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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 022
 
  Opinión Jurídica : 022 - J   del 20/03/2001   

OJ-022-2001
OJ-022-2001
 
20 de marzo de 2001
 
Licenciada
Sonia Picado Sotela
Presidenta
Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos
Asamblea Legislativa
S. O.

Estimada señora:


    Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio CJ-36-03-2001 de 6 de marzo en curso, recibido el día 12 del mismo mes, por el cual consulta el criterio de la Procuraduría en relación con el proyecto "Ley de exámenes y pruebas de incorporación a los colegios profesionales universitarios", Expediente N. 13.918.


    De previo a dar respuesta a su solicitud, corresponde recordar que la presente Opinión no vinculante se emite como una forma de colaborar con las importantes funciones que la Constitución asigna a la Asamblea Legislativa. Al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone. Aparte de que del texto de dicho artículo se infiere que su aplicación tiene lugar, no cuando el proyecto está en estudio en la Comisión Permanente, sino cuando ya hubiere pasado a conocimiento de la Asamblea Legislativa, Plenario, en el trámite de Primer Debate.


    Es interés de los proponentes que los colegios profesionales cuenten con un mecanismo que les permita verificar que quienes solicitan su colegiación tengan la capacidad profesional necesaria para el ejercicio profesional. La Exposición de Motivos del Proyecto se ajusta a la concepción jurídica dominante sobre la naturaleza de los colegios profesionales y a las funciones que les corresponden cumplir en la sociedad actual. En ese sentido, debe enfatizarse que las funciones de naturaleza pública que el ordenamiento le atribuye a los distintos colegios encuentran su fundamento en la necesidad de mantener el interés público que podría verse lesionado por la falta de integridad, pericia, idoneidad, lealtad y honestidad en el ejercicio profesional. Es el interés público y la necesidad de proteger los derechos de la sociedad lo que determina la restricción de la libertad fundamental al ejercicio profesional. Por el contrario, en la medida en que dicho interés público no esté presente, no se justifica que la libertad de ejercicio profesional sea restringida. La referencia a estos elementos fundamenta las consideraciones generales que de seguido se hacen.


 


A-. UNA RESTRICCIÓN A UNA LIBERTAD FUNDAMENTAL


    La Constitución costarricense no consagra expresamente la libertad profesional. No obstante, esa libertad puede deducirse de la conjunción de varios derechos constitucionales, tal como sucede con la libertad de contratación. En el presente caso, la deducción se origina de lo dispuesto en los artículos 56 y 46 de la Constitución Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa que, para nuestros efectos, será entendida como libertad de establecimiento.


    Ese carácter de libertad fundamental ha sido reconocido por la Sala Constitucional, que en el voto N. 1626-97 de 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997 afirmó:


"...Como bien indicó la Procuraduría General de la República, dado que el ejercicio profesional concierne al efectivo ejercicio de una libertad pública, éste debe ser definido por la ley...".


    Posteriormente, la Sala estimó que el ejercicio profesional es manifestación del derecho constitucional al trabajo:


"...El desempeño de profesiones tituladas es una modalidad de ejercicio del derecho al trabajo, que es un derecho fundamental, y que está permeado por el principio de libertad; su modulación jurídica es, pues, materia propia de la ley formal, a la que debe subordinarse la potestad reglamentaria...". Sala Constitucional, resolución N. 7123-98 de 16:33 hrs. del 6 de octubre de 1998.


    Al igual que estos derechos, la libertad profesional tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida. Más que el acceso a la profesión, interesa aquí el ejercicio de la libertad, el ejercicio profesional.


    Contrario a lo que sucede con la libertad de elección, la libertad de ejercicio puede sufrir diversas limitaciones. Escogida la actividad a la cual la persona quiere dedicarse, debe sujetarse a todas las regulaciones públicas que razonablemente se establezcan. Por ende, el ejercicio profesional está sumido al conjunto de disposiciones que el Estado imponga respecto de la solvencia profesional o moral de la persona. Una de ellas puede ser la exigencia de que determinada profesión sea titulada y más aún que la profesión además de titulada sea colegiada.


