C-026-2001

7 de febrero del 2001

 

Ing. Guillermo Alvarado Herrera

Gerente

Instituto Costarricense de Turismo

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a la consulta de ese Instituto mediante la cual se solicita nuestro criterio en torno a la zona de libre tránsito a garantizar con motivo de la aplicación del artículo 21 de la Ley 6043.

I.- OBJETO DE LA CONSULTA:

En la misma se expone la duda surgida a ese Instituto acerca de los sectores donde podría autorizarse la aplicación de dicho numeral, pero se dificulta porque carecen de acceso público terrestre, en virtud de colindar por la zona restringida con propiedades privadas inscritas al amparo del de la Ley 4558, Transitorio III.

En esencia, la consulta se dirige a determinar si ha de exigirse el acceso público a la zona inalienable de cincuenta metros a quien se le autorice la aplicación del artículo 21 de la Ley 6043, aun cuando deba garantizarse a través de una servidumbre de paso sobre su propiedad privada.

Se agrega que de lo contrario la autorización prevista en el citado numeral podría no ser procedente, puesto que se obviaría la función de uso público de ese sector.

A fin responder su consulta, es importante abordar los siguientes aspectos:

II.- REFERENCIA CONTEXTUAL DE ARTÍCULO 21 DE LA LEY 6043

II.1) Antecedentes legislativos

De la revisión de antecedentes legislativos se observa que la norma sobre la que versa la consulta tuvo origen en la propuesta hecha por el Instituto Costarricense de Turismo con motivo del proyecto que sirvió de base inicial al debate parlamentario de lo que sería Ley 6043, expediente legislativo 7371 (Alcance N° 196 a La Gaceta N° 196 del 16 de octubre de 1975).

Si median razones de orden topográfico o geográfico que impedían el uso público de la zona inalienable de cincuenta metros contigua a la pleamar ordinaria, recomendó el lCT la posibilidad de autorizar un uso especial, salvaguardando el acceso público y la seguridad de los peatones. Argumentó que cuando ello ocurría era más razonable obligar a la iniciativa privada a acondicionar áreas para destinarlas al servicio del público, que mantener inerte el sitio, malogrando la singular belleza que algunos ofrecen o propiciar su explotación clandestina (fs. 4 y 5). El razonamiento debe complementarse con la relevancia ecológica de los bienes.

En el seno de la Asamblea Legislativa la propuesta tuvo objeciones varias que se manifestaron a favor de preservar la zona pública sólo para uso y disfrute de todas las generaciones de costarricenses, o de someter a estrictos controles el uso especial, como eran por ejemplo la autorización con voto razonado de no menos de dos tercios del total de los miembros del Concejo Municipal y de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo; moción que en definitiva se desechó (fs. 482, 483 y 818).

Como objeciones se apuntaron que la excepción desvirtuaba el carácter absoluto del uso público a que debía estar dedicada la zona pública, y que la discrecionalidad administrativa podía conducir a abusos, excesos o irregularidades en el aprovechamiento de esa zona, por la presión a que está sujeta con miras a realizar desarrollos. Se adujo también que las edificaciones en riscos serían de alto valor e inaccesibles para la mayoría de la población y evidenciarían diferencias sociales inconvenientes, etc. (fs. 173, 177, 178, 291 689).

Otros diputados se pronunciaron por permitir la explotación de riscos o acantilados y peñascos, con autorización de la Municipalidad y del ICT (fs. 215, 216, 245, 246, 292, 485), de frenar los abusos que pudieran cometerse con la zona pública y, en fin, de hacer que las excepciones fueran realmente eso; no un portillo que diera al traste con "la garantía de que los costarricenses de las próximas generaciones pudieran disfrutar de los beneficios de estos recursos que pertenecen indudablemente al pueblo" (fs. 171 y 172).

II. 2) Enunciado y desarrollo reglamentario:

Son estos, en síntesis, los antecedentes que informan el artículo 21 de la Ley 6043, cuyo texto aprobado dispone:

"Se exceptúan de lo anterior aquellas secciones que por su configuración geográfica, su topografía o sus condiciones especiales, no puedan aprovecharse para uso público, en cuyo caso se autorizará su desarrollo por la municipalidad respectiva y el Instituto Costarricense de Turismo, siempre que no se enajenen y se establezca una zona de libre tránsito que facilite el uso y disfrute públicos de las playas, riscos y esteros y se garantice la seguridad de los peatones".

La excepción que hace lo es del destino a uso común de la zona inalienable de cincuenta metros que fija el artículo 20 ibídem, con prohibición de constituir derechos particulares sobre ella u ocuparla de manera privativa, y la obligación de las instituciones competentes vigilar el cumplimiento de esa afectación.

El mencionado artículo 21 se relaciona con los numerales 12 y 13 del Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley 6043. El primero señala que en los casos de excepción de los artículos 18, 21 y 22 ibid., cuando las obras ocupen la zona pública, quienes las diseñen y ejecuten tienen la obligación de garantizar el libre y seguro tránsito de las personas y el uso público, siendo deber de las instituciones responsables extender la autorización, velar por el cumplimiento de este requisito.

Conforme al segundo, las concesiones en la zona pública a que se refiere el artículo 21 de la Ley no podrán otorgarse si ocasionan perjuicios a los concesionarios o propietarios de los terrenos colindantes. A tal efecto, la Municipalidad deberá notificarlos previo a cualquier acuerdo de concesión.

Además, esas normas se compaginan con el mandato constitucional de protección medioambiental, naturaleza intrínseca a los bienes implicados, que orienta y limita la actividad de la Administración.

II.2.1) Alusión a playas, riscos y esteros

Del concepto de playa, régimen y posibles materiales o depósitos marinos que la componen nos ocupamos en el dictamen C-002-99.

Risco, según la definición usual es un peñasco alto y escarpado, de difícil acceso y peligroso para andar por él. Es apócope de "riesgo", proveniente del castellano antiguo y subraya la contingencia de accidentes que puede producir el tránsito o desplazamiento sobre él.

Se intercambia a veces con el de acantilado (ver expediente legislativo 7371, de la Ley 6043, fs.245, 246, 292 494, 495 y 689). Así, durante el debate del proyecto de Ley se expresó: "Otro aspecto lamentable es la construcción de los acantilados, se permite la construcción del acantilado y no dejan ninguna zona de acceso; o sea que el acantilado puede caer al borde del mar, en línea perpendicular y no contempla el proyecto absolutamente nada de lo que pudiera ser el acceso libre a esa zona" (sic, f. 292).

