C-077-2001

19 de marzo del 2001

Señor

Martín René Matarrita Cubillo

Alcalde Municipal

Municipalidad de Carrillo

Filadelfia

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su escrito dirigido a la señora Juez Civil de Santa Cruz, con copia a esta Institución, referente al traspaso de concesión y patente de licores dentro de la zona marítimo terrestre de ese cantón.

Al respecto, le manifiesto lo siguiente:

I.- ANTECEDENTES

De su escrito y fotocopia adjunta se extrae que mediante Oficio sin número, de fecha siete de febrero último, el Juzgado Civil de Santa Cruz solicitó a usted, en su carácter de Alcalde Municipal de Carrillo proceder de inmediato a traspasar a la sucesión de Claro, de apellidos no consignados, y la señora Graciela García García la concesión en la zona marítimo terrestre de Playas del Coco y la patente C 46 de licores nacionales y extranjeros, que utilizaba el señor Rafael Villegas Castro, en el negocio comercial denominado "Cocos de Guanacaste S. A.".

En su respuesta, deniega la solicitud por cuanto en los archivos de esa Municipalidad no hay ninguna concesión otorgada a nombre de Rafael Villegas Castro y porque está prohibido otorgar o traspasar derechos de concesiones en la Zona Pública del litoral, sin cumplir los requisitos de la Ley 6043 y su Reglamento.

Indica que la remisión de ambos atestados a esta Institución lo es "con la finalidad de no crear polémica" y que los respectivos expedientes se tramitan en el Juzgado Civil de Santa Cruz, sin precisar la numeración.

II.- IMPROCEDENCIA DE LA EMISIÓN DE CRITERIO DECISORIO POR PARTE DE LA PROCURADURÍA

En casos concretos no corresponde a la Procuraduría General de la República emitir ningún criterio decisorio, pues implicaría arrogarse funciones que la ley no le concede, al asumir competencias inherentes a la Administración activa y, por tanto, ajenas a la naturaleza de sus cometidos, así versen sobre actos o acuerdos municipales relacionados con la faja litoral.

Lo anterior, cobra aún mayor relieve tratándose de expedientes que se siguen ante los Tribunales de Justicia, en virtud del principio de división de poderes o funciones. La legislación costera no prevé –ni puede hacerlo- la intervención de la Procuraduría como órgano dictaminador o decisor a causa de una diversidad de pareceres que se suscite en cuestiones ligadas a la zona marítimo terrestre entre una autoridad judicial y la Municipalidad del lugar.

Al contrario, nuestra Ley Orgánica (art. 5) inhibe a la Procuraduría para inmiscuirse en la resolución de asuntos propios de los órganos administrativos que tienen una jurisdicción especial asignada por ley; hipótesis en que se encuentran los casos pendientes de resolver ante las distintas instancias –como serían, por ejemplo, la autorización del traspaso de derechos de concesión y patentes de licores-, toda vez que no le es dable sustituir la voluntad de la Administración a través de dictámenes de obligatorio acatamiento.

Sin embargo, ello no obsta para que, si lo estima pertinente, haga consideraciones generales sobre diversos puntos jurídicos a tomar en cuenta por los órganos administrativos en tanto puedan ser aplicables a la situación ocurrente; todo bajo el marco del control jurídico que la ley le encomienda en materia de zona marítimo terrestre. En este sentido, es oportuno referirnos a los siguientes aspectos de interés en la especie.

III.-EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN POR FALLECIMIENTO DEL CONCESIONARIO SIN ADJUDICACIÓN HEREDITARIA

La concesión de dominio público, debidamente otorgada e inscrita en el Registro General de Concesiones, confiere al concesionario un derecho real administrativo de uso y aprovechamiento sobre el área del demanio de que es objeto.

Derecho que se incorpora al patrimonio del titular, con un valor económico o de cambio, susceptible de transmisión limitada, pues solo pueden ser cedido con autorización escrita de la Municipalidad del lugar y del Instituto Costarricense de Turismo o del Instituto de Desarrollo Agrario, según se trate de áreas turísticas o no turísticas. Carecen de validez los traspasos que incumplieren ese trámite (artículos 45 de la Ley 6043 y 59 de su Reglamento).

Una de las causales de extinción -ipso iuris- de la concesión es el fallecimiento del concesionario "sin hacerse adjudicación a los herederos o presuntos herederos parientes"; art. 52, inc. c, Ley 6043. (Se omite comentar la ausencia del concesionario, que no tiene aquí importancia).