    Tratándose de una restricción a una libertad fundamental, resultan aplicables los principios reguladores de las libertades fundamentales. Uno de los cuales es el principio de reserva de ley. El proyecto de ley tiende a satisfacer la exigencia de una ley para el establecimiento de restricciones al ejercicio profesional, calificativo que se aplica al examen profesional. Pero el legislador encuentra otros límites en el ejercicio de su potestad. Son los derivados del artículo 28 constitucional. La regulación debe ser razonable, proporcionada y necesaria y dirigida a tutelar, sea los derechos de terceros, sea la moral o el orden públicos. En ese sentido, la constitucionalidad de la obligación del examen para incorporarse depende de que responda al interés público y de que sea razonable. La Exposición de Motivos parte de que dichos requisitos se cumplen suficientemente. El examen profesional que se impone pretende garantizar en forma más eficaz los derechos de la sociedad a un ejercicio profesional más correcto, legal y de mayor calidad. Así dota a los colegios profesionales de instrumentos más aptos para verificar la idoneidad para el ejercicio profesional. Al pretender garantizar la idoneidad en el ejercicio profesional, se evidencia un interés en proteger los derechos de la sociedad y de cada una de las personas que pueden requerir de un profesional colegiado. Pero la restricción debe ser además razonable.


    La prensa ha dado cuenta de los problemas que afronta la sociedad por un desempeño indebido del ejercicio profesional en determinados ámbitos, particularmente el jurídico, que podría ser causado por una deficiente preparación de índole académica o bien, por la inexistencia de conocimientos prácticos y la aplicación de criterios lógicos que unidos a una sólida preparación académica son indispensables para el ejercicio profesional. Se ha extendido el criterio de la existencia de deficiencias en la formación profesional de algunos graduados universitarios. Cabría decir que ese criterio ha surgido en relación con determinadas profesiones en las cuales se presenta una proliferación de centros universitarios que las imparten y, por ende, de sus estudiantes que se graduan masivamente. No obstante, el criterio se ha generalizado al punto de que hoy existe un clamor porque se ejerza mayor control sobre esa formación y sobre la capacidad para el ejercicio profesional.


    Dada esa situación, puede decirse que el examen resulta necesario y que es un medio idóneo para el fin que se busca, sea asegurar a la sociedad que el incorporado cuenta con la capacidad académica, idoneidad profesional, honestidad requeridas para el ejercicio de la profesión. En igual forma resulta proporcionado al fin y respeta el contenido esencial de la libertad. Estima la Procuraduría que la exigencia de exámenes no constituye una restricción desproporcionada e irrazonable al derecho fundamental que nos ocupa. La idoneidad de esta medida, y por ende su razonabilidad es determinante sobre todo en las llamadas "profesiones liberales" en razón de los intereses que protegen y, en todo caso, en aquéllas respecto de las cuales se ha propagado la duda en cuanto a la deficiencia de formación académica. Además, de esos factores que, como se indica, se refieren a la necesidad de la restricción a la libertad fundamental, cabe recordar que la razonabilidad podrá predicarse en forma más rotunda en tanto en cuanto la creación de los colegios profesionales responda a intereses públicos, más que a intereses gremiales o corporativos. Es decir, si la colegiatura misma no resulta un requisito idóneo para la satisfacción del interés público, ese carácter tampoco podrá predicarse del examen de incorporación. Esto nos conduce a las siguientes apreciaciones.


    Puesto que el examen constituye una restricción a la libertad y porque la situación real es que en tanto no sea realizado, el examen retardará la posibilidad de que graduados se incorporen a los colegios (lo que dependerá de la coincidencia entre la fecha de graduación y la prevista para los exámenes, así como el número de pruebas que al año programe el colegio) y consecuentemente al ejercicio profesional, cabe admitir que la restricción puede generar perjuicios económico-sociales a los nuevos graduados. El efecto se extiende a todos los graduados de profesiones colegiadas, puesto que el ejercicio profesional depende de la colegiación y en el estado actual del ordenamiento ésta es obligatoria. Por otra parte, en nuestro país impera una tendencia de colegiar las distintas profesiones, lo que ha permitido que se multiplique el número de colegios profesionales y los proyectos tendientes a crear nuevos colegios. Si el proyecto que nos ocupa llegare a aprobarse, podría no ser suficiente el grado académico para que la persona pueda colegiarse, por lo que es conveniente que el país se replantee el punto de la proliferación de los colegios profesionales, del carácter obligatorio de la colegiatura y particularmente si toda colegiación debe estar sometida a los mismos requisitos. Sobre este punto es conveniente recordar que no toda actividad económica debe ser objeto de una colegiación obligatoria y que particularmente no deben crearse profesiones a partir de colegios. Para la Procuraduría es indispensable, por el contrario, que dicha exigencia se imponga cuando la profesión tenga relación con la vida, salud, libertad, integridad, propiedad de las personas, bienes que justifican una mayor intervención de los poderes públicos en el ejercicio profesional. Como señalan unos autores: "profesiones tituladas de incidencia en el ámbito vital para la colectividad" (J.L. VILLAR PALASI –JL: VILLAR EZCURRA: La libertad constitucional del ejercicio profesional". Estudios sobre la Constitución española, II, Editorial Civitas, 1991, p.1403). Y es que en el análisis del tema de la idoneidad profesional no puede olvidarse de que está de por medio un derecho fundamental, cuyo núcleo esencial debe ser respetado por el legislador. Los poderes públicos deben ejercer las acciones que salvaguardando el interés de la colectividad permitan el ejercicio de la libertad profesional. Lo que implica una opción por la restricción que tienda a garantizar los derechos e intereses de la colectividad más que los intereses gremiales o corporativos. Aspectos que deben ser mayormente ponderados en el proceso de crear colegios profesionales con colegiatura obligatoria o bien, en la imposición de un requisito aplicable en todo colegio, independientemente de la "profesión" que ampare.


