C-287-2000

San José, 17 de noviembre del 2000

 

 

Doctora

Olga Patricia Rivera Bustamante

Directora

Secretaria Junta Directiva

Patronato Nacional de la Infancia

S. O.

 

 

Estimada señora:

 

Por encargo y con la anuencia del señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, damos respuesta a su Oficio No. J.D.0523-2000 de fecha 14 de agosto del 2000, mediante el cual solicita a este Despacho el criterio técnico jurídico respecto a:

 

"a) ¿Es legalmente posible en la Administración Pública reubicar en plazas ordinarias de trabajo percibiendo un salario inferior, funcionarios que ocupan plazas calificadas como de confianza?

b) ¿ Cuál es el procedimiento administrativo a seguir para cesar de su cargo a funcionarios que ocupan plazas calificadas como de confianza?."

 

I.-        CRITERIO LEGAL:

 

Fundamentalmente en el criterio legal adjunto a su consulta, se señala, que:

 

"En el caso del Patronato Nacional de la Infancia, los funcionarios que actualmente ocupan alguna de las plazas catalogadas como de confianza, han venido disfrutando durante varios años de un reconocimiento salarial adicional por tal condición, que no disfrutan otros servidores con funciones análogas dentro de la misma institución. Dicha situación implica que, si existe consentimiento del servidor de confianza de ser reubicado en una plaza con categoría inferior y/o con salario menor al percibido en la actualidad, no existe impedimento alguno para proceder conforme, pues aquel asume conscientemente los perjuicios que dicha reubicación pueda ocasionarle.

Más sin embargo, si ante el mismo supuesto, nos encontramos con que el trabajador afectado con el traslado no está de acuerdo con el mismo, la reubicación del mismo en una plaza ordinaria no catalogada de confianza percibiendo una salario o ingreso económico menor al acostumbrado, resulta legalmente improcedente.

Lo anterior encuentra su fundamento en que dicha decisión modificaría unilateralmente el contrato laboral del servidor, generándole un perjuicio irreparable o de difícil reparación. (...)

(Lo subrayado en negrita no es del texto original)

Se continúa sosteniendo allí, lo siguiente:

"Del estudio pormenorizado de los expedientes personales de los señores (...), catalogados de confianza, respectivamente, sobresale la situación particular del primero de ellos, quien desde el mes de abril del año 1997, a pesar de ocupar puesto de confianza no ejerce labores propias de dicha condición. Ello es así, puesto que en la citada fecha fue trasladado mediante Acción de Personal No.(...) de la oficina para la cual presta sus servicios hasta la fecha. Dicha situación implica, que el señor (...), en su condición de Operador de Equipo Móvil, tiene aproximadamente más de tres años de no ejercer funciones propias de la naturaleza de confianza que reviste la plaza en cuestión, habiéndose mantenido sin ejercer funciones permanentes al servicio del Organo jerárquico llamado a disponer de la misma, esto es, la Presidencia Ejecutiva Institucional

La citada particularidad reviste importancia en el tanto se hace indispensable para el patrono justificar en resolución motivada la pérdida de confianza en el citado servidor ( de acuerdo a los requisitos supra indicados), lo cual a todas luces resultaría difícil si el funcionario de cita no ha mantenido por ya varios años relación directa y personal con el patrono que eventualmente decidiera prescindir de sus servicios. Sin perjuicio de lo anterior, se trataría en la especie de un problema demostrativo o de prueba, quedando siempre expedita la libertad discrecional del empleador de resolver conforme si así lo logra justificar.

Es criterio de este Órgano Asesor Consultivo, que en el caso del señor (...) y de la señorita (...), debe existir esa imprescindible relación directa laboral patrono (entendido como jerarca) – funcionario de confianza, para que pueda eventualmente proceder el cese de sus funciones como servidores de confianza; de lo contrario, debería concurrir la comisión de alguna falta grave en la prestación de sus servicios para someterlos al procedimiento de despido sin responsabilidad patronal, como a cualquier otro funcionario de la institución. "

(Lo subrayado en negrita no corresponde al texto original)

 

II.-       DE PREVIO:

 

Antes de evacuar lo consultado, es pertinente informar que, por el carácter concreto del caso sometido a nuestra consideración, en tanto, según se dejó observar de lo recién transcrito, existen funcionarios específicos en el problema planteado, le correspondería únicamente, resolver a la Institución bajo su digno cargo; y no, a este Despacho, ya que, por la índole de sus funciones, no podría sustituirse en Administración Activa.

