C-310-2000

San José, 18 de diciembre del 2000

 

 

 

 

 

Señor

Walter Niheaus

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Turismo

S.O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio PE-161-2000 de fecha 29 de febrero del año en curso, mediante el cual se solicita nuestro criterio a efecto de determinar "si en el eventual caso de que se detecte que alguna empresa que cuenta con los beneficios de la declaratoria y el contrato turístico, enfoca su publicidad y operación al fomento de prácticas de carácter homosexual, con el correspondiente efecto que ello genera en la imagen del país y en los principios y valores imperantes en la sociedad nacional, puede procederse por parte del Instituto, con fundamento en dicha causal, a la cancelación de dichos beneficios, siguiendo obviamente el debido proceso, con la garantía de defensa por parte del administrado, aún y cuando, dentro de la normativa particular dicho tipo de causal no se encuentra específicamente tipificada."

 

Sobre el particular, me permito formular las siguientes consideraciones:

 

I.-        Actos de gravamen y potestad administrativa sancionadora

 

En atención al cuadro fáctico que deriva de la letra misma del oficio mediante el cual se hiciera la presente consulta, esto es, que se pretende cancelar los beneficios e incentivos turísticos a varias empresas, en razón de enfocar su publicidad y operación a homosexuales, es claro que ello conlleva la aplicación de lo que la doctrina moderna ha denominado "actos de gravamen", por cuanto reducen, privan o extinguen algún derecho o facultad de los administrados, hasta entonces intactos, y que cuando afecten a derechos sustanciales, deben legitimarse en preceptos de rango de Ley(1)

 

(1) En tal sentido, entre otros, véase: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, Novena Edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 1999, p. 560.

 

Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado que:

 

"El artículo 39 de la Constitución Política recepta (sic) el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal...". (Sentencia número 2812-96 de 11 de junio de 1996).

 

A efecto de comprender mejor esta exigencia doctrinal y jurisprudencial, hay que indicar que la cancelación de beneficios e incentivos turísticos que se pretende aplicar en los términos antes referidos, vendría a ser manifestación directa del ejercicio de la Potestad sancionadora de la Administración, la cual puede definirse como "una potestad de signo auténticamente represivo, que se ejercita a partir de una vulneración o perturbación de reglas preestablecidas" (2).

 

(2) CANO CAMPOS (Tomás). Derecho Administrativo Sancionador, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, Nº43, enero-abril de 1995, p.339.

 

De manera que, es en ejercicio de esa potestad que la Administración puede imponer sanciones a los particulares por las transgresiones que del ordenamiento jurídico éstos cometan, previamente tipificadas como infracción administrativa por una norma.

 

Esta potestad de la Administración para imponer sanciones se justifica en el "ius puniendi único del Estado", del cual es una de sus manifestaciones(3).

 

(3) NIETO GARCIA (Alejandro). Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, Editorial TECNOS, 2da Edición, 1994, p.22. En igual sentido, véase, entre otros, el Voto Nº 8193-2000 de las 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

 

En consecuencia y, por extensión, las garantías y principios del Derecho Penal deben aplicarse en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, aunque con ciertos matices(4).

 

(4) Ver en ese sentido, entre otros muchos: NIETO GARCIA (Alejandro). op. cit., p.24, 80 y 86; CARRETERO PEREZ (Adolfo) y CARRETERO SANCHEZ (Adolfo). Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Editoriales de Derecho reunidas (EDERSA), 2da. Edición, 1995, pp. 101, 112 y 113; GARCÍA ENTERRÍA (Eduardo) y FERNANDEZ (Tomás -Ramón). Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, sétima edición, T.II, 1993, p. 166 y 167; SUAY RINCON (José), El Derecho Administrativo Sancionador: Perspectivas de Reforma. Revista de Administración Pública, Madrid, Nº109, enero-abril de 1986, p. 204; JIMENEZ MEZA (Manrique), Justicia Constitucional y Administrativa, San José, Imprenta Litográfica el Mundo Gráfico, 1997, p. 54. RORÍGUEZ VINDAS, (Ramón Luis). Temas de Derecho Financiero y Tributario. Editorial Jurídica, San José, 1999, p. 188 y ss.