    Lo anterior es importante porque la autorización para realizar exámenes de idoneidad profesional es general, referida entonces a todos los colegios profesionales, independientemente de los valores que se pretende tutelar.


    Por otra parte y desde otro punto de vista, es conveniente recordar que si bien el examen de incorporación permite una mejor idoneidad profesional, no garantiza por sí solo un excelente ejercicio profesional. Por consiguiente, el colegio debe actuar sus competencias públicas ordenando la profesión, asegurando un ejercicio apegado a la ética profesional y ejerciendo la potestad disciplinaria que el Estado le ha transferido.


B-. OBSERVACIONES ESPECÍFICAS


ARTÍCULO 1:


    En la regulación de las profesiones están implícitos diversos problemas de índole académica, económica y de fiscalización, que ameritan la intervención del Estado. Intervención que se hace, como bien señala la Exposición de Motivos, a través de los colegios profesionales. Con el fin de garantizar a la sociedad la capacitación y capacidad del colegiado para el correcto ejercicio profesional, los colegios verían reconocidas no sólo la tradicional facultad de verificar el cumplimiento de los requisitos académicos (expedición y valor de los diplomas académicos) sino también la idoneidad para el desempeño profesional mediante exámenes de incorporación. La licencia necesaria para el ejercicio profesional no dependería solo de la titulación y la obligación de colegiarse sino de la realización de estas pruebas. Estas podrían ser exigidas por todos los colegios profesionales como requisito de incorporación.


    El artículo está redactado de forma que la realización de exámenes sea decidida por cada colegio. La redacción, a diferencia de cómo se presenta el tema en la Exposición de Motivos, permite considerar que los colegios no están obligados a realizar los exámenes, por consiguiente que la Ley no impone el examen, sino que autoriza a su realización. Esa circunstancia traslada a los reglamentos de los colegios los criterios en orden a la razonabilidad de los actos jurídicos, lo cual implica que si el colegio opta por exigir el examen es porque esa medida responde a una situación real, que demuestra que no basta con contar con un grado académico para un ejercicio idóneo de la profesión.


 


 


ARTÍCULO 2:


    La referencia a que el colegio puede solicitar certificaciones, títulos y atestados para comprobar el grado académico requerido para la incorporación debe ser entendida como una reafirmación de la competencia que los colegios poseen en la actualidad. Empero, dado que se menciona indistintamente certificaciones y títulos (el término correcto sería diplomas) debería quedar claro cuál es el documento que permite iniciar los trámites de inscripción. Una universidad puede extender una certificación a partir del momento en que la persona se ha graduado, lo que le permitiría a ésta iniciar los trámites. Si se exige el diploma, esa misma persona podría estar obligada a esperar varios meses (dependiendo de las fechas en que la respectiva universidad programe los actos de graduación) para poder iniciar los trámites, lo que evidentemente puede generarle un perjuicio económico en cuanto tiene que diferir el inicio de los trámites para el ejercicio profesional. Habría que determinar qué otros documentos además de las certificaciones y diplomas permiten comprobar en nuestro medio la existencia de un grado académico. En todo caso, la expresión "legítimo graduado" es cuestionable porque implica una valoración sobre la validez del diploma que se posee. La comprobación sobre si dicha validez no corresponde al colegio. Si hay dudas sobre la forma de obtención del diploma, el colegio debe realizar las gestiones ante las autoridades competentes para verificar si la persona es titulada o no. La condición es que una vez que la persona interesada demuestre (con los documentos que expresamente se establezca) que ha obtenido el grado académico requerido para incorporarse, podrá realizar los exámenes o pruebas de idoneidad profesional.


    Por otra parte, debe diferenciarse entre la validez del diploma, punto al cual se refiere el artículo y la formación que conduce al grado, así como el respeto por la universidad de los requisitos para otorgarlo. Este aspecto no es contemplado en el artículo.