El acantilado configura una ribera rocosa. Se define como "escarpe de roca, en una costa en la que la denudación marina es activa" o la costa cortada verticalmente, con mucha pendiente (más de 45° y de altura variable, producida por la acción mecánica del mar. Los cantiles o escarpas son propios de la formación de la costa acantilada (cfr.: F. J. MONKOUSE Oikos- Tau S. A. Edics. S. A. Barcelona. 1978, pg. 10. Diccionario Geográfico. Instituto Panamericano de Geografía e Historia pg. 126 Diccionario Enciclopédico Salvat Universal. Salvat Editores S. A. Barcelona. 1981, p. 64-65. Diccionario de la Real Academia y Diccionario enciclopédico Quillet. Edict. Aguilera. Aristídes Quillet S. A. Buenos Aires. 1967, p. 31. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima primera edición. Madrid. 1982., pg. 13)

Prescindiendo de la sinonimia entre costa rocosa y acantilada, que algún autor objeta (Max DERRUAU, Geomorfología. Edit. Ariel. Barcelona. 1983, p. 483), GUILLER adiciona otros elementos conceptuales del acantilado, como el hecho de ser un resalte no cubierto de vegetación, debido a la acción o presencia del mar, en contacto con la tierra, y admite una oscilación de la pendiente entre 15° y la vertical (Ibid., p. 457).

Ha de tenerse en cuenta el desgaste o resquebrajamiento que puede producir la acción erosiva del oleaje litoral, en combinación con otros factores naturales, sobre la base de los acantilados y su importancia ecológica, incluso para las aves marinas como sitios de anidación, descanso, alimentación en aguas cercanas, protección contra posibles depradadores, etc. (Edwin Simons Robinson, Geología física básica. Edit. Limusa, Madrid. 1990, p. 591. Diccionario Enciclopédico Salvat cit. pg. 64-65).

Leyes más modernas, como la española de Costas en forma taxativa atribuyen la calidad de dominio público a los acantilados sensiblemente verticales, que están en contacto con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su coronación (art. 5.4; 5.4 y 6.3 del Reglamento).

En cuanto a los esteros, que constituyen zona pública (arts. 11 y 61 de la Ley 6043), el Reglamento a la Ley 6043 recoge el concepto que acoge el Instituto Panamericano de Geografía e Historia, como "terreno inmediato a la orilla de una ría por la cual se extienden las aguas de las mareas", siendo ría la "parte próxima a su entrada en el mar y hasta donde llegan las mareas" (art. 2 incs. e y f de su Reglamento. Diccionario de Geografía. Instituto Panamericano de Geografía e Historia, Organismo especializado de la O.E.A. Guatemala. 1965, pgs. 17 y 159). No empece, en la Opinión Jurídica O. J.-122-2000 hicimos ver la duplicidad existente de significados de estero.

Con arreglo a la Ley de Aguas (artículos 1 y 3, inciso 2), son de dominio público las porciones territoriales de esteros cubiertas por árboles de mangle (sentencia N° 121 de las 16 hrs. del 14 de noviembre de 1979 la antigua Sala de Casación, hoy Sala Primera de la Corte).

Conservan la condición demanial aún las áreas desprovistas de manglares (Decreto 23247-MIRENEM de 20 de abril de 1994), hoy integrantes de la categoría de humedales, cualquiera sea su extensión (arts. 9 de la Ley 6043 y 4° de su Reglamento).

III.- PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL ART. 21 DE LA LEY 6043

Con el encuadre normativo que se cita en el punto II.2), pueden resumirse los presupuestos de aplicación del artículo 21 de la Ley 6043, así: 1) Areas bajo administración municipal; 2) La garantía de uso común como fin prioritario de la zona pública; 3) La excepción de uso privativo; 4) Autorizaciones habilitantes; 5) El requisito de la concesión demanial para ocupar o aprovechar la zona pública; 6) Prohibición de enajenar; 7) Obligación de establecer una zona de libre tránsito, para el uso y disfrute de áreas públicas, y de resguardar la seguridad de los peatones; 8) Prohibición de ocasionar perjuicios a los concesionarios o propietarios colindantes; 9) La protección del ambiente como límite a la discrecionalidad en el otorgamiento de títulos habilitantes; 10) Cancelación de la concesión si el concesionario impide o estorba el uso general de la zona pública. Veamos:

III. 1) AREAS BAJO ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL

La intervención de los dos entes "autorizantes" que refiere el artículo 21 de la Ley 6043 obedece a que rige, en principio, para las secciones que caen en su órbita de vigencia; sean, las administradas por las Municipalidades costeras, con relación a las cuales el Instituto Costarricense de Turismo ejerce una superior vigilancia en lo concerniente a su correcto uso y aprovechamiento.

Están fuera de la aplicación ordinaria de la Ley 6043: ciudades litorales, propiedad legítimamente inscrita con arreglo a la legislación que en su momento lo permitió (art. 6°), los "Casos especiales" del Capítulo IX, así como los parques nacionales y reservas equivalentes (artículo 73 ibídem). Estas últimas son áreas silvestres protegidas del Patrimonio Natural del Estado. Comprenden las reservas biológicas, reservas forestales, zonas protectoras, refugios nacionales de vida silvestre, monumentos naturales, humedales, que cuentan con una legislación especial: Ley Forestal (arts. 1°, 3° inc. i, 13 ss. y 58), Ley Orgánica del Ambiente (art. 32 y sigts., 39 a 45), Ley de Vida Silvestre (arts. 2°, 7 inc. h, 82 ss., 103, 132 y Transitorio III), Ley de Biodiversidad (art. 58 ss); Ley 7224 de 2 de abril de 1991, de aprobación del Convenio Internacional sobre Humedales, etc.

Siguiendo el dictamen C-174-87, de 8 de setiembre de 1987, el término "reservas equivalentes" que menciona el artículo 73 de la Ley 6043, engloba todas las áreas protegidas estatales, supeditadas a planes de manejo que aseguren la adecuada protección, conservación y uso racional de los recursos para un desarrollo sostenible. La equivalencia estriba en su especial naturaleza y en la extensión de los efectos atribuidos por la norma.

Criterio reiterado, entre otros, en los dictámenes C-015-88, de 26 de enero de 1988, C-154-95, de 7 de julio de 1995, y C-191-96, de 27 de noviembre de 1996. Lo confirman los votos de la Sala Constitucional números 5173-94, de 9 hrs. 42 mts. del 9 de setiembre de 1994, 1886-95, de 9 horas 12 minutos del 7 de abril de 1995, y 1887-95, de 9 horas 15 minutos del mismo día, mes y año, al entender incluidos dentro de la frase de "reservas equivalentes" del citado artículo 73 a los refugios de vida silvestre, que regula su normativa específica y margina las Municipalidades de la administración y usufructo establecido en el artículo 3° de la Ley de Zona Marítimo-Terrestre. La competencia excluyente de los organismos especializados del MINAE está inmersa en los aspectos técnicos que comporta el manejo y protección de las áreas.