 

A partir de la sentencia de Corte Plena, de Sesión Extraordinaria Nº 15 de 15 de abril de 1957, –publicada en el Boletín Judicial del 22 de mayo de 1957–, tuvo asomo en la jurisprudencia nacional el carácter informador de los principios generales del Derecho Penal para todo el ordenamiento jurídico, pues se hace referencia al régimen de sanciones que componen el llamado "Derecho penal Disciplinario o Administrativo", en materia de multas impuestas a las partes y a sus abogados directores cuando injuriaren o difamaren a los tribunales. Posteriormente, mediante el Voto Nº1739-92 de las 11:45 horas del 1º de julio de 1992, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia vino a asentar que "el debido proceso genera exigencias fundamentales respecto de todo proceso o procedimiento, especialmente en tratándose de los de condena, de los sancionatorios en general", según doctrina ampliativa del artículo 39 constitucional. No es sino hasta con la opinión consultiva de esa misma Sala, Nº3929-95 de las 15:24 horas del 18 de julio de 1995, que se reconoce expresamente el fundamento constitucional de la potestad sancionadora de la Administración, como manifestación del "ius puniendi" que ejerce el Estado sobre los particulares, así como la aplicación de los principios inspiradores del Derecho Penal en materia sancionadora administrativa. En aquella oportunidad, el Alto Tribunal dijo: "...los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado"(5).

 

(5) Se trata de una transcripción literal de la construcción pretoriana del Tribunal Constitucional Español, expuesta en la sentencia Nº18/1981 de 8 de junio, la cual reza así: "...los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (...), hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales". Citada por ZORZONA PEREZ (Juan José). El sistema de Infracciones y Sanciones Tributarias (Los Principios constitucionales del Derecho Sancionador), Madrid, Editorial Civitas, 1992, p. 55. Dicha sentencia fue reiterada por el Tribunal Constitucional en las sentencias de 7 de octubre de 1983, según SUAY RINCÓN (José) La Discutible vigencia de los principios de imparcialidad y de contradicción en el procedimiento administrativo sancionador. Revista Española de Administración Pública, Madrid, Nº123, setiembre-diciembre de 1990, p.163. Y en las sentencias de 27 de noviembre de 1985 y de 7 de abril de 1987, según CARRERTERO PÉREZ y CARRERTERO SÁNCHEZ, op. cit.p.153.

 

Recientemente, la Sala Constitucional ha insistido en que "la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos" (Voto Nº 08193-2000 del 13 de setiembre del 2000).

 

Dicha postura ha calado hondamente en la doctrina administrativa nacional, aún cuando tal construcción dogmática no encuentre sustento expreso en norma alguna de nuestro ordenamiento positivo(6),como si ocurre en España, en donde su Constitución no ha excluidola existencia de una potestad sancionadora de la Administración, sino que lejos de ello, la ha admitido en el artículo 25.1 (7).

 

(6) CHIRINO SANCHEZ (Alfredo). Las Contravenciones y el Ambito Sancionatorio del Derecho Penal, Jurisprudencia crítica, San José, ILANUD, 1989, p. 60, y TULIO ZELEDÓN (Marco). Digesto Constitucional de Costa Rica, San José, Colegio de Abogados, 1946, p.317.

(7) "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa".

 

En nuestro caso, como dijimos, se incluyen, dentro del ámbito sancionador administrativo, las garantías y principios del Derecho Penal, luego de una ardua hermenéutica jurídica.

 

De ahí, que nuestro Derecho Administrativo Sancionador esté integrado por normas de Derecho Administrativo y por principios matizados del "ius puniendi general del Estado", representado por antonomasia por el Derecho Penal.

 

Sin embargo, es conveniente indicar que, según criterio de la doctrina mayoritaria, "...cuando se declara que las mismas garantías observables en la aplicación de las penas se han de respetar cuando se trata de imponer una sanción administrativa, no se hace en realidad referencia a todos y cada uno de los principios o reglas reunidos en la Parte General del Derecho Penal, sino aquellos a los que el Derecho Penal debe someterse para satisfacer los postulados del Estado de Derecho, que son principios derivados de los declarados en la Constitución como fundamentales" (8).

 

(8) QUINTERO citado por NIETO GARCÍA (Alejandro) Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, Editorial Tecnos, segunda edición, 1994, p.168.

