C-298-2000

San José, 05 de diciembre del 2000

Señora

Mónica Nagel Berger

Ministra de Justicia y Gracia

S. D.

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación del Señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, doy respuesta a su Oficio D.M.-0997 de 31 de octubre del 2000, mediante el cual, solicita a este Despacho, el criterio técnico-jurídico acerca del "mecanismo para computar y otorgar las vacaciones al personal de la Policía Penitenciaria."

I.-        ANTECEDENTE DE LA CONSULTA:

La interrogante surge, en virtud del criterio DJ2000-1376 de trece de setiembre del año en curso, expedido por el Departamento de Servicios Técnicos de la Dirección Jurídica del Ministerio a su digno cargo, ya que allí se concluye que "para efectos de vacaciones de los agentes de seguridad que laboran en el rol 7x7, por las características propias de la jornada especial que desempeñan todos los días deben considerarse hábiles."

Con base en esa tesitura, el Director de Policía Penitenciaria y el Director de Recursos Humanos, emiten la Circular No. 0011-2000 de veinticinco de setiembre recién pasado, comunicando e implementando la forma del disfrute de las vacaciones de los agentes de seguridad, lo que les ha provocado malestar, "por cuanto con anterioridad al criterio legal vertido, para efectos de disfrute de vacaciones se consideraban únicamente los días comprendidos entre lunes y viernes, a pesar de que sus roles de trabajo los obligan a laborar durante la semana completa, sea de lunes a lunes, descansando posteriormente conforme lo efectivamente laborado."

II.-       CRITERIO LEGAL:

En lo que interesa, el Departamento de Servicios Técnicos de la Institución consultante, después de un análisis del carácter del derecho vacacional, señala lo siguiente:

"En el caso de los servidores de este Ministerio, el Decreto Ejecutivo número 26095-J de treinta de mayo de mil novecientos noventa y siete, Reglamento Autónomo de Servicio, estipula en el artículo 53, el derecho a vacaciones, cuyo mínimo es de quince días y aumentará de conformidad con el tiempo que tenga el funcionario de laborar para la Administración Pública. Ese Reglamento, establece además, en el artículo 56 que "Podrá el servidor en casos muy calificados y a juicio de su jefe inmediato, solicitar vacaciones proporcionales, conforme los meses laborados posteriores al último período disfrutado…" (el subrayado es nuestro) El artículo 58 del citado Reglamento dispone que "Los servidores del Ministerio tendrán derecho a gozar sin interrupción su período de vacaciones, y sólo estarán obligados a dividirlas hasta un máximo de tres fracciones cuando se trate de labores de índole especial que no permitan una ausencia muy prolongada…" (el subrayado es nuestro)

De la relación de normas recién transcritas, se desprende que en principio o por regla general, los servidores de este Ministerio tienen derecho a disfrutar de su período de vacaciones completo, excepto que por necesidad institucional, se requiera que fraccione el mismo. En el caso de que sea el funcionario quien solicite el fraccionamiento de su período de vacaciones, el jefe inmediato determinará la viabilidad de aprobar ese fraccionamiento, recordando que lo óptimo es que el trabajador disfrute el período completo de vacaciones al que tiene derecho.

En el caso de los agentes de seguridad, que laboran en jornadas especiales, tales como el denominado rol siete por siete, nos permitimos recordar que según lo dispuesto en el artículo 143 del Código de Trabajo, es legalmente factible que algunas funciones estén excluídas de la limitación de la jornada de trabajo, precisamente en atención a las labores desempeñadas.

Dentro de esas jornadas especiales, surge el rol siete por siete, que implica que los agentes de seguridad laboran siete días y posteriormente descansan siete días, de manera que el descanso siempre sea proporcional al tiempo efectivamente laborado.

Partiendo de la naturaleza de ese rol, todos los días que se trabaje de manera continua, son, para efectos laborales, días hábiles. Por ello, si el agente de seguridad labora de lunes a viernes, esos días serán sus días hábiles y sus vacaciones serán en esos días; al contrario, si labora de lunes a lunes, sus vacaciones se darán de lunes a lunes, pues para él todos esos días son hábiles.

Si el horario de trabajo es de lunes a viernes, no podrán para efectos de vacaciones, considerarse como días hábiles los sábados y domingos. Reiteramos que la importancia de las vacaciones es que el trabajador descanse, o sea deje de hacer sus labores ordinarias, lo que implica que el descanso no sería efectivo de darse en días en los que normalmente el trabajador no realiza ninguna labor. Por ello, las vacaciones deben concederse en un período que comprenda los días que ordinariamente constituyen la jornada de trabajo del funcionario.