Para los Refugios Nacionales de Vida Silvestre que incluyen espacios de la zona marítimo-terrestre, la Ley de Conservación de Vida Silvestre (artículo 83, párrafo 2°), encomienda a la Dirección General de Vida Silvestre (hoy Sistema Nacional de Areas de Conservación) las facultades y deberes previstos en la Ley 6043, con lo que restituye su vigencia parcial, dentro del ámbito y a los efectos que indica.

III.2) LA GARANTÍA DE USO COMÚN COMO FIN PRIORITARIO DE LA ZONA PÚBLICA

En contra de la privatización de inmuebles que consintió la legislación predecesora, la Ley 6043 sienta como pilar esencial el principio publicista en la titularidad y uso del demanio marítimo terrestre, respetando la propiedad privada adquirida debidamente.

Para combatir la privatización del litoral, los esquemas legales deben posibilitar el libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, como manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado.

En lo que atañe a la zona pública, la utilización es libre, gratuita e igual para usos comunes, los que deben realizarse con ajuste a las disposiciones que pautan la materia y las de policía que sean aplicables. A fin de que los ciudadanos puedan ejercer el uso público, la Ley introduce una serie de medidas que garantizan el acceso a la costa. Los usos privativos, que excluyen o restringen el de los demás en la porción ocupada, se califican de excepcionales.

Tiene aquí validez lo expuesto por la Sala Constitucional al resolver la acción de inconstitucionalidad contra la reforma del decreto ejecutivo N° 22.489-MP-J-TUR, resolución de 10:15 hrs. del 27 de octubre de 1995, donde manifestó que si bien "la Constitución Política no llega a ocuparse de temas relacionados con la zona marítimo-terrestre" (…) "lo que puede afirmarse, dada la extraordinaria variabilidad legislativa en la materia, es que el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre ha sido el relativo a la franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria, declarada pública, y como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún modo, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción. La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible para el legislador". (Sala Constitucional, voto N° 5210-97, de las 16 horas del 2 de setiembre de 1997, considerando IV).

La excepción en estudio se aparta de estos postulados, por otras razones, y no deja de ser controversial.

III.3) LA EXCEPCIÓN DE USO PRIVATIVO POR IMPEDIMENTO DEL USO COMUN DE LA ZONA PÚBLICA

Un requisito indispensable para permitir el uso privativo de la zona pública, a tono con el artículo 21 de la Ley 6043, es que el sector no pueda aprovecharse para uso público. Enmarca la actuación administrativa.

Se trata de espacios que no son aptos para ese uso por su configuración geográfica, topografía u otras. Las condiciones originarias de la superficie, como pendientes muy abruptas o escabrosos y promontorios rocallosos, por ejemplo, pueden hacer inadecuadas ciertas áreas para la utilización pública. En el trámite parlamentario del proyecto, a propósito del relieve costero, se habló de "riscos", "acantilados", "terrenos rocosos" (fs. 245, 246, 292, 451, 485).

Son las características naturales impeditivas del uso público las que sirven de pauta de interpretación. La palabra "topografía" se relaciona aquí con el conjunto de particularidades o accidentes naturales y el relieve que presenta un terreno; no con el reporte a escala sobre un plano de sus mediciones. La "configuración geográfica" está asociada a la forma del suelo, los rasgos físicos de la superficie, o aspectos geomorfológicos; es decir, se vincula a la geografía física o fisiografía, y no de otro tipo: geografía política, histórica, económica, biogegrafía, antropogeografía, etc.

El presupuesto de hecho que faculta a excluir del uso común determinado sector de la zona pública, de modo temporal, debe quedar suficientemente fundamentado, incluso con criterios técnicos (grado de pendiente, conformación geográfica, particularidades del terreno, valoración de posibles afectaciones del proyecto planeado, etc.).

III.4) AUTORIZACIONES HABILITANTES

La existencia de las características anotadas en el aparte anterior no exceptúan de pleno derecho el uso público de las áreas en cuestión, sino que admite la posibilidad de un uso especial, supeditado a la prudente apreciación de dos instituciones. (Se aprecia una polémica discrepancia, con las autorizaciones requeridas por los artículos 18 y 22 ibd.)

La valoración de la conveniencia en desarrollar esas zonas se encarga a la Municipalidad y el ICT, en ejercicio de una potestad discrecional. La participación de ambas instituciones refleja un claro afán del legislador de que la decisión se adopte en forma mesurada, salvaguardando el interés colectivo, con mecanismos de coordinación que hagan razonable el ejercicio de las competencias.

Junto a la prohibición absoluta de ocupar de manera excluyente otros sectores de la zona pública, en el supuesto calificado del artículo 21 de la Ley 6043 la prohibición adquiere carácter relativo, pues es posible removerla mediante las preceptivas autorizaciones.

Esta prohibición legal con reserva de previas autorizaciones administrativas conforma una típica técnica de control y vigilancia en poder de la Administración, que le impone el deber de comprobar los presupuestos en que reposa, a hacer un examen cuidadoso de los actos a ejecutar, las posibles perturbaciones que producirán el uso o aprovechamiento programados, etc.

La prohibición opera con toda su rigurosidad mientras no se hayan obtenido las autorizaciones y concesión que se dirá, con las sanciones que su infracción acarrea (arts. 12, 13 y 61 sigts.; Ley 6043).

La negativa o denegatoria mantiene la prohibición. El otorgamiento de las autorizaciones deja sin efecto la prohibición para el caso concreto y legitima al autorizatario a poner en marcha el trámite de concesión, pues si bien son necesarias a los fines de la norma, por sí no bastarían para proceder al uso y aprovechamientos directos de la zona pública.

III.5) REQUISITO DE LA CONCESIÓN PARA APROVECHAR LA ZONA PÚBLICA

Las autorizaciones antedichas no suplen la concesión, ni eximen de obtenerla. La concesión es el medio normal de uso y aprovechamiento privativos de dependencias de la zona marítimo terrestre.

A diferencia de la concesión, el objeto de los permisos de uso (autorizaciones demaniales) son actividades en las que, sin requerir construcciones u obras fijas, concurren especiales circunstancias de intensidad o rentabilidad e implican una ocupación con instalaciones desmontables o bienes muebles, que generan en el permisionario una situación de poca solidez, precaria y revocable, por razones de oportunidad o conveniencia, sin responsabilidad para la Administración; de corto plazo y pueden someterse al pago de un canon (artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública).

Algunas de estas notas características se destacan en la jurisprudencia de la Sala Constitucional (véanse como ejemplos los votos 5399 y 5976, ambos de 1993; 338, 549, 992, 52321 y 5277, todos de 1994; 6192 de 1995; y 2500 y 4815 de 1996).