 

Este criterio ha tenido plena acogida por parte de la Sala Constitucional, la que al respecto ha reiterado lo siguiente:

 

"IV.- Extensión de los principios de la materia penal al campo de las sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa (sic) a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa –al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas –principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador. (Resolución Nº 1484-96)." (Voto Nº 08193-2000 op.cit)

 

Tenemos entonces, que serán los principios del orden penal que tengan fundamento constitucional, los que se extienden al campo del Derecho Administrativo sancionador, de una forma matizada, es decir, que el alcance de los mismos va a depender, en primer lugar, del principio punitivo del que se trate, y en segundo término, del caso en particular al que se apliquen.

 

Sin embargo, en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración, y el respeto de la libertad, la dignidad y los demás derechos fundamentales de los administrados (artículo 8 de la L.G.A.P.), estimamos que aún cuando la aplicación de esos principios debe hacerse con ciertos matices al derecho sancionador administrativo, esos matices no deben vaciar el contenido esencial de esos principios, pues de lo contrario su enunciación será meramente teórica y carente de todo significado en el plano práctico. Y cabe indicar, que esta ha sido la postura asumida recientemente por la misma Sala Constitucional, la que al respecto afirmó: "el conjunto de principios constitucionales que existen en materia de debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada régimen, todos los ámbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria, de modo que sus alcances no pueden ser vaciados de contenido para ninguno de ellos" (Voto Nº 8193-2000, op cit.).

Para dar puntual contestación a la interrogante formulada, interesa referirse, concretamente, a los principios constitucionales de Legalidad, de Reserva Legal y de Tipicidad.

 

II.-       El derecho general a la legalidad (principio de reserva legal y de tipicidad).

 

Las construcciones modernas del principio de legalidad apuntan a la llamada "vinculación positiva", según la cual "no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración Pública, que no sea desarrollado de una atribución normativa precedente" (9), es decir, aquella sólo puede hacer lo que está permitido expresamente.

(9) DROMI, Roberto. El procedimiento administrativo. Primera reimpresión: Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p.214.

 

En esa misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha entendido que el principio de legalidad "postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto...". (Sentencia número 1739-92 de 1 de julio de 1992).

 

Dentro de este contexto jurídico delimitador del actuar administrativo, debe tenerse muy presente lo que también a reafirmado la misma Sala, y esto es, que "el régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la ley. Este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administración Pública –"el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley" (artículo 19); "los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares" (artículo 124)–, y también tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantías de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

"a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

b.) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"-;

c.) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley." (Ver sentencia número 1635-90 del 14 de noviembre de 1990; en igual sentido, los votos Nºs 3550-92 del 24 de noviembre de 1992, y 6273-96 de 19 de noviembre de 1996).

 

Considerando, entonces, que la Administración se encuentra inexorablemente sometida "al principio de juridicidad", frente al ordenamiento jurídico en general, y que la regulación de los derechos fundamentales está restringido a la ley formal, salta a la vista que el principio de legalidad comprende una doble garantía: la primera de orden material y de alcance absoluto, referida tanto al ámbito penal como al de las sanciones administrativas, que refleja por sí misma la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos, porque supone la imperiosa necesidad de la existencia de una previa atribución de la potestad sancionadora específica, operada mediante ley, así como la predeterminación legal de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia anterior de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a que atenerse en cuanto a la responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, referida a la existencia de una norma de adecuada jerarquía normativa, que la Constitución, la ley y la jurisprudencia nacional han identificado como ley en sentido formal(10) (lex scripta), máxima que se justifica por el hecho "...de que es el propio ciudadano, a través del parlamento, quien consiente en ser sancionado" (11).

 

(10) Según ha reiterado la Sala Constitucional: "El principio de legalidad en materia penal (artículo 39 de la Constitución), se traduce en la reserva absoluta de ley, de manera que la predeterminación de las conductas ilícitas y de las sanciones aplicables debe emanar de normas con rango de ley, la cual debe ser anterior a la comisión del hecho delictuoso, satisfacer plenamente el principio de tipicidad, que excluye la aplicación de la analogía desfavorable al acusado, así como la interdicción de la costumbre como fuente de derecho sancionador (...) Y si bien el principio de legalidad en materia sancionatoria cobra su mayor entidad en el orden penal, es indudable que las garantías constitucionales que le acompañan también se extienden sus alcances al campo de las infracciones administrativas, lo que no significa un automático traslado en idénticas condiciones, pues la especificidad de la actuación administrativa y la diversidad de las sanciones aplicables hacen que la aplicación de este sistema de garantía adquiera sus propios matices" (Voto Nº 8193-200, op cit.).