 

En efecto, al tenor de los artículos 1 y 2 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, esta Procuraduría General de la República, es el Organo Superior Consultivo, Técnico- Jurídico de la Administración Pública, por lo que, sus dictámenes y pronunciamientos constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para las instituciones consultantes.

 

No obstante lo dicho, se emitirá una opinión abstracta del tema, que sirva al Patronato Nacional de la Infancia al momento de la solución respectiva.

 

Hecha la anterior observación, se procederá a escudriñar lo que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha explicado en lo concerniente a "relaciones de trabajo en la Administración Pública" a través del Voto No. 1696 de las 15:30 horas del 23 de junio de 1992.

 

III.-     LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL REGIMEN DE EMPLEO PÚBLICO:

 

Los artículos 191 y 192 de nuestra Constitución Política, constituyen los pilares normativos por los que se rige la relación de servicio, habida entre los servidores públicos y el Estado, encargándose a la ley de ajustar sus presupuestos, a todo el ámbito de la función pública. No obstante, en este particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el citado fallo, ha advertido que falta por hacer en el plano jurídico del empleo público, cuando en la actualidad aún no se ha conformado la regulación del trabajo, en un régimen estatutario único y uniforme que cubra a todo el Sector Estatal, en garantía no sólo del servidor, sino en aras del bienestar común. Así, la Jurisdicción de consulta, ha subrayado, que:

 

"XI. En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica necesariamente consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor administraciones) pública y sus servidores, más, en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente..."

 

La Sala Constitucional, mediante ese Voto, y con soporte de los antecedentes de la Carta Fundamental de 1949, acotó con detenimiento que, desde el inicio los constituyentes se preocuparon por un cuerpo legal que abarcara íntegramente el sistema de empleo del Estado. Verbigracia, en el Aparte V de dicha sentencia, se visualiza una de las disposiciones transitorias para la proyección, en aquella oportunidad, del artículo 140 de la Constitución Política, a través de la cual, se patentiza esa inquietud, de la siguiente manera:

 

"...Esa ley podrá, además disponer que sus normas se apliquen gradualmente a los diversos departamentos de la Administración Pública; en todo caso, dicha ley deberá proteger a la totalidad de los servidores públicos incluidos en el inciso segundo del artículo 140, a más tardar el ocho de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve..."

 

Pese a la intención de la Asamblea Nacional Constituyente, para que, por un tiempo determinado se lograra un cuerpo jurídico que cubriera igualmente todo el empleo estatal, es lo cierto que, a la fecha no ha sido posible cumplirse con la encomendada tarea; empero, esa circunstancia no permite a las instituciones públicas, ayunas de una legislación propia, separarse de esos principios superiores, en tanto "un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración", a través de un personal altamente calificado, nombrado a base de idoneidad, que sólo podrá ser removido por las causales de despido justificado que exprese la normativa correspondiente, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya se por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.

 

En ese sentido, y siendo que el Patronato Nacional de la Infancia, es una entidad autónoma del Estado, al tenor del artículo 55 de nuestra Carta Fundamental, - disposición desarrollada por la Ley No. 7648 de 9 de diciembre de 1996- es claro que, la relación de servicio con sus servidores, se encuentra, naturalmente, regidos por los enunciados principios constitucionales

 

IV.       REGIMEN JURIDICO DE LOS EMPLEADOS DE CONFIANZA:

 

Aún cuando el régimen del empleo público se encuentra regulado por los citados artículos 191 y 192 de la Constitución Política, hay que manifestar, en relación con el artículo 140 inciso 1) de ese mismo Código Mayor, que existe un grupo de servidores, que, por sus especiales capacidades o funciones propias de su cargo, no les liga los principios que les rigen a los servidores públicos nombrados a base de idoneidad comprobada; sino que, a través de esas disposiciones, se establecen varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas representantes diplomáticos, y en general , "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza", dejando a la ley, la determinación de otros funcionarios, que en supuestos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Así, en el Voto Constitucional No. 1119-90 de las 14 horas del 18 de setiembre de 1990, se señaló, en lo conducente, que:

 

"… Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 cubre a ciertos funcionarios – la mayoría no a todos … Los casos de excepción, está claro han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual."