En el artículo 21 de la Ley 6043 el término "autorizar" no tiene esa connotación, sino la de acto administrativo que levanta o remueve la prohibición del numeral anterior, previo despliegue de los respectivos controles puestos en salvaguarda del interés público y los derechos de terceros.

En el dictamen C-100-95 se indicó que los permisos de uso son autorizaciones para ejecutar actos sencillos, con efectos que no inciden de manera significativa en el bien de dominio público usado.

Mas, para desarrollos que implican la realización de obras o edificaciones permanentes, de cierta envergadura, la figura propia es la concesión. Conlleva una utilización más intensa y de mayor estabilidad que la que consiente el permiso de uso, confiriéndole al titular un derecho nuevo, de carácter real administrativo, para uso y disfrute del bien, con apego a la ley, al acto de otorgamiento y respectivo contrato (vid. artículo 39; Ley 6043; 2 inc. j de su Reglamento). Derecho que es oponible erga omnes, inscribible en el Registro Público, de contenido patrimonial y transmisible, con autorización administrativa.

Acorde con los artículos 39 y 40 de la Ley 6043, únicamente pueden otorgarse concesiones en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, "salvo las disposiciones especiales de esta ley". Y entre éstas, como lo ha hecho notar la Sala Constitucional, se halla el artículo 21 (ver resoluciones números 320-96, de las 9 hrs del 19 de enero de 1996, considerando II, y 2775-97, de las 15 hrs. 33 mts. del 20 de mayo de 1997, considerando II).

Los artículos 39 y 40 ibid, interpretados a contrario sensu, admiten -por excepción- el otorgamiento de concesiones en área distinta de la restringida, sea, en la zona pública; supuestos de los artículos 18, 21 y 22.

En punto a las excepciones del artículo 18 ibid, la Procuraduría, en dictamen C-254-95, con vista de los antecedentes legislativos estableció que a pesar de que la norma adopta el término "autorización", cuando las obras consisten en construcciones permanentes ha de recurrirse a la concesión, y no la simple autorización, reservada para instalaciones removibles, transitorias y precarias.

También la Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el uso poco riguroso que suele hacer el legislador de la palabra "autorización", entre otros, en el voto 1998-94, de las 14 horas 57 minutos del 27 de abril de 1994, donde conoció de un asunto vinculado con el artículo 3° de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, N° 3503. Dice la sentencia: "Para la prestación del servicio público a que esta ley se refiere, se requerirá la autorización previa del Ministerio de Transporte" (…). "La referida autorización podrá consistir en una concesión o un permiso" o ambas, agregamos. Es con este alcance amplio que utiliza, por ejemplo, el artículo 12 ibídem el término "autorización".

Pese a que en la Comisión Parlamentaria dictaminadora del Proyecto de la Ley 6043 privó la idea de que pudiera otorgarse "concesión de uso", con fines de desarrollos turísticos principalmente, sobre segmentos de la zona pública en las situaciones excepcionales del actual artículo 21 (expediente N° 7371; intervenciones a folios 216, 217 y 289, a manera de ejemplos), la técnica legislativa a que se recurrió es defectuosa.

La exigencia de concesión sí la recalca el artículo 13 del Reglamento a la Ley 6043, en ejecución de esa norma: "Las concesiones en la zona pública a que se refiere el artículo 21 de la Ley no podrán otorgarse cuando éstas ocasionen perjuicios en contra de los concesionarios o propietarios de los terrenos colindantes, a cuyo efecto la municipalidad deberá notificar de previo a cualquier acuerdo de concesión". (Se adhiere el subrayado).

En suma, para el uso privativo de la zona pública en el caso del artículo 21 de la Ley 6043, es preciso que, de previo, la Municipalidad del lugar y el Instituto Costarricense de Turismo autoricen su desarrollo, en forma razonada y, con posterioridad, el interesado trámite la respectiva concesión.

Si el requisito de concesión es imprescindible para realizar desarrollos en la zona restringida, con mayor razón lo será para ejecutarlos en la zona pública, que tiene una ubicación privilegiada por su cercanía al mar.

Una interpretación distinta, que dispense de la concesión los usos especiales de la zona pública, no sería razonable y reñiría abiertamente con el principio de igualdad, al introducir una injustificada disparidad de trato respecto de los concesionarios de la zona restringida. Lo correcto es que aquellos tengan más controles (autorizaciones y concesión); no menos.

Proporcional a esa localización de privilegio ha de ser el canon a pagar y las garantías de ejecución del proyecto.

III.6) PROHIBICIÓN DE ENAJENAR

La prohibición de enajenar o transmitir la titularidad de un bien o derecho, por cualquier título, está fuera de contexto en las concesiones de dominio público, bien extracomercial e indisponible por ley.

Sea oportuno aquí lo manifestado por la Sala Constitucional sobre el artículo 121, inc. 14: "El vocablo ‘enajenación’ importa la transmisión del dominio o propiedad de la cosa o la titularidad de un derecho a otra persona, lo que no acontece con la concesión…", pues como el dominio público goza de las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inembargabilidad que le son propias, "no es razonable entender que los bienes objeto de la concesión salgan o puedan salir directa o indirectamente- del dominio y control del Estado" ( voto 3789-92).

Por tanto, la condición de no enajenar el inmueble (artículo 21; Ley 6043), en su literalidad estaría de más. El artículo 1° ibid. declara inalienable la zona marítimo terrestre de patrimonio nacional; propiedad pública que nunca transfiere la concesión. Todo acto o contrato que irrespete la cláusula legal de inalienabilidad sería absolutamente nulo e ineficaz.

Anima la expresión empleada una decidida voluntad legislativa contraria a la privatización de hecho de esas áreas de la zona pública con los usos especiales que faculta, y a la creación de situaciones que redunden en ello.

III.7) OBLIGACIÓN DE ESTABLECER UNA ZONA DE LIBRE TRÁNSITO, PARA EL USO Y DISFRUTE DE LAS ÁREAS PÚBLICAS, Y DE RESGUARDAR LA SEGURIDAD DE LOS PEATONES

La obligación de establecer una zona de libre tránsito y garantizar la seguridad de los peatones es ineludible en las excepcionales autorizaciones y concesión de tramos de la zona pública. Son dos aspectos colaterales e indisolublemente unidos. Las instituciones responsables de extender la autorización deben velar por el cumplimiento de este requisito (art. 12; Reglamento a la Ley 6043).

Se pretende que la concesión no privatice de hecho la ribera del mar contigua al inmueble, dejándola incomunicada e inaccesible para el resto de la colectividad, sino que ésta pueda beneficiarse con la habilitación del área.