El principio es que los herederos suceden al concesionario a su fallecimiento en todos los derechos y obligaciones de la concesión, si no hubiere impedimento legal. La parquedad de la ley en este aspecto no exime a las autoridades llamadas a autorizar los traspasos por adjudicación a los causahabientes de comprobar que no concurran en estos alguna de las prohibiciones legales que les inhiban para ostentar la calidad de concesionario; que el acto adjudicatorio no riña o altere las cláusulas esenciales del contrato, viole la ley, etc. Y, con mayor razón, que la concesión en sí tenga existencia jurídica, toda vez que nadie puede transmitir por actos inter vivos o a mortis causa- lo que no tiene. En punto a la capacidad jurídico administrativa para sustituir al titular del contrato, la Ley de Tierras y Colonización es más explícita (art. 69): "El contrato de asignación se adjudicará: a) Al heredero designado por el causante, que reúna las condiciones exigidas por ley para ser beneficiario". La sucesión mortis causa –se sabe- puede ser ab intestato o testamentaria.

La adjudicación lo es del derecho real administrativo en los términos que dimanan de la concesión otorgada al causante; no versa sobre un nuevo contrato, ni podría constituirse en un mecanismo para evadir los trámites y requisitos que le son propios. Las circunstancias imponen coordinación entre las autoridades intervinientes). Los actos o acuerdos verificados contra las leyes prohibitivas se sanciona con nulidad absoluta (doctrina de los arts. 71 y 82 de la Ley 6043; 129 de la Constitución y 10 del Código Civil).

A falta de herederos o presuntos herederos parientes la concesión se extingue, quedando las mejoras y construcciones existentes a favor de la municipalidad (arts. 61 del Reglamento a la Ley 6043, en relación con la doctrina del 55, pfo. 2°, de ésta); lo cual haría intransmisibles por causa de muerte los derechos de la concesión.

Por su trascendencia del hecho y seguridad jurídica, es necesario que haya comprobación fehaciente de los hechos fundantes de la caducidad: a) la muerte del concesionario, siendo la inscripción en el Registro Civil la prueba por excelencia, y b) la inexistencia de herederos o presuntos herederos. La certificación demostrativa del proceso sucesorio, tras el vencimiento del plazo de citación a los presuntos herederos, es medio idóneo. La Municipalidad puede instar su apertura. Con base en la verificación de estos presupuestos, que servirán de motivo y acierto de la decisión administrativa, lo atinente es que la Municipalidad dicte un acto teniendo por extinguida la concesión y definiendo los términos conclusivos de la relación, sobre todo en punto a mejoras. Para salvaguardar derechos e intereses legítimos de virtuales afectados, a manera de principio el artículo 241 de la Ley General de la Administración Pública, prescribe la comunicación en el Diario Oficial a terceros de paradero incierto.

IV.- LA PROHIBICIÓN DE CONCESIONES EN LA ZONA PÚBLICA

Como expresamos en el dictamen C-026-2001, la garantía de uso común es fin prioritario de la zona pública. Pilar esencial de la Ley 6043 es el principio publicista en la titularidad y uso del demanio marítimo terrestre, salvo los tramos de propiedad privada debidamente adquirida. El libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, es manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado.

"En lo que atañe a la zona pública, la utilización es libre, gratuita e igual para usos comunes, los que deben realizarse con ajuste a las disposiciones que pautan la materia y las de policía que sean aplicables. A fin de que los ciudadanos puedan ejercer el uso público, la Ley introduce una serie de medidas que garantizan el acceso a la costa. Los usos privativos o especiales, que excluyen o restringen el de los demás en la porción ocupada, se califican de excepcionales".

Excepciones en que estarían los casos del artículo 18 y 21 de la Ley 6043, que aparte de las autorizaciones habilitantes ahí especificadas, debe seguirse el procedimiento de concesión ordinaria en desarrollos que implican ejecución de obras o edificaciones permanentes con adherencia fija al suelo. En la hipótesis del artículo 21 las condiciones naturales del lugar han de impedir el uso común de la zona pública y cumplirse los presupuestos y requisitos de aplicación que puntualizó la Procuraduría en el dictamen C-026-2001, incluida la evaluación de impacto ambiental en las actividades a ejecutarse en zonas turísticas.

Por consiguiente, existiendo una prohibición legal de obtener derechos o realizar ocupaciones privativas o especiales en las porciones inmobiliarias que integran la zona pública, destinada al uso común y libre tránsito de las personas, es errónea su afirmación genérica de que la Municipalidad no puede "otorgar o traspasar derechos de concesiones que se encuentren dentro de la Zona Pública del litoral, sin cumplir los requisitos de la Ley 6043 y su Reglamento", en tanto admite la posibilidad de autorizar esos derechos llenando los trámites de las concesiones.