 

Precisamente por esas características excepcionales del personal en mención, es que Tribunal Constitucional ha explicado que: "… el Poder Ejecutivo puede libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento, dejar el nombramiento sin efecto – por cuanto fue hecho con entera discrecionalidad, como se había anotado anteriormente- desde el momento que así lo considere oportuno, sin que ello venga en desmedro o desmérito alguno de la persona a la que se le cesó en sus funciones, ya que el mantenerla allí o no, no cuestiona sus capacidades o su desempeño, sino que es una apreciación puramente subjetiva del jerarca." ( Ver, voto No. 5778-94 de 5 de octubre de 1994).

 

Sin embargo, en tratándose de situaciones en donde se le atribuye a ese funcionario, sobre ciertas irregularidades en el ejercicio de sus funciones, débesele otorgar -de previo a cualquier sanción- el derecho al debido proceso y a su defensa(1), contenido en el artículo 41 de la Carta Política, o como suele llamársele en doctrina del "Derecho de la Constitución", principio de "bilateralidad de la audiencia" del "debido proceso legal" o "principio de contradicción"; a fin de que, con ese mecanismo justo, pueda dilucidarse el caso, tal y como reiteradamente el Órgano de Control de Constitucionalidad, ha señalado, que:

(1)Según artículos 39 y 41 de la Carta Magna.

 

"... El hecho de que la norma no establezca el procedimiento por medio del cual se lleva a cabo la remoción de un empleado de confianza no quiere decir que tácitamente se autorice un irrespeto al debido proceso. Todo procedimiento de despido o remoción apareja el respeto de las garantías propias del debido proceso y el hecho de que se trate de un empleado de confianza no exime al empleador de la obligación de acatarlas, si debe investigar un hecho que se le atribuye al empleado y que puede conllevar la imposición de una sanción disciplinaria o la cesación de la relación laboral. Desde luego que el empleado de confianza tiene menores garantías relacionadas con la estabilidad laborar y puede ser dejado cesante por el sólo hecho de que se haya perdido la confianza en él depositada." (El resaltado no es del original). (Voto No. 8573-97 del 16 de diciembre de 1997)

 

Finalmente, es importante destacar en este acápite, las caracteres propios del empleado calificado como de "confianza", porque podría suceder que, bajo esa denominación se encuentren funcionarios que no lo son; ya que, muchas veces, no ha sido tarea fácil de precisarlos en la práctica administrativa, lo que ha provocado confusiones en el concepto mismo. En ese sentido este Despacho, ha claramente detallado, que:

 

"No obstante la dificultad de la precisión del citado concepto en la aplicación del derecho de trabajo, sí se han podido extraer los lineamientos generales que caracterizan a los empleados de confianza, cuando verbigracia, en Dictamen emitido por este Despacho No. C-081-91 de 8 de febrero de 1991, se dijo que "La doctrina califica como puestos de confianza aquéllos de dirección, fiscalización, vigilancia, trabajos personales del jerarca, que en virtud de la naturaleza de las tareas que comprenden, las especiales características que se exigen para su desempeño, requieren de la confianza y el apoyo especial y directo del superior. Los titulares de estos Puestos se encuentran, así, especialmente vinculados al jerarca, a cuya disposición permanente se encuentran". (El subrayado no es del original), lo que al decir de Mario de la Cueva, la función de esta clase de empleados "ha de referirse en forma inmediata y directa a la vida misma de la empresa, sus intereses y fines generales". (V. "El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo ", Tomo I, Edición actualizada, 1988, pp 158-159). En ese mismo orden de ideas, nuestros tribunales de trabajo, han manifestado que: "... para determinar si un empleado desempeña una función de confianza se requiere de un cúmulo de pruebas, de que se desprenden ciertas circunstancias orientadas, como sería el caso de empleados que tienen a su cargo la dirección o marcha general de la empresa, o si están enterados de los secretos de la misma o bien sustituyen al patrono en alguna de sus funciones"(V. Tribunal Superior de Trabajo, Número 1855 de las 8:55 horas del 9 de mayo de 1975. Ordinario de trabajo de F.A.C. contra C.C.S.S.)