El uso común es el fin primigenio de la zona pública, que el legislador busca proteger aún en el extraordinario supuesto de concesión, a través de éste espacio para el libre y seguro tránsito.

Un cuestionamiento puede suscitar la hipótesis de una concesión otorgada con fundamento en esa Ley, cuando el acceso público a la zona inalienable de cincuenta metros es posible por una vía cercana abierta al público, que satisfaría la finalidad. (En Francia hay una excepción algo similar a la servidumbre de tránsito peatonal sobre el litoral. Vid. Leguina Villa. La servidumbre de tránsito peatonal a lo largo del Litoral en Francia. R.A.P. 84, p. 341 ss).

Con todo, sería de difícil aplicación al caso, por las siguientes razones: Primero, porque en la zona marítimo terrestre el régimen normal de concesiones se circunscribe a la zona restringida, y el destino prevalente de la zona pública es el uso común.

Segundo, porque el punto de partida del artículo 21 de la Ley 6043 es inverso: que las condiciones naturales del sector impidan el acceso público a la zona inalienable de cincuenta metros, requisito para su disfrute colectivo. Si ese acceso es posible por una vía pública inmediata o cercana, faltaría el presupuesto en que se cimienta la salvedad.

Tercero. Aunque haya una vía próxima de acceso a la misma playa, el artículo 21 ibid. exige también establecer una zona de libre tránsito para el uso y disfrute de los "riscos y esteros", y de "garantizar la seguridad de los peatones". Esto es comprensible por la particular configuración natural del sitio que presupone.

De manera que si la excepcional concesión de zona pública involucra riscos, a más de preservarse el acceso a la playa, será necesario reservar una zona adecuada para el libre disfrute público del lugar, por lo general de gran belleza escénica. E igual si tiene incidencia en áreas de esteros.

Por constituir aspecto medular de la consulta, se ampliará el análisis de este punto en el apartado IV.

III.8) PROHIBICIÓN DE DAÑAR A LOS COLINDANTES

La prohibición de ocasionar perjuicios a los concesionarios o propietarios de terrenos colindantes, a quienes la Municipalidad debe notificar de previo, la incorpora el Reglamento a la Ley 6043, artículo 13, que emplea el término "perjuicios" en sentido amplio, inclusivo de daños. Esta imprecisión se observa en otras normas, como el artículo 58 de la Ley de Construcciones, referida a las excavaciones : "El propietario de la obra es responsable de los perjuicios que se originen a las propiedades circunvecinas como consecuencia de la ejecución de los trabajos de excavación, quedando obligado a tomar con anterioridad todas las medidas necesarias para impedir que se causen perjuicios a los predios vecinos", etc.

El deber de no dañar a los demás es principio general de derecho, recogido en el artículo 28 de la Constitución, como límite a la libertad. La acción privada está excluida de la intromisión lesiva en la esfera de terceros (Sobre el principio de lesión, cfr.: sentencias 1304-93, 3705-93, 1783-94 y 5974-a-98 de la Sala Constitucional).

La actividad del futuro concesionario debe coexistir en pacífica convivencia con el derecho preexistente de los demás, sin dificultar su ejercicio o causar daños sensibles; control que han de llevar a cabo las entidades autorizantes.

La concesión no debe ser un mecanismo que beneficie única y exclusivamente a una parte, con detrimento de los legítimos derechos de los colindantes, el medio ambiente e interés público.

La autorización excepcional de uso privativo de la zona pública en desmedro de los legítimos derechos de los colindantes generaría responsabilidad administrativa.

III.9) LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE COMO LÍMITE A LA DISCRECIONALIDAD EN EL OTORGAMIENTO DE LA AUTORIZACIÓN Y CONCESIÓN

A la prohibición de dañar los colindantes se añade el deber de proteger el demanio costero como bien mediombiental. Recae sobre las instituciones estatales, todos los habitantes del país y, desde luego, los autorizatarios y concesionarios. Art. 1° de la Ley 6043. (Vid. otros preceptos afines: 17, 22, pfo. 2°, 34, 35, 57 inc.a, y 77 , ibid.; 1°, 3, pfo.3° y 10 del Reglamento).

Se sustenta en el principio constitucional tutelar del derecho a un ambiente adecuado (art. 50), a tenor del cual las relaciones del hombre con el medio, marino costero en este caso, deben ser sostenibles. Tiene carácter vinculante para los poderes públicos dentro de sus respectivas competencias y limita la discrecionalidad de la Administración en el otorgamiento de títulos para utilizar el dominio público marítimo terrestre.

Al decir de la Sala Constitucional, en sentencia 05906-99, no es permitido a las autoridades públicas hacer concesiones o conceder prórrogas afectando el medio ambiente, aun cuando ello se haga con el fin de traer beneficios económicos a una zona geográfica. Ni pueden las corporaciones municipales desatender el bienestar cantonal en el área del medio ambiente, lo que repercutiría en la calidad de vida de las personas. "Tampoco es atendible el criterio de contraponer, dándole mayor valor, cuestiones puramente económicas como es el ingreso per cápita de los habitantes al derecho de éstos a gozar de un ambiente sano: carece de sentido dirigir la actividad estatal hacia la obtención de altos niveles de empleo sacrificando con ello la pureza del ambiente, pues sin lo segundo lo primero carece de valor (sic)."

Omitir el ejercicio de funciones de vigilancia en materia de protección ambiental, encomendadas por la Constitución y la legislación a los entes públicos, puede también acarrearles responsabilidad (Sala Constitucional, resolución N° 5527-94, considerando VI).

El criterio de sostenibilidad y uso racional armoniza la conservación de los recursos con el desarrollo, integra los costos ambientales en el análisis del beneficio económico, preserva los ecosistemas, belleza escénica o elementos paisajísticos, etc. El desarrollo sostenible rechaza la práctica de obtener la máxima rentabilidad a corto plazo, a expensas de desmejorar la calidad de los elementos naturales, comprometiendo su capacidad para satisfacer las necesidades futuras.

"La protección del medio ambiente y la promoción del desarrollo económico no son desafíos independientes. El desarrollo no puede subsistir en un ambiente de deterioro de la base de recursos y no se puede proteger cuando los planes de crecimiento constantemente hacen caso omiso de ello". (Sala Constitucional, resoluciones números 2231-96, entre otras).

La ejecución de proyectos contiguo al mar aumentan la posibilidad de afectación de la fragilidad de los ecosistemas litorales y de ahí la relevancia de las medidas contra su degradación física. El Reglamento sobre Procedimientos de la Setena, Decreto 25705-MINAE del 20 de junio de 1997, artículo 22, inciso b), somete a la evaluación de impacto ambiental las actividades que se ejecuten en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, de aptitud turística; norma que es de aplicación extensiva a los proyectos en zona pública. La interpretación diversa iría contra los principios de igualdad y el consagrado en el artículo 50 constitucional.