(11) NIETO GARCÍA, Op. Cit. pág. 200.

 

Lo anterior, configura el llamado "principio de tipicidad", que tradicionalmente se expresa a través del aforismo latino "nullum crimen, nulla poena sine lege previa", y que en nuestro texto constitucional está contenido en el artículo 39, que dispone en lo que interesa: "A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior...".

 

Sobre el principio de tipicidad en materia administrativa, nuestro Tribunal Constitucional ha puntualizado, en lo que interesa, lo siguiente:

 

"Esta Sala en anteriores ocasiones ya se ha encargado de delimitar los alcances que este principio posee, principalmente en materia penal, señalando que "Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia penal, en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal. (...) Así, este principio, consistente en la descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, es también de necesaria aplicación a las infracciones administrativas –sin perjuicio del desarrollo que el reglamento pueda hacer de las disposiciones de la ley- por lo que, aún cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita cierto margen de apreciación, son inadmisibles las cláusulas generales o indeterminadas de infracción que habilitan a la Administración para actuar con excesivo arbitrio. Esta exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, debe proyectarse sobre la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado". (Voto Nº 8193-2000, op. cit.).

 

Como es obvio, los principios de legalidad, reserva de ley y de tipicidad se encuentran íntimamente relacionados, ya que es necesario que las infracciones administrativas y sus respectivas sanciones estén previstas en una ley formal, por lo cual cumplen una función esencial en el Estado de Derecho, pues garantizan el respeto a la seguridad jurídica de los administrados, no sólo a fin de que éstos conozcan con certeza el ámbito de lo lícito y lo ilícito, sino porque con ello, se evita la arbitrariedad del órgano sancionador competente, quién sólo podrá sancionar las infracciones y por ende, imponer las penas que estén previamente establecidas en la ley.

 

III.-     Las causales de cancelación de los beneficios e incentivos turísticos en la Ley Nº 6990 de 30 de julio de 1985 y sus reformas.

 

Una vez revisada exhaustivamente la citada Ley Nº 6990, denominada "Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico", encontramos que en materia de cancelación de beneficios e incentivos otorgados a su amparo, las causales que expresamente se enuncian como conductas infractoras conminables con la referida sanción, son únicamente dos: en primer término, aquellas relacionadas al "uso indebido de vehículos" (Art. 7º, inciso d) Ibídem), esto para el caso de empresas que arrienden vehículos a turistas extranjeros o nacionales, lo cual hace alusión al correcto uso y destino previsto de los bienes sobre los que hayan recaído la exención (Art. 26 del Reglamento de la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico -Decreto Ejecutivo Nº 24863-H-TUR, publicado en el Diario Oficial "La Gaceta" Nº 22 del 31 de enero de 1996-); y en segundo lugar, las que tienen que ver directamente con la "falta de cumplimiento en el nivel de calidad y precios de los servicios correspondientes a la categoría concedida por el Instituto Costarricense de Turismo" (Art. 13 de la citada Ley de Incentivos, así como el numeral 43 de su Reglamento), causal que está dirigida en forma genérica a todas las categorías de actividad que se apuntan en la ley, como potenciales beneficiarias del consabido incentivo.

No existe, por ende, alguna otra causal legalmente prevista, más que las dos antes enunciadas, a efecto de sancionar con la cancelación de incentivos turísticos, a aquellas empresas que los disfrutan al amparo de la citada Ley Nº 6990, y que, como indica el ente consultante, enfoquen su publicidad y operación comercial al fomento de prácticas de carácter homosexual. Lo cual presupone que ese Instituto no podría iniciar procedimiento alguno de cancelación de beneficios en contra de esos empresarios, ya que no existe la necesaria predeterminación legal de esas conductas como infracciones administrativas (lex previa, lex certa, lex scripta) conminables con aquella sanción. Admitir lo contrario, llevaría a ese ente a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución.

 

IV.-     Recomendaciones finales

 

Al revisar las actas del Expediente Legislativo de la Ley Nº 6990, es posible extraer la preocupación que tuvieron algunos legisladores respecto de ciertas actividades clandestinas, inmorales e indecorosas, que si bien no se desarrollan dentro de las empresas de turismo, lo hacen en forma muy cercana a ella, y que atentan directamente en contra la imagen internacional del país y son, de por sí, contrarias a los principios morales, espirituales y las buenas costumbres imperantes en nuestra sociedad.