 


ARTÍCULO 3:


    Estima la Procuraduría que corresponde a cada colegio establecer, por vía de reglamento, la necesidad de realizar exámenes, las bases de las pruebas, la metodología de evaluación, la ponderación del conocimiento teórico y práctico, número de pruebas, propias de la profesión que se tutela. De la redacción propuesta se colige que entre cada período de examen podría transcurrir al menos tres meses, a lo que se une que el colegio sólo está obligado a realizar tres convocatorias al año. Debe equilibrarse la expectativa de los nuevos graduados en incorporarse al ejercicio profesional y las necesidades de los colegios, que ciertamente no pueden dedicarse exclusiva y permanentemente a realizar tales pruebas. Para conciliar ambos aspectos, quizás sería conveniente que se permita comprobar el cumplimiento de los requisitos académicos con certificaciones debidamente emitidas por las autoridades competentes de las distintas universidades, o bien que las pruebas se programen en fecha cercana a aquéllas en que tradicionalmente esos centros realizan sus actos de graduación.


 


ARTÍCULO 4:


    Se reafirma que la colegiatura depende de la aprobación de los exámenes o pruebas de idoneidad, cuyos costos tendrían que ser cubiertos por los interesados.


    Por su contenido, la obligación de los colegios de realizar al menos tres convocatorias para realizar exámenes podría estar contenida en artículo o párrafo separado.


 


ARTÍCULO 5:


    La Procuraduría comparte la tesis presente en el proyecto en el sentido de que cada colegio profesional debe regular los aspectos específicos de la realización de las pruebas, de manera que éstas se ajusten a las particularidades del ejercicio profesional. No obstante, el texto del artículo propuesto puede considerarse dudosamente constitucional. Ello en el tanto da a entender que la reglamentación de la ley corresponde a cada colegio, siendo que lo que éstos pueden reglamentar es la realización de las referidas pruebas.


    Procede recordar que por mandato constitucional (artículo140, incisos 3 y 18), la reglamentación de las leyes compete en forma exclusiva y excluyente al Poder Ejecutivo. Competencia que la Sala Constitucional ha confirmado en repetidas resoluciones. Así, por ejemplo, resoluciones Ns. 243-93 de las 15:45 hrs. del 19 de enero de 1993, 7335-94 de las 15:12 hrs. del 14 de diciembre de 1994, 031-95 de las 16:30 hrs. de 3 de agosto de 1995, 4588-97 de 15:48 hrs. del 5 de agosto de 1997 y 5825-97 de 14:06 hrs. del 19 de setiembre de 1997. Interesa la resolución N: 2934-93 de 15:27 hrs. del 22 de junio de 1993, en la que la Sala expresó:


"Como puede advertirse, la Sala ha sido consistente en sostener el principio esencial de la potestad reglamentaria de las leyes, en manos del Poder Ejecutivo y desde esta perspectiva resultarían contrarios a la Constitución Política, no sólo el artículo 31 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, N. 6872 de 17 de junio de 1983, en cuanto confiere a la Contraloría General de la República la facultad de reglamentar dicha ley, sino también, y por conexidad y conforme al artículo 89 de la Ley de esta Jurisdicción, todo el Reglamento sobre la materia emitido por la Contraloría General de la República el 8 de octubre de 1983 y publicado en La Gaceta N. 198 del 20 de octubre de ese mismo año, por ser contrarios al principio de separatividad de funciones del Estado contenido en el artículo 9 y el principio de la potestad reglamentaria ejecutiva del artículo 140 inciso 3) ambos constitucionales…".


    En el mismo sentido, ha afirmado:


"…A juicio de la Sala las normas en estudio no son un Reglamento de Auto-Organización y Servicio, para cuya emisión sí tendría competencia la Comisión, sino que es un Reglamento Ejecutivo, pues desarrolla la "Ley de Creación del Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas" y tiene efectos externos, por lo que la comisión era totalmente incompetente para emitir un reglamento de esa naturaleza. En consecuencia, se ha invadido una potestad del Poder Ejecutivo, por lo que en cuanto a este extremo la acción debe ser declarada con lugar…" Resolución N. 3721-97 de 16:39 hrs. del 1 de julio de 1997.


    La publicación de los reglamentos y sus reformas que emitan los colegios profesionales va de suyo, por cuanto se trata de disposiciones generales de carácter normativo y, por ende, obligatorias tanto para los colegiados y para quienes pretendan colegiarse como para los colegios profesionales en ejercicio de las funciones públicas tendrán que adecuar su actuación a lo que en los reglamentos se disponga.


    En la forma expuesta, deja manifestada la Procuraduría su Opinión no vinculante sobre el proyecto de ley sometido a su apreciación.


    De la señora Diputada, muy atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
MIRCH/mvc