Aunado a lo anterior, existen otros elementos complementarios a tomar en cuenta para la calificación del personal en análisis, cuales son: a) inexistencia de sistema de selección para su nombramiento, b) no tienen estrictamente prefijados salarios mínimos. (V. 1976, Tribunal Superior de Trabajo, Número 650 de las 14:25 horas del 25 de febrero. Ordinario laboral de E.C.A. c/ C.A.R.S.)

Todo lo indicado, permite colegir fácilmente, que para tenerse a un servidor como "de confianza" en el sentido técnico del vocablo debe no sólo realizar tareas propias del cargo dentro de una relación especial de confianza con el jerarca, sino que esta clase de personal es nombrado directa y discrecionalmente por éste, a quien le servirá en forma inmediata respecto de los intereses de la institución para la cual se labora, y en ese sentido el contrato de trabajo habido entre ambas personas NO ES PERMANENTE, por lo que a criterio de aquel, podría prescindir de los servicios del funcionario en cualquier momento. "(2)

(2) Ver Dictamen No. C-038-93 de 25 de marzo de 1993..

 

Como se ha dejado ver, dicho texto es conforme con la recién mencionada jurisprudencia constitucional, en tanto, el personal de confianza, por el ligamen subjetivo, particular y hasta político que tiene con las altas esferas de la Administración Pública, son nombrados y removidos libremente. Por esa circunstancia, se les excepciona de los requisitos que existen para la generalidad de los funcionarios que, para ocupar un puesto común y corriente dentro del Estado, bajo "la idoneidad comprobada", deben cumplir a cabalidad. Así, el recién mencionado fallo, continúa subrayando:

 

"…y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimentos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas…"

V.-       FONDO DE LA CONSULTA

De conformidad con los presupuestos jurídicos anteriores, se procederá a evacuar cada una de las interrogantes, en el orden planteado en su Oficio:

 

"a) ¿Es legalmente posible en la Administración Pública reubicar en plazas ordinarias de trabajo percibiendo un salario inferior, funcionarios que ocupan plazas calificadas como de confianza?

Para la respuesta de este aparte, es importante tener a la vista el derecho fundamental que contempla el artículo 56 de la Carta Política, por virtud del cual, la Sala Constitucional ha señalado que, en este contenido, existe una doble declaración; una, que el trabajo es un derecho del individuo, y otra, que el Estado garantiza el derecho a su libre elección, que en su conjunto constituyen la denominada "Libertad al Trabajo". En ese sentido, continúa ese Órgano Jurisdiccional explicando que: " el individuo está facultado para escoger entre la multitud de ocupaciones lícitas la que más le convenga para la consecución de su bienestar y correlativamente, el Estado se compromete a no imponerle una determinada actividad y respetar su esfera de acción."( 3)

(3) Ver, Ramírez A. (Marina) y Fallas Vega (Elena), "Constitución Política de la República de Costa Rica", anotada, concordada y con jurisprudencia constitucional, Tomo II, Arts. 50 al 197, Investigaciones jurídicas Sociedad Anónima, 1999, página 53.

 

De acuerdo con el postulado expuesto, se infiere, diáfanamente que, para la procedencia de esa "reubicación"(4), entonces, deberá la Administración tomar en consideración, en primer lugar, la voluntad del funcionario – y no otra forma- para concursar y tener la oportunidad de ocupar una plaza ordinaria, bajo los principios, arriba aludidos, tales como el adquirir la estabilidad a través del procedimiento de idoneidad del cargo. Solo, bajo esa hipótesis, no habría ningún problema, en cuanto a la nueva percepción de salarios, ya sea, que el servidor perciba más, o perciba menos, de lo que recibía cuando ocupaba el puesto de confianza.

(4) En este caso, no es precisamente una reubicación en el sentido técnico del vocablo, sino la ubicación a un nuevo cargo bajo la idoneidad comprobada que estipula el artículo 192 Constitucional.

 

Desde esa perspectiva jurídica y por la naturaleza del régimen excepcional de empleo de cita, evidentemente, no existiría, ningún desmedro en contra de los derechos laborales del servidor de confianza, si se cuenta con su anuencia.