 

En lo que interesa, durante el tercer debate, el Diputado Rodríguez Quesada mostró su preocupación por mantener la integridad del país, y al respecto manifestó:

 

"(...) sin embargo, yo quisiera hacer la observación de que el turismo también debe regularse porque un turismo desenfrenado, un turismo que no se controle, podría traer el peligro de la pérdida de los aspectos morales que son naturales a un pueblo, como la presencia de una serie de vicios, de casinos y que estos aspectos muchas veces no responden a lo que sí podríamos ofrecer, en el campo del turismo, como verdaderos valores nacionales para que se desarrolle esta actividad. (...) Por eso, si en este país, sin contemplar los recursos ecológicos del país, porque tiene un equilibrio ecológico muy débil, que se puede quebrar en cualquier momento, si se quiere traer un turismo para romper con los valores culturales y espirituales de este pueblo, solamente en función de los dólares, estaríamos poniendo o estaríamos quebrando la soberanía y la protección del medio ambiente que este país necesita.

Acaso, señores diputados, apartando cualquier tipo de criterio político o cualquier criterio ideológico, Cuba se convirtió en un prostíbulo de los Estados Unidos, precisamente porque no hubo ningún control en el ingreso del turismo en este país, yo les hago saber (..), de que si quieren leyes única y exclusivamente para el ingreso de los dólares al país, estaríamos creándole uno de los mayores daños a este pueblo. "

 

Estas inquietudes no han perdido vigencia en la actualidad, y corresponden en mucho a las expresadas por ustedes en su consulta, lo cual muestra, de algún modo, la "necesidad social imperiosa" (12) de legislar al respecto.

 

(12) "La legitimidad de las restricciones a los derechos fundamentales está ordenada a una serie de principios que este Tribunal ha señalado con anterioridad –sentencia número 3550-92-, así por ejemplo: 1.- deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; 2.- para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones aquellas que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3.- la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese objetivo; 4.- la restricción debe ser imperiosa socialmente y por ende excepcional" (Voto Nº 6273-96, y en sentido similar: 4857-96, 4205-96 y 3550-92).

 

Recuérdese que el artículo 28 constitucional permite concluir que las acciones privadas que dañen la moral(13) o el orden público(14) o que perjudiquen a terceros, podrán ser susceptibles de regulación por parte de la Asamblea Legislativa.

 

(13) "…conjunto de principios y creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofrende gravemente a la generalidad de sus miembros", según lo ha reiterado la Sala Constitucional. Al respecto, votos Nº 879-98, y en sentido similar: 4857-96, 4205-96, 3173-93, 5594, 3263 y 1156 de 1994, 3550-92, 2001-91 y 1635-90

(14) Definido por la Sala Constitucional como "el conjunto de principios que, por una parte atañen a la organización del Estado y a su funcionamiento y, por otra, concurren a la protección de los derechos del ser humano y de los intereses de la comunidad, en un justo equilibrio para hacer posible la paz y el bienestar de la convivencia social (Corte plena, sesión extraordinaria del 26 de agosto de 1982, citada por la sentencia 3550-92), esto según votos enumerados en la cita anterior.

 

Por ello sería factible que esa Institución proponga, por los canales respectivos, las reformas legales necesarias, a fin de regular de manera más adecuada la materia sobre lo consultado, y problemáticas afines.

 

V.-       Conclusión.

 

Por lo expuesto, y de conformidad con la normativa vigente que regula la materia –Ley Nº 6990 y su Reglamento–, esta Procuraduría General estima que no es jurídicamente posible iniciar procedimiento administrativo alguno, a efecto de cancelar los incentivos o beneficios turísticos a aquellas empresas que enfoquen su publicidad y operación comercial al fomento de prácticas homosexuales. Esto por cuanto no existe actualmente la necesaria predeterminación legal de tales conductas como infracciones administrativas (lex previa, lex certa, lex scripta) conminables con aquella sanción. Admitir lo contrario, llevaría a ese ente a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo con la legalidad administrativa, sino con el Derecho mismo de la Constitución.

 

Con toda consideración, me suscribo atentamente.

 

 

 

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa