eliminar definitivamente la defensa penal de los funcionarios públicos, regulada en el citado inciso g, tal y como se manifestó en la opinión jurídica número OJ-003-99, justificada en el hecho de que éste órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública, no debería "desempeñar funciones ajenas a su cabal esencia, evitando así concentrar su atención en los asuntos que verdaderamente exigen prioridad institucional y nacional."


Desde ésta perspectiva, el criterio exteriorizado por éste Órgano al pronunciarse acerca del Proyecto "Ley de Creación de la Procuraduría contra la Corrupción", es de aplicación al caso que nos ocupa, en el sentido de que "…No debe olvidarse el hecho de que existe dentro del Poder Judicial el departamento de Defensores Públicos, encargado de la defensa de los imputados que no cuenten con recursos económicos suficientes para pagar una defensa privada, por lo que los servidores públicos si no disponen de la defensa por parte de los defensores de la Procuraduría, siempre contarán con el derecho de solicitarla a dicho departamento." (Opinión Jurídica 001-98, del 12 de enero de 1998) (El resaltado no es del original)


El inciso h del artículo 1 del Proyecto confiere nuevas atribuciones a la Procuraduría, como son las de realizar todas las acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupción, así como denunciar y acusar, ante los tribunales de justicia, a los servidores públicos y personas privadas, por actos ilícitos vinculados con el ejercicio de su cargo o con ocasión del mismo.


Al respecto, tal y como se señaló supra, ya la Procuraduría emitió su criterio acerca de la inconveniencia de aprobar una propuesta como la que aquí se consulta:


"Ambas acciones (denunciar y acusar) desplegadas ante el Poder Judicial conllevan insisto una labor de investigación, recolección de pruebas documentales y testimoniales, etc, para luego, a través de la denuncia (entendida como puesta en conocimiento de la notitia criminis), así como de la acusación (facultad establecida en el artículo 16 de Código Procesal Penal) poner en movimiento el aparato judicial en procura de la determinación de la verdad real.


En las dos situaciones se despliega una intensa actividad -quizás más en la segunda que en la primera- actividad en manos de ésta representación estatal que eventualmente podría provocar inconvenientes tales como que sea la propia Procuraduría contra la corrupción quien acusa, y si es de aquellos delitos que aparejan consecuencias civiles, la víctima, el querellante o el actor civil, podrían intentar válidamente una acción civil resarcitoria contra el Estado por responsabilidad objetiva, y sería la misma Procuraduría General, como representante del Estado, quien debería apersonarse en autos a defenderse de la acusación civil que propició la misma Institución, a través del departamento especializado contra la corrupción." (OJ-001-98) (El resaltado no es del original).


En ese sentido lo más adecuado es que la Procuraduría de la Ética Pública realice la investigación administrativa y ponga en conocimiento de las respectivas instancias administrativas de control y fiscalización los resultados de la misma y, si ello es procedente, denuncie el ilícito penal, pero sin ejercer la acusación.


Ahora bien, siempre ha de tomarse en cuenta la posibilidad de que se dupliquen funciones aunque la actuación de la Procuraduría de la Ética Pública se mantenga a nivel administrativo. Desde este punto de vista, no deben olvidarse las potestades que, al respecto, tiene la Contraloría General de la República, según lo establece su ley orgánica. Así, debe tomarse en cuenta que los artículos 22, 67 y 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República señalan lo siguiente:


 


" ARTICULO 22.- POTESTAD DE INVESTIGACION


La Contraloría General de la República podrá instruir sumarios administrativos o realizar investigaciones especiales de oficio, a petición de un sujeto pasivo o de cualquier interesado.


La Contraloría General de la República también deberá instruir sumarios o realizará investigaciones especiales, cuando lo soliciten los órganos parlamentarios de la Asamblea Legislativa o cuando lo soliciten conjuntamente al menos cinco diputados."


" ARTICULO 67.- MEDIDAS PRECAUTORIAS


La Contraloría General de la República como órgano rector del sistema de fiscalización que establece esta Ley y según su criterio técnico, que es vinculante, recomendará al órgano o autoridad competente la suspensión temporal de servidores de las entidades sujetas a su fiscalización o su traslado a otro cargo, con goce de salario, para evitar que entorpezcan o dificulten la función fiscalizadora o que su permanencia lesione o amenace los intereses de la Hacienda Pública."