El principio es el inverso: las concesiones sobre tramos de la zona pública están prohibidas, salvo en las contadas excepciones que dicha Ley establece y no parecen darse en este caso.

V.- ILICITUD E INTRANSMISIBILIDAD DE LOS PERMISOS DE USO U OCUPACIÓN SOBRE ESPACIOS DE LA ZONA PÚBLICA

Los permisos de ocupación se otorgan intuitu personae, sea en razón de las cualidades o condiciones personales del permisionario y no hay norma que autorice expresamente su traspaso a los herederos.

Por ocupantes, al amparo del artículo 44 y Transitorio VII de la Ley 6043, se ha conceptuado todas aquellas personas que con antelación a esa Ley, ocupaban la zona marítimo terrestre, "aún en forma no autorizada", sin contrato de "arrendamiento", aunque luego hubieren legalizado su situación como tales, y presentan algunos matices diferenciales con los pobladores. (Sentencia N° 307-98 de la Sección Segunda del Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo; dictámenes de la Procuraduría C-100-95 y C-157-95; Opinión Jurídica 017-2001).

A diferencia de la concesión, medio normal de aprovechamiento de la zona marítimo terrestre, la doctrina reserva los permisos de uso para utilizaciones transitorias, sin transformaciones sustanciales del suelo, que no crean un derecho estable, sino una situación de simple tolerancia o precaria, revocable por la Administración, por motivos de oportunidad y conveniencia, en los términos del artículo 153 de la Ley General de Administración Pública y jurisprudencia constitucional y administrativa que lo informa.

Al estar prohibida la constitución de usos especiales en áreas de la Zona Pública (art. 20; Ley 6043), también es su transmisión.

VI.- PROBLEMA RELATIVO A LA PATENTE DE LICORES

El otorgamiento de licencia o acto administrativo que habilita al particular para ejercer un determinado comercio, y la percepción de la patente o impuesto sobre la actividad lucrativa, es materia de competencia municipal (Sala Constitucional; votos 2197-92 y 6469-97).

El medio de obtener un puesto para el expendio de licores es el remate público e incumbe a la Municipalidad fijar el número de establecimientos de licores que pueden autorizarse dentro de su circunscripción, de acuerdo con las proporciones poblacionales (Ley sobre Venta de Licores, arts. 3, 11 y 12). Esto además del permiso sanitario de funcionamiento que proceda y la observancia de los demás requisitos exigibles en cada caso.

En lo que respecta al traspaso de la patente de licores, el artículo 17 de la Ley sobre la Venta de Licores, ordena dar aviso al Gobernador o Jefe Político, expresión que la Ley 4766 del 9 de junio de 1971 sustituyó por Delegado Cantonal.

A criterio de la Sala Constitucional (sentencia 6469-97), la concesión de licencias para realizar la actividad lucrativa de expendio de bebidas alcohólicas está inmersa en el contenido constitucional de lo local y la autonomía que rige las Corporaciones municipales, únicas encargadas de administrar ese sistema, sin que su autoridad puedan suplantarla o invadirla los Gobernadores u otras autoridades de Policía. En consecuencia, homologó el texto de la Ley sobre la Venta de Licores al régimen constitucional actual, para entender en los artículos 6, 8, 10, 11, 13, 14, 17, 18 y 23, por "respectiva municipalidad" en vez de Gobernador, Delegado Cantonal y autoridad superior de policía. Al tiempo que declaró inconstitucionales los artículos 1, 3 y 5 del Reglamento a la Ley de Licores, el artículo 55 de las Ordenanzas Municipales y otras normas conexas de los Decretos 24.411-G y 17.858-G.

En cuanto a las patentes de licores de tipo especial, sin limitación de cierre, en áreas turísticas de la zona marítimo terrestre, caso de Playas del Coco, la Procuraduría en otras oportunidades ha destacado la necesidad de contar con la aprobación anterior del Instituto Costarricense de Turismo, calificando como defecto grave la omisión de ese requisito (dictámenes C-242-81, 2-126-81, 2-137-81, 168-81, 2-178-81, 1-135-82.

En los dictámenes C-242-81 y 2-137-81 la Procuraduría estimó que el otorgamiento de patentes de licores por la Municipalidad, sin haber implementación de Plan Regulador, ni contrato de concesión, acarreaban serios vicios del acto y la Municipalidad debía iniciar los trámites procedentes para dejarlos sin efectos.