En cuanto a la aplicación de los veintiséis días hábiles al caso de los agentes de seguridad, como mencionamos anteriormente, deberá considerarse los días en que los mismos desempeñan sus labores, respetando el horario que mantienen, ya sea de lunes a viernes o de lunes a lunes.

En conclusión, reiteramos que en principio el disfrute de vacaciones debe realizarse sin interrupciones, de manera que el fraccionamiento a veintiséis días u otros, sea una excepción cuando el trabajador lo solicite y el jefe inmediato lo apruebe por así requerirlo el servicio público "(….)"

Además, en el caso de los agentes de seguridad con horario de siete por siete, consideramos que es indispensable de conformidad con la naturaleza jurídica de dicho rol, que para efectos de vacaciones se respete el mismo. De manera que, si para ellos todos los días de la semana son hábiles, esos mismos días deben contabilizarse a efecto del cálculo de vacaciones."

(Lo resaltado no es del texto original)

III.-     FONDO DE LA CONSULTA:

1.-       Sobre todo, por lo último recién subrayado (1), es importante tener a la vista el Voto Constitucional Número 4571-97 de las 12:54 horas del 1 de agosto de 1997, a través del cual, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, procede anular el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil - artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 22343-MP-J-MTSS de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres- señalando, en lo conducente, que:

(1) Cuando se dice que: "De manera que, si para ellos todos los días de la semana son hábiles, esos mismos días deben contabilizarse a efecto del cálculo de vacaciones."

"V).- En esa tesitura, debe ponerse de manifiesto el hecho claro de que el artículo 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, que es el único que se refiere al tema de las vacaciones de los servidores adscritos a ese régimen estatutario, únicamente regula -como bien lo señaló el Procurador General Adjunto- el aspecto positivo de ese derecho, al disponer que estos disfrutarán de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicios, de veinte días hábiles durante el segundo y un mes después de diez años de servicios y que esos servicios podrán no ser consecutivos. Como se ve, no existe ninguna disposición -legal-que impida contabilizar, a los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones, los permisos con goce de salario o sin él, por enfermedad del servidor o por cualquier otra causa legal, y de allí que deba declararse que el Poder Ejecutivo, al dictar el decreto número 22343-MP-J-MTSS que reformó el artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, excedió los límites de la potestad reglamentaria, al introducir aspectos relacionados con la continuidad del plazo de las cincuenta semanas que debe cumplir el servidor público para disfrute de su derecho fundamental al descanso anual; con lo que incursionó arbitrariamente en una materia que, por disposición expresa del constituyente (artículo 191 de la Constitución Política) corresponde al legislador ordinario. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el Estatuto del Servicio Civil, establece en su artículo 51, un orden de prelación para resolver las diversas situaciones que puedan surgir de la relación entre el Estado y sus servidores. Así, debe acudirse en primer término, al propio texto del Estatuto, a su reglamento, a las leyes conexas, y luego, en orden descendente, habrá de acudirse al Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. Si como se dijo, el Estatuto no establece regla o principio alguno, en cuanto a las causas que podrían dar lugar a la suspensión de la continuidad del plazo de cincuenta semanas aludido, y por la vía decreto ejecutivo -mucho menos por la del autónomo en sus diversas manifestaciones - debe aplicarse a los servidores públicos, en este caso, las previstas para los demás trabajadores en el Código de Trabajo, que en su artículo 153 dispone: "no interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste."

Se ha dejado ver, en lo que en este acápite interesa, la razón fundamental por la que ese Tribunal, en orden al artículo 59 de la Carta Política, consideró acoger la indicada acción de inconstitucionalidad, toda vez que, el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil en cuestión, venía a constreñir, sin ningún sustento legal, el ejercicio pleno del derecho a las vacaciones del servidor público, siendo que esa materia, por el carácter que tiene en las relaciones de trabajo, está reservada constitucionalmente a la ley. De ahí que, como lo dice la Sala Constitucional, no se puede por vía reglamento u otra norma infralegal, restringir "in novo" el tiempo útil de las cincuenta semanas para el disfrute del descanso vacacional, cuando de la propia letra del inciso b) del Artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil ni siquiera se desprende la no computación de los permisos sin o con goce de salario, e incapacidades por enfermedad, u otros presupuestos para los efectos del citado reposo anual.

Asimismo, en ese voto se explica que, de acuerdo con el artículo 51 del mencionado cuerpo estatutario y en ausencia de norma especial, es entonces, el numeral 153 del Código de Trabajo, el aplicable para el cálculo del tiempo pertinente al derecho de las vacaciones de los funcionarios públicos, anulándose, por la razón antes dicha, la parte del párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

De esa postura legal, se obtiene con meridiana claridad que, dentro del concepto del tiempo útil para obtener el derecho a las vacaciones, deben considerarse, entre otros supuestos, los días de descanso, aludidos expresamente, en el numeral 153 del Código de Trabajo.