III.10) CANCELACIÓN DE LA CONCESIÓN SI EL CONCESIONARIO IMPIDE O ESTORBA EL USO GENERAL DE LA ZONA PÚBLICA

Si el concesionario impide o estorba el uso general de la zona pública, en los términos consignados en el punto III. 7 incurre en causal de cancelación, implícita en toda concesión, aunque se recomienda estipularla en forma expresa (artículo 53, inciso d; Ley 6043). Incumplimiento que se considera grave a los efectos de cancelar el contrato.

Va sobreentendido que los actos impeditivos pueden ser directos o indirectos, mediante ardides que lleven al mismo resultado. No es lícito obtener con subterfugios lo que la ley veda.

En el dictamen C-144-93, del 29 de octubre de 1993, la Procuraduría se pronunció por la improcedencia de concesión de un inmueble en la zona marítimo terrestre si el solicitante se halla infringiendo la prohibición legal tácita contenida en el artículo 53, inciso d), de reciente cita, en concordancia con el 20 ibid., pues sería un contrasentido otorgarla, para proceder de inmediato a su cancelación. En ese supuesto, de previo han de hacerse cesar o eliminarse los obstáculos al libre tránsito de la zona pública.

IV.- OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR EL LIBRE ACCESO A LA ZONA PÚBLICA A TRAVES DE PROPIEDADES PRIVADAS

IV.I) PLANTEAMIENTO

Se pregunta si debe exigirse el requisito de garantizar el acceso a la zona pública del artículo 21 de la Ley 6043 cuando el acceso sólo sea factible a través de propiedades particulares colindantes, ubicadas en la zona restringida e inscritas al amparo de la Ley 4558, Transitorio III.

La consulta propone dos soluciones alternas: constituir servidumbre de paso hacia la zona inalienable de cincuenta metros o, por obviarse la función de uso común de ésta, denegar la autorización.

Ello toca al papel medular que juegan las infraestructuras de comunicaciones para que la sociedad pueda disfrutar de los atractivos naturales de las costas. Justo depende de la adecuada accesibilidad interior al litoral, sin barreras que obstaculicen llegar hasta el mar. (Sobre la necesidad de accesos idóneos a la zona pública, vid. dictamen C-228-98).

IV.2) DENEGATORIA ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE GARANTIZAR EL ACCESO PÚBLICO

La respuesta afirmativa a la interrogante planteada se deduce de los comentarios hechos en los acápites anteriores.

Como se apuntó, a partir del impedimiento para uso común que presentan ciertos sectores de la zona pública, por sus condiciones naturales, la Ley 6043, artículo 21, admite la posibilidad de autorizar un uso privativo, con doble propósito: permitir el aprovechamiento temporáneo del interesado en desarrollarlas, siempre y cuando no derive en daño ostensible para los recursos involucrados, el medio ambiente y terrenos colindantes.

Y opera sobre la premisa o condicionamiento legal de que se "establezca una zona de libre tránsito que facilite el uso y disfrute públicos de las playas, riscos y esteros y se garantice la seguridad de los peatones". Líneas arriba se anotó el ahínco puesto por el legislador en este aspecto, que debe ser observado con estricta meticulosidad por las autoridades administrativas autorizantes.

El fin último que lo inspira es asegurar a la ciudadanía una franja adecuada para el paso libre y expedito a dichos espacios públicos; nunca crear privilegios discriminatorios para privatizarlos de hecho. En ese marco, sólo tiene encaje la iniciativa particular que contribuya a la habilitación de la zona en tanto sea a la vez medio para lograr el objetivo de uso común.

En otras palabras, los usos y aprovechamientos especiales que pueden autorizarse son los compatibles con el acceso común a la zona pública. Cuando éste se imposibilite o lo desconozca el interesado, la armonización no se logra ni cabe aplicar el numeral de mérito, y la solicitud debe denegarse.

IV.2) IMPOSICIÓN DE LIMITACIONES Y SERVIDUMBRES A LA PROPIEDAD PRIVADA COLINDANTE CON LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

No contempla nuestra Ley de Zona Marítimo Terrestre, como sí lo hace la Ley de Costas española (art. 20 ss), en consonancia con el principio de función social de la propiedad privada (art. 33 de la Constitución), limitaciones a la propiedad y servidumbres en los terrenos colindantes a la ribera del mar, a fin de preservar su utilización pública e integridad material.

Esto, porque, como se razona en la Exposición de Motivos (epígrafe 4), la garantía de la conservación del dominio público marítimo-terrestre no se consigue sólo con una acción eficaz en la estrecha franja demanial, sino que resulta también imperativa la actuación en la franja privada fronteriza para evitar que ciertas extensiones queden injustificamente sustraídas del disfrute de la colectividad y que la incidencia negativa de la presión, usos y actividades sobre el medio natural puedan causar daños irreparables, de muy difícil o costosa reparación.

Bajo esa tesis instituye un singular régimen en una zona de influencia, servidumbres legales de protección, tránsito y acceso al mar. La de tránsito afecta una franja de seis metros (posible de ampliarse a veinte en sitios de tránsito difícil o peligroso), para garantizar el paso público peatonal o de vehículos de vigilancia y salvamento. La de acceso al mar, para asegurar el acceso público y gratuito al mar. Se impone sobre los terrenos limítrofes o contiguos al dominio público marítimo terrestre, con longitud y anchura variable, según su naturaleza y finalidad, y se concreta en los instrumentos de ordenación urbanística costera. Es una técnica protectora del uso público.

El Tribunal Constitucional español, en la sentencia 149/91, justificó la existencia de esas servidumbres y restricciones a la propiedad de la legislación estatal básica, en la necesidad de proteger los bienes litorales y defender el uso general que a su titular corresponde hacer efectivo, resguardando el principio de igualdad.

Antecedentes de las servidumbres de paso, salvamento y vigilancia del litoral se encuentran en la derogada Ley de Costas 28/1969 (arts 4, 5 y 6) y su Reglamento de Ejecución, Real Decreto 1088/1980 (arts. 7, 8 y 9).

Otro ejemplo es el de la Ley francesa 76-1285, del 31 de diciembre de 1976, desarrollada por el Decreto 77-753, de 7 de julio de 1977, que modificó el artículo 160 del título VI del libro I del Código de Urbanismo para crear una servidumbre de acceso público al dominio público marítimo-terrestre, inmediata a su límite interior, sobre las propiedades privadas colindantes, con trazado y dimensión que la misma determina.