Esos pronunciamientos partían de la aplicación de distintos artículos, hoy derogados; a saber: 96 y 98 del Código Municipal de 1970, 27 de la Ley de Licores y 24 del Reglamento de Empresas y Actividades Turísticas, Decreto N° 9387-MEIC.

En la actualidad las disposiciones correspondientes en el nuevo Código Municipal son: el artículo 79, que instituye el deber de contar con licencia municipal para ejercer cualquier actividad lucrativa. Se obtiene "mediante el pago de un impuesto", durante todo el tiempo en que ésta se ejerza o por el lapso en que se tenga la licencia, aunque aquella no se realice. El artículo 81, que enumera los casos en que puede denegarse la solicitud de licencia para el ejercicio de actividades lucrativas: si la actividad es contraria a la ley, la moral, las buenas costumbres, "cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes" o reglamentos municipales vigentes. Artículo 82, que exige la aprobación municipal de los traspasos de licencias municipales. Y el 83 remite el impuesto de patentes y la licencia para la venta de licores al menudeo a normación especial.

A la legislación ya citada, se agrega: El Reglamento a la Ley de Licores, Decreto N° 17757-G, del 28 de setiembre de 1987, del que se declararon inconstitucionales los artículos 1, 3 y 5 (Sala Constitucional; sentencia N° 6469-97), y no contiene disposiciones relevantes para el caso.

La Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas, N° 7633 de 26 de setiembre de 1996, artículo 2°, letra F, sobre la categoría especial para los establecimientos declarados de interés turístico, en los que se expendan al detalle bebidas alcohólicas, sin restricción de horario. Exige que las licencias sean adjudicadas por la respectiva Municipalidad, previa aprobación del ICT (art. 2° f y pfo.7°). Por la nueva regulación que hace, derogó los artículos 27, 34 y 35 de la Ley sobre la Venta de Licores (vid. art. 11).

El Reglamento de Empresas y Actividades Turísticas, Decreto vigente N° 25226 del 15 de marzo de 1996, reformado por los Decretos 26843 del 2 de marzo de 1998 y 29058 de 6 de noviembre del 2000 (artículo 20, texto actual) reitera que "sólo los establecimientos declarados turísticos podrán optar a las patentes categoría F" del artículo 2° de la Ley 7633, con aprobación del ICT, antes del otorgamiento de la patente por la Municipalidad. Entre los documentos que deben aportarse en el trámite señala el título de propiedad donde se desarrollará el proyecto o contrato de arrendamiento o concesión, según sea el caso, para las empresas dedicadas al hospedaje turístico (art. 10 inc. g).

El mismo Reglamento aclara que "la declaratoria de empresa o actividad turística no otorga los beneficios establecidos en la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico N° 6990 y su Reglamento. A efecto de conseguir esos beneficios "deberán realizarse los trámites y procedimientos de un contrato turístico una vez obtenida la declaratoria turística" (art. 9).

Por su parte, La Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, N° 6990 de 15 de julio de 1985, respeta expresamente, en el artículo 16, los alcances de la Ley de Zona Marítimo Terrestre, e incluye, entre los beneficios que pueden otorgarse a ciertas actividades turísticas, como servicios de hotelería, "la concesión de patentes municipales que requieran las empresas para el desarrollo de sus actividades"; sea, las patentes comunes u ordinarias (art. 7 inciso a, punto iv).

Artículo que reproduce su Reglamento, Decreto N° 24863-H-TUR de 5 de diciembre de 1995, en el numeral 30, inciso c), advirtiendo que la patente de licores obtenida bajo estas condiciones no podrá utilizarse en un establecimiento distinto. El contrato de incentivos turísticos lo otorga el ICT, luego de la aprobación de la Comisión Reguladora de Turismo (art. 4°; Ley 6990).

De lo anotado se desprende que si bien el otorgamiento de licencias de comercio y para la venta de licores al menudeo, con expedición de patentes, es atribución de la Municipalidad, ello no procede cuando la solicitud tiene por fin una actividad a desarrollar en la Zona Pública, de uso común, en la cual, por regla, está prohibido a los particulares ejercer derecho alguno u ocupaciones especiales. El artículo 63, en relación con el 20, de la Ley 6043, sanciona con prisión al funcionario que otorgare concesiones o permisos de ocupación contra sus disposiciones o leyes conexas. A la vez, la situación se enmarcaría dentro de los supuestos de denegatoria de licencia que prevé el Código Municipal (art. 81; 99 del Código anterior), por ser la actividad no permitida por ley y contraria a ésta, dada la ubicación física, titularidad pública y destino de los bienes. (Sobre la responsabilidad de los gobiernos locales por el uso indebido de las patentes, infracciones al régimen jurídico y excesos que se cometan, cfr. Sala Constitucional, voto 6469-97).