2.-       De otro lado, el numeral 53 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Justicia y Gracia, reza lo siguiente:

"Los servidores del Ministerio disfrutarán de una vacación remunerada de acuerdo con las normas siguientes:

1.- Si han trabajado durante un tiempo de cincuenta semanas a cuatro años y cincuenta semanas gozarán de quince días hábiles.

2.- Si han trabajado durante un tiempo de cinco años y cincuenta semanas a nueve años y cincuenta semanas gozarán de veinte días hábiles.

3.- Si han trabajado durante un tiempo de diez años y cincuenta semanas o más, gozarán de un mes calendario de vacaciones en caso de que se disfrute en un solo bloque o veintiséis días hábiles en caso de fraccionamiento."

Como se nota del texto copiado, en el primer tiempo de servicio a la Administración, el servidor tendrá derecho a disfrutar de quince días hábiles, en el segundo tiempo, veinte días hábiles; y, a partir de diez años, disfrutará de un mes calendario, que se convertirá en veintiséis días hábiles, si el trabajador las procede a fraccionar, en los términos permitidos por el ordenamiento jurídico.

De lo expuesto hasta aquí, se llega a la primera conclusión que, si bien los días de descanso son útiles al cómputo del derecho a las vacaciones, según el Voto Constitucional No. 4571-97 y el citado artículo 153 del Código Laboral, es lo obvio que, no se tomen en cuenta al momento en que el trabajador vacaciones, ya que, naturalmente, no son días hábiles de trabajo, si no, inhábiles, tal y como puntualmente, los define el artículo 147 del Código de cita, al establecer, que:

"Son hábiles para el trabajo, todos los días del año, excepto los feriados y los días de descanso semanal existentes por disposición legal o convenio entre las partes."

De manera que, lleva razón la Dirección Jurídica, al explicar que sería un contrasentido, que el servidor disfrutara de las vacaciones, sobre ese tiempo de descanso, toda vez que "El disfrute de vacaciones tiene como objetivo que el trabajador descanse y reinicie con mejor disposición física y mental sus labores ordinarias. Desde esa óptica, es importante que exista una cesación completa y satisfactoria del trabajo." (SIC)

3.-       En ese orden de ideas, se tienen también las jornadas especiales del personal de seguridad penitenciaria; en cuyo caso, indica la Dirección Jurídica del Ministerio, laboran siete días y descansan otros siete días, de modo que, el descanso resulta ser proporcional al tiempo efectivamente laborado. En ese sentido, continúa apuntando que, "partiendo de la naturaleza de ese rol, todos los días que se trabaje de manera continua, son, para efectos laborales, días hábiles. Por ello, si el agente de seguridad labora de lunes a viernes, esos serán sus días hábiles y sus vacaciones serán en esos días; al contrario, si labora de lunes a lunes, sus vacaciones se darán de lunes a lunes, pues para él todos esos días son hábiles:"

De dicho criterio legal, se observa que, los días hábiles de trabajo y de descanso de la policía penitenciaria, resultan ser diferentes a los que tienen los demás funcionarios del Ministerio, en tanto, éstos últimos, trabajan de lunes a viernes y descansan los sábados y domingos.

No obstante esa particularidad, la aplicación de las reglas y principios al derecho a las vacaciones anuales del precitado artículo 53 del Reglamento Autónomo de Servicio es igual para todo el personal. Es decir, si los días hábiles de trabajo son los que el servidor, realmente, presta los servicios, en igual medida, deben ser estimados para los que se encuentren en roles especiales de jornadas, siendo hábiles los siete días trabajados, más no, los días de descanso. Interpretar diferente, es desconocer la ratio de los aludidos conceptos, aún, cuando, por la naturaleza de las funciones de la policía penitenciaria, se ha dado en otorgar, vía infralegal, tiempo de descanso mayor que el que disfruta el funcionario común y corriente.

De acuerdo con el análisis hecho, esta Procuraduría General concluye que, al momento de otorgarse las vacaciones a un agente de seguridad, deberán ser aplicados, únicamente, en los días hábiles de trabajo, y no, en los días de descanso.

IV.-     CONCLUSIÓN:

Por las razones expuestas, este Despacho es del criterio que, al momento de otorgarse las vacaciones a un agente de seguridad, deberán concederse, únicamente, en los días hábiles de trabajo, y no, en los días de descanso.

De Usted, con toda consideración,

Licda Luz Marina Gutiérrez Porras

Procuradora II a.i.

LGP/gvv