Obliga a los propietarios de los fundos gravados a tolerar el libre tránsito por la franja delimitada, a abstenerse de realizar actos que puedan obstaculizarlo y a permitir a la Administración la colocación de señales para indicar el emplazamiento de la servidumbre y ejecutar las obras necesarias para garantizar la libertad de paso y la seguridad de los peatones. Estas actuaciones u operaciones materiales de señalización y ordenación de la vía que la Administración estime conveniente para el mejor y más seguro derecho de tránsito, no son constitutivas de la servidumbre, excepto en caso de modificación y nuevo trazado, con expediente instruido por el prefecto, pues la servidumbre se constituye de manera automática por la propia ley, ex lege. Y se configura como una limitación a la propiedad, no indemnizable, salvo cuando afecte derechos adquiridos o provoque un daño cierto y directa a su titular (Texto de Ley 76/1285 en la Revista de Derecho Urbanístico N° 52 y 53, Madrid, y Leguina, ob. cit. ).

En Costa Rica, de acuerdo con la Ley 6043, los propietarios de terrenos colindantes con la zona marítimo terrestre sólo tienen una acentuada obligación de protegerla, con motivo de su proximidad (art. 14) y, en forma facultativa, pueden solicitar la incorporación de sus inmuebles a la planificación de la misma, "cubriendo por su cuenta la parte proporcional del costo respectivo y cediendo gratuitamente al Estado las áreas necesarias para usos públicos". Las edificaciones e instalaciones a realizar sí están sujetas a las normas de planificación urbana o turística que dicten el INVU e ICT (art. 15).

IV.3) INADECUACIÓN DE LA SERVIDUMBRE CIVIL DE PASO

A falta de texto legal en nuestro ordenamiento que grave con el tránsito a la zona pública los predios privados adyacentes, si quedaren incomunicados inmuebles de la zona marítimo terrestre, se hace un breve repaso de las regulaciones de Derecho Privado.

La servidumbre forzosa u obligación de paso, como la denomina el Código Civil (art. 395), relaciona dos predios vecinos de distinto dueño: uno enclavado, por razones naturales y no intencionales –salvo el caso del art. 400 ibíd., sin salida bastante a un camino público, y otro que suple esa necesidad. Se impone por sentencia judicial, constitutiva del paso, sobre el fundo que reúna las condiciones prefijadas por la norma, con el resarcimiento o justa compensación por la restricción, los daños y perjuicios que se le ocasionarán.

Para obtener la sentencia, de carácter declarativo, el titular del predio intercluso debe hacer valer su derecho en un proceso abreviado, dirigiendo su pretensión contra los posibles propietarios afectos al gravamen (litis consorcio pasiva), para que el Juez, conciliando ventajas e inconvenientes, decida el lugar por donde se ejercerá el paso, cuyo ancho está en función de las necesidades del demandante, sin que pueda exceder de seis ni bajar de dos metros (doctrina de los artículos 396 y 398 ibídem; 420, inciso 12, del Código Procesal Civil y dictamen C-228-98, en el que nos referimos con más amplitud al régimen jurídico de esta servidumbre).

El ser un instituto inherente al Derecho común, en beneficio del "propietario" del fundo enclavado (interés particular predonderante), que tiende a dar a éste salida a "vía pública", a través un proceso judicial; tener un alcance personal determinado (propietarios, allegados y obreros); hallarse los dueños de los predios sirviente y dominante en un plano de igualdad, y la posibilidad del dueño del predio sirviente de hacer a su costa variaciones al modo de ejercer la servidumbre en ciertas circunstancias, pone de manifiesto la diferente naturaleza de la relación.

El fin que aquí se busca no es dar salida a una "vía pública", sino permitir a toda la colectividad beneficiaria (sujetos indeterminados; interés general) disfrutar del mar y su ribera, bienes de dominio público con régimen exorbitante, regido por el Derecho Administrativo, de los que no son "propietarios" la Municipalidad, ni el ICT. Antes bien, el mismo Código Civil prohibe las servidumbres personales, a favor o en contra de personas (art. 370).

Y de haber injerencia de terceros en la titularidad de los terrenos colindantes, el soportar una servidumbre no se congenia con la prohibición de ocasionarles perjuicios o incomodidades a causa del excepcional uso privativo del artículo 21; Ley 6043. Estas consideraciones hacen que la situación planteada no pueda resolverse por los órganos administrativos con el esquema civilista de la servidumbre de paso. Algunas podrían superarse, en vía judicial, con una interpretación amplia que confiera legitimación activa a las Municipalidades costeras, en su carácter de administradoras y "usufructuarias" de los bienes, o del concepto de "vía pública", comprensivo de la zona inalienable de cincuenta metros, como espacio lícito de libre tránsito.

El espíritu de la norma es que la Administración, al autorizar el uso especial de la zona pública y aprobar la concesión, pueda garantizar el libre y seguro tránsito a la playa, riscos y esteros por la zona marítimo terrestre estatal, sin ninguna traba, incoación de procesos judiciales, constreñir derechos de los colindantes, ocasionar molestias a estos o perjudicar los intereses colectivos.

Contra los bienes de dominio público no procede la imposición de servidumbres (dictamen C-228-98).

IV.3) SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA

La servidumbre administrativa es la propia para constituir por parte de la Administración un derecho real sobre un inmueble privado ajeno a favor de un bien del demanio con el que linde, para servir al uso a que está destinado. Sus características, titular, finalidad, ejercicio y la posibilidad de desplegar en defensa las potestades de autotutela (demanial), han llevado a la doctrina a estimar como prolongación de aquel la porción en que recae el gravamen. Inclusive el Código Civil italiano de 1942, artículo 825, regula las servidumbres legales de utilidad general en la sección atinente al dominio público, y supedita a su régimen los derechos reales que corresponden al Estado, a las provincias y municipios en los bienes inmuebles de otros sujetos, cuando aquellos derechos han sido constituidos para utilidad de alguno de los bienes de dominio público o para la consecución de los fines de interés público a que están destinados.

No obstante, la creación de esta servidumbre por acto administrativo, aparte de la indemnización por el cercenamiento parcial al goce exclusivo de la propiedad afectada y la consiguiente ventaja que reporta, requiere autorización legal (Ley General de la Administración Pública, art. 19), que no contiene la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, como sí sucede en otras leyes. Por ejemplo, con las servidumbres eléctricas y mineras, sobre los terrenos superficiales en que se ubican los yacimientos objeto del permiso de exploración o concesión de explotación otorgados al minero, para facilitar las labores (Ley de Adquisiciones, expropiaciones y constitución de servidumbres del Instituto Costarricense de Electricidad, arts. 23 y 24, no derogada por la actual Ley de Expropiaciones, art. 64. Código de Minería, Ley 6997, arts.6°, 46 a 48; y 53 a 55 de su Reglamento, Decreto 15442-MIEM).