" ARTICULO 68.- POTESTAD PARA ORDENAR Y RECOMENDAR SANCIONES


La Contraloría General de la República, sin perjuicio de otras sanciones previstas por ley, cuando en el ejercicio de sus potestades determine que un servidor de los sujetos pasivos ha cometido infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en esta Ley o ha provocado lesión a la Hacienda Pública, recomendará al órgano o autoridad administrativa competente, mediante su criterio técnico, que es vinculante, la aplicación de la sanción correspondiente de acuerdo con el mérito del caso. La Contraloría formará expediente contra el eventual infractor, garantizándole, en todo momento, un proceso debido y la oportunidad suficiente de audiencia y de defensa en su favor.


La autoridad competente del sujeto pasivo requerido deberá cumplir, dentro del plazo que le establezca la Contraloría, con la recomendación impartida por esta; salvo que, dentro del término de ocho días hábiles contados a partir de la comunicación del acto, se interponga una gestión de revisión, debidamente motivada y razonada, por parte del jerarca del sujeto pasivo requerido. En este caso y una vez resuelta la gestión indicada, deberá cumplir, sin dilación, con lo dispuesto en el pronunciamiento técnico jurídico final de la Contraloría, so pena de incurrir en el delito de desobediencia, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley. La expiración del plazo fijado por la Contraloría General de la República para que el sujeto pasivo imponga la sanción ordenada, no hará prescribir, por sí, la responsabilidad del servidor ni caducar el derecho del sujeto pasivo a imponer dicha sanción, sin perjuicio del régimen de prescripciones contemplado en esta Ley.


El derecho de la Contraloría General de la República a ejercer, en el caso concreto, la potestad para recomendar u ordenar la aplicación de sanciones prescribirá en el término de dos años contados a partir de la iniciación del expediente respectivo.


El inicio del expediente se entenderá con la orden de la oficina competente de la Contraloría para comenzar la investigación del caso, en relación con determinados servidores. "


Como bien puede verse, la Contraloría General cuenta con la potestad para instruir investigaciones administrativas, así como para adoptar medidas precautorias que garanticen el éxito de dichas investigaciones. Por la labor fiscalizadora que realiza la Contraloría en relación con el manejo de fondo públicos, es claro que tales investigaciones pueden encaminadas a detectar actos de corrupción por parte de los funcionarios públicos involucrados.


Pero, además, la Contraloría cuenta con la potestad no sólo de recomendar una sanción cuando determine que se han quebrantado "…las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en esta Ley o ha provocado lesión a la Hacienda Pública" , tal y como reza el artículo 68 de su Ley Orgánica, sino que puede ordenar, con efectos vinculantes, la imposición de una sanción.


Lo anterior es importante pues la Procuraduría propuesta no tiene esa posibilidad de ordenar la imposición de sanciones, y es claro que los actos de corrupción que se pretenden perseguir con el proyecto analizado, caen dentro de la expresión utilizada por la Ley citada cuando hace referencia a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización de de la Ley Orgánica de la Contraloría, y que son actos que lesionan la Hacienda Pública


Finalmente, se hace la observación de que la atribución de una potestad para realizar investigaciones administrativas y, eventualmente, ejercer la acción penal acusando, sin ello no se elimina, implican costes (contratación de personal especializado) que hace necesaria la respectiva cobertura presupuestaria. Este es un aspecto de suma importancia, una condición indispensable para el éxito de una propuesta como esta. Nada se gana si se crea la Procuraduría de la Ética Pública y no hay un aumento en el presupuesto que de sustento económica a su actuación.


 


  1. Conclusiones
  1. Es conveniente la creación de éste órgano, por la importante labor de investigación y denuncia que se le asigna, en su función de prevenir, detectar y erradicar la corrupción en la función pública.
  2. Se avala la exclusión de la defensa a los servidores del Estado en los ilícitos cuyo conocimiento corresponda a la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública (inciso g del artículo 1° del Proyecto), ya que ésta es una función propia del Poder Judicial a través de los Defensores Públicos, pero manteniendo la exclusión por delitos contra los intereses de la Administración Pública o violatorios de los derechos humanos.
  3. Se reitera el inconveniente de que a la Procuraduría presente acusaciones ante los Tribunales, recomendando que sea la Fiscalía Penal de Hacienda y de la Función Pública, la que ejerza la acción penal en los delitos contra los deberes de la función pública, los delitos tributarios, los contenidos en la Ley General de Aduanas, en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y en la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, y no la Procuraduría de la Ética Pública. Por lo tanto la reforma al artículo 16 del Código Procesal Penal, resultaría innecesaria.
  4. Se señala la indispensable cobertura presupuestaria que de sustento económica a las nuevas competencias asignadas a la Procuraduría General de la República.

Atentamente,


 


        Dr. Julio Jurado Fernández                         Licda. Gloria Solano Martínez


       PROCURADOR ADJUNTO                   ASISTENTE