 

De la misma manera expuesta, vale en el caso del funcionario que, no obstante no ser de "confianza", toda vez que, ocupa un puesto común y corriente desde hace tiempo, -según queda consignado en el criterio legal de la Institución- aún no ha adquirido la estabilidad en el mismo; debiéndose contar con la voluntad de él, para concursar y ocupar un puesto y salario diferente.

 

Es oportuno señalar también, que, dicho servidor puede esperar que el cargo en que se desempeña interinamente, se saque a concurso, otorgándosele la prioridad al momento de la escogencia, en virtud de la experiencia acumulada, claro está, siempre y cuando reúna los demás requisitos del puesto. Supuesto último, que la Sala Constitucional, reiteradamente ha indicado, en lo que interesa, que:

 

"... los funcionarios interinos a pesar de no gozar de los beneficios de un régimen que les garantice la inamovilidad en los puestos que ocupan, no pueden ser destituidos nombrándose a otro interino en su puesto o sin que la plaza sea ocupada por otro funcionario en propiedad, esto con el objeto de que no se violente el principio de razonabilidad y proporcionalidad que debe imperar en todos los actos de los entes públicos y no se configure una violación al principio de igualdad y al derecho a la estabilidad laboral con que cuentan dichos funcionarios por el plazo de sus nombramientos o hasta tanto no se nombre a otro funcionario en propiedad." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 139- 95 de las 16:09 horas del 9 de enero de 1995).

(Lo resaltado no es del texto original)

 

"A juicio de esta Sala, la norma transcrita impide a los profesionales en odontología, nombrados interinamente en la institución, participar en los concursos internos para llenar en propiedad plazas vacantes, con lo cual se constituye en una discriminación injustificada e irrazonable, pues la única razón que motiva tal diferenciación es la condición de interino, la que como bien se dijo en la sentencia transcrita, no es válida para sustentar una distinción, si todos, propietarios e interinos, son funcionarios de la institución y deben tener el mismo derecho de acceso a las plazas que queden vacantes." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 5596- 94 de las 15:54 horas del 27 de setiembre de 1994).

(Lo resaltado no es del texto original)

 

b) ¿ Cuál es el procedimiento administrativo a seguir para cesar de su cargo a funcionarios que ocupan plazas calificadas como de confianza?."

 

Según se explicó en el Título IV de este estudio, es por virtud del artículo 192 en relación con el numeral 140 inciso 1), ambos de la Carta Fundamental, así como toda la doctrina que alrededor de esas disposiciones existe, que el funcionario de confianza dentro de la Administración Pública es nombrado y removido libremente. De manera que, en este caso, no media ninguna clase de procedimiento para cesarlo del cargo.

 

Sin embargo, en tratándose de situaciones, en donde se le imputa a ese servidor, de irregularidades en el ejercicio de sus funciones que amerite cesarlo del puesto, es con fundamento, en los artículos 39 y 41 de la citada constitución que ha de concedérsele el debido proceso y el derecho a la defensa o como suele llamársele en doctrina: principio de "bilateralidad de la audiencia", o del "debido proceso legal" o "principio de contradicción" en los términos de los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

 

VI.       CONCLUSION:

 

De acuerdo con todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.-       La "reubicación" de un funcionario que ocupa un puesto de confianza a otro de carácter común, procedería, naturalmente, tomándose en consideración la voluntad del funcionario para concursar y tener la oportunidad de adquirir la plaza, bajo la garantía de a estabilidad constitucional, a la luz de los principios constitucionales de los artículos 191 y 192 de la Carta Política.

2.-       En virtud del artículo 192, en relación con el 140, inciso 1), ambos de la Carta Fundamental, así como toda la doctrina que los informa, el funcionario de confianza dentro de la Administración Pública, queda a la libre remoción del Jerarca Institucional cesarlo del cargo, cuando así lo requiera. Sin embargo, en tratándose de situaciones, en donde se le imputa a ese servidor de irregularidades en el ejercicio de sus funciones que amerite cesarlo del puesto, es con fundamento, en los artículos 39 y 41 de la citada constitución que ha de concedérsele el debido proceso y el derecho a la defensa, en los términos de 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

 

De Usted con toda consideración,

 

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porrras          Licda. Ana Milena Alvarado Marín

Procuradora II a.i.                                        Abogada de Procuraduría