Todo sin perjuicio de la potestad expropiatoria de que dispone la Administración cuando haya un interés público, legalmente comprobado, y no un mero beneficio individual, en aprovechar los sitios públicos en mención y asegurar al acceso colectivo a estos (Ley de Expropiaciones, arts. 1°, 13 y 14., Relativo al art. 23 de la Ley 6043, vid. dictamen C-174-88).

Cabe ahora examinar la constitución voluntaria de acceso público por el propio colindante.

IV.4) CONSTITUCIÓN VOLUNTARIA DE ACCESO PÚBLICO

Ante la ausencia de previsiones legales que le den asidero, la Administración está inhibida para imponer gravámenes a la propiedad privada anexa a la zona pública o zona restringida, con el propósito de satisfacer el interés prioritario del solicitante.

Sin embargo, como en la especie la autorización y concesión son actos potestativos, en principio la Administración podría otorgarlas si el gestionante y propietario aledaño habilita en forma voluntaria un espacio razonable de libre y seguro tránsito al lugar.

Lo conveniente al interés público es la cesión gratuita o donación al Estado de los espacios necesarios; acto en que habría una liberalidad del propietario en trasmitir la parte de su fundo que sea menester, respetando el ancho de ley, para destinarla a vía pública de acceso a la playa, riscos y esteros.

La otra posibilidad, en teoría, es la constitución de una "servidumbre" voluntaria de uso público. Hay precedentes de "servidumbres legales" en ciertas legislaciones. Se comentaron los ejemplos de Francia y España. En España el mismo Código Civil, artículo 533, establece una "servidumbre de uso público en interés general de la navegación, la flotación, la pesca y el salvamento", para proteger el uso común. También la Ley de Costas de 1969, art. 7°, aptdo. 4°, instituía una servidumbre de paso "para dejar vías permanentes de acceso a las playas y zona marítimo terrestre, previa la correspondiente indemnización", sobre las heredades colindantes, "en la longitud y anchura que demanden su naturaleza y finalidad". La Administración debía señalar los terrenos que resultaban gravados.

Texto que reproduce la Ley de Costas de 1988 (art. 28) en la servidumbre legal de acceso al mar, sobre los terrenos colindantes o contiguos al dominio marítimo terrestre, para asegurar el uso público de éste, siempre "en la longitud y anchura que demanden la naturaleza y finalidad del acceso". Difiere de la servidumbre de tránsito (art. 27), para funciones de vigilancia del litoral y salvamento, que tiene un ancho de seis y hasta veinte metros, "en los lugares de tránsito difícil o peligroso".

Con la servidumbre de uso público, el propietario del fundo sirviente asume la obligación de garantizar en todo momento su efectividad, el ejercicio libre, expedito y continuado de aquél, sin interferencias o impedimentos que lo coarten. Sea que ha de abstenerse de actos que lo perturben o restrinjan de algún modo, como colocar obstáculos en la vía de tránsito, realizar operaciones de cerramiento, etc. Cuando a más de su longitud, la anchura y localización de la franja debe fijarlas prudencialmente por la Administración, atenderá a la naturaleza y finalidad del acceso y al principio de proporcionalidad, de modo que logre el fin perseguido sin sacrificar en exceso los derechos individuales.

Nuestro país, en cambio, adolece de regulaciones claras y bien estructuradas sobre la "servidumbre de uso público", a la manera de los antecedentes foráneos vistos, por lo que no se recomienda en este caso. Amén de que el uso público puede verse afectado ante la imposibilidad de aplicar las medidas de autodefensa o reapertura administrativas existentes para las vías públicas en el evento de cierre o estrechamiento, y por la tendencia del particular a restringir el paso o a evitar molestias confinables, máxime si sobrevienen traspasos a terceros.

Limitaciones adicionales pueden añadir a la servidumbre, frente a la calle pública, la calidad y ancho de la vía, mantenimiento periódico, capacidad portante e infraestructura a sobreponer, de ser requerida (electrificación, telecomunicaciones, agua potable), etc.

V.- CONCLUSIONES

De lo expuesto se concluye:

1) La aplicación del artículo 21 de Ley 6043 opera sobre la base de que se trata de áreas administradas por las Municipalidades costeras, con relación a las cuales el Instituto Costarricense de Turismo ejerce una superior vigilancia de su correcto uso y aprovechamiento.

2) La excepción que introduce rige sólo para los sectores cuyas condiciones naturales impiden el uso común de la zona pública, su destino prioritario; aspecto que debe quedar suficientemente fundamentado, incluso con criterios técnicos y está sujeto a la prudente apreciación de la Municipalidad del lugar y del I.C.T. sobre la conveniencia del desarrollo propuesto.

3) Las autorizaciones razonadas de ambas instituciones, en sentido unívoco, no eximen al solicitante de tramitar la respectiva concesión, medio normal de uso y aprovechamiento privativo de dependencias de la zona marítimo terrestre, la cual se requiere para realizar obras o construcciones con adherencia permanente al suelo.

4) El uso privativo extraordinario que faculta el citado artículo 21, ha de ser racional, sostenible y proteger el medio ambiente litoral. Las actividades a ejecutarse en zonas de aptitud turística están sujetas a la evaluación de impacto ambiental. Además, no deben crear situaciones que deriven en una privatización de hecho de las áreas, ni ocasionar perjuicios a los concesionarios o propietarios privados de los terrenos colindantes, a quienes se ha de notificar en los términos del artículo 13 del Reglamento a la Ley 6043.

5) El establecimiento de una zona adecuada de libre tránsito, para uso y disfrute público de las playas, esteros y riscos, si los hubiere, y de garantizar la seguridad de los peatones, constituyen obligaciones ineludibles y colaterales a la autorización y concesión expresadas. Incurre en causal de caducidad de la concesión el concesionario que estorba el uso general de la zona pública.

6) Cuando el uso común de esas áreas de la zona pública se imposibilite por colindar ésta con un inmueble de propiedad privada debidamente inscrita, deberá denegarse la solicitud de autorización y concesión. El impedimento se superaría si el propietario privado colindante estuviere anuente en ceder gratuitamente o donar al Estado la porción razonable de terreno que fuere necesaria, a juicio de la Administración y respetando el ancho de ley, para destinarla a vía pública, con acceso seguro a dichos espacios.

7) La constitución de "servidumbre de uso público" no se recomienda, por carecer la legislación que rige la materia de disposiciones claras y bien estructuradas sobre ese instituto; la Administración de potestades de autodefensa, y entrañar otras posibles limitaciones y dificultades.

El esquema civilista de la servidumbre de paso no es idóneo para resolver la situación en vía administrativa.

De usted, atentamente,

 

 

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Director

Area de Derecho Agro-ambiental

 

JJBV/fmc