Por las mismas razones y al no haber contrato de concesión que respalde la actividad, de acuerdo con la nota recibida, tampoco estaríamos ante patentes especiales de licores sin limitación de horario, con previa aprobación del ICT, ni menos aún de beneficios otorgados al amparo de un contrato de incentivos turísticos suscrito con ese Instituto.

Como en la presente situación la Municipalidad de Carrillo pudo incurrir en actos violatorios a la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre y Código Municipal, al otorgar licencia con adjudicación de patente para expender licores al menudeo en un local comercial situado en Zona Pública, y cabe presumir que también el permiso de construcción, lo propio es que a la brevedad posible instruya el procedimiento administrativo ordinario conducente a determinar la existencia de la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de esos actos, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con las responsabilidades que se seguirían.

Firme la declaratoria de nulidad, debe iniciar el trámite de desalojo y demolición administrativos previstos en el artículo 13 de la Ley 6043, el que habrá de incoar en forma directa, observando el debido proceso, de no mediar actos administrativos declaratorios de derechos.

Si la patente de licores se hubiere adjudicado para ejercer la actividad dentro de un distrito, la Municipalidad deberá considerar la posibilidad de autorizar su pronto traslado a otro sitio donde sea permitido el ejercicio legal de la actividad.

A fin de valorar el mérito de otro tipo de actuaciones, ha de enviársenos copia de los documentos en que constan los actos emitidos y de los acuerdos que se adopten.

VII.- CONCLUSIONES:

De lo expuesto, se arriba a las siguientes conclusiones:

1) La concesión de uso sobre un inmueble de la zona marítimo terrestre se extingue, quedando las mejoras y construcciones existentes a favor de la Municipalidad, si el concesionario fallece sin hacerse adjudicación a los herederos o presuntos herederos parientes; hechos que han de quedar corroborados de modo fidedigno y disponerse lo necesario en orden a los términos conclusivos de la relación, con respeto a los derechos e intereses legítimos de virtuales afectados.

2) De haber herederos o presuntos herederos parientes, estos suceden al concesionario a su muerte en los derechos y obligaciones que derivan de la concesión, si no hubiere impedimento legal, debiendo las autoridades llamadas a autorizar los traspasos por adjudicación a los causahabientes comprobar que no concurren en estos alguna de las prohibiciones legales que los inhiban para ostentar la condición de concesionarios; que el acto adjudicatorio no riñe con la ley y, desde luego, que la concesión tiene existencia jurídica, pues de lo contrario no habría derechos posibles de transmitir por tal concepto.

3) Estando prohibido -salvo rigurosas excepciones de ley- el otorgamiento de concesiones y permisos de uso especial sobre espacios de la Zona Pública y, por ende, su transmisión, no procede el otorgamiento de licencias municipales de comercio y para la venta de licores al menudeo, con expedición de patentes, cuando se pretenda desarrollar en ella la actividad.

4) Si la Municipalidad de Carrillo otorgó licencia con adjudicación de patente para el expendio de licores al menudeo en el local comercial a que se refiere este caso, situado en Zona Pública o permisos de construcción, infringiendo la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre (art. 20) y el Código Municipal (art. 81; 99 del Código anterior), debe instruir, a la brevedad posible, el procedimiento administrativo ordinario conducente a determinar la existencia de la posible nulidad absoluta de esos actos, evidente y manifiesta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, con las responsabilidades que se seguirían. E iniciar, firme la declaratoria de nulidad si llegare a confirmarse, el trámite de desalojo y demolición administrativos previstos en el artículo 13 de la Ley 6043, el que habrá de incoar en forma directa, observando el debido proceso, si no mediaren actos administrativos declaratorios de derechos.

5) En el evento de que la patente de licores se hubiere adjudicado para ejercer la actividad dentro de un distrito, la Municipalidad deberá considerar la posibilidad de autorizar su pronto traslado a otro sitio donde sea permitido el ejercicio legal de la actividad.

A fin de valorar el mérito de otro tipo de actuaciones, ha de enviársenos copia de los documentos en que constan los actos emitidos y de los acuerdos que se adopten.

De usted, atentamente,

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Director

Procuraduría Agro-ambiental

c.c.: Concejo Municipal de Carrillo

Licda. Sylvia Palma Elizondo

Juez Civil de Santa Cruz

Licda. Rocío Solano Raabe

Procuraduría Ambiental (para el seguimiento)