Señores

Lics. José Fco. Molina Román

Fiscal Auxiliar

Rodrigo Vásquez Retana

Fiscal Adjunto Puntarenas

 

Estimados señores:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio donde nos consulta a quién corresponde otorgar permisos para la construcción de muelles en zona del estero, lo que –afirman- apareja la existencia de rellenos para ese fin; y si el cantón central de Puntarenas, desde Chacarita hasta la Punta, en Barrio El Carmen, está comprendido dentro de la Ley de Zona Marítimo Terrestre o por cuál ley se deben regir todos los acontecimientos que ahí se lleven a cabo y lesionen bienes jurídicos tutelados.

Indica que ello tiende a encauzar la acción de la Fiscalía Adjunta en denuncias relativas a los temas en cuestión.

De previo, se aclara que la contestación de los otros extremos que se detallan en su Oficio, por versar estrictamente sobre materia penal, está a cargo del Procurador Penal Ambiental, Lic. Gilberth Calderón Alvarado, conforme a la asignación del señor Procurador General Adjunto.

Relativo a los aspectos descritos en el primer párrafo, se hacen las siguientes consideraciones: 

1) IMPROCEDENCIA DE CONSULTA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER JUDICIAL Y ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

En primer término ha de acotarse que de acuerdo con lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 (arts. 1° y 2°), la Procuraduría General de la República es órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, cuyos dictámenes son de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, y sus pronunciamientos constituyen jurisprudencia administrativa.

Luego, son los órganos de la misma Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, los que pueden formular consultas a la Procuraduría, siempre que acompañen la opinión de su asesor legal; consulta que será imperativa para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones que puedan ocasionar egresos considerables (art. 4°).

El requisito de adjuntar el criterio debidamente razonado de la asesoría legal es exigible también en materia de zona marítimo terrestre, distinguiéndose al efecto la labor consultiva que desempeña esta Entidad, de su participación en los procedimientos administrativos sancionadores o en gestiones de anulación previstos por Ley.

Están excluidos del trámite de consulta los asuntos propios de los órganos administrativos que tienen una jurisdicción especial; supuesto en que se encuentran los casos concretos pendientes de resolver ante las diversas instancias, pues por vía de dictamen vinculante sustituiríamos la voluntad de la Administración activa, lo que no procede.

En lo que hace a las funciones jurisdiccionales y a los órganos auxiliares de la Administración de Justicia, como el Ministerio Público, rige el principio de separación e independencia de "Poderes", que plasma la Constitución en el artículo 9°, en relación –para el caso- con el 149 de su Ley Orgánica 7333, modificado por Ley 7728 de 15 de diciembre de 1997, el 84 ibid., 62 y sigts. Código Procesal Penal y concordantes. (Vid. como antecedentes, el dictamen de la Procuraduría C-036-94 y la Opinión Jurídica 0. J.- 103-98)

No es dable entonces a los Fiscales en desempeño de sus cargos, de índole no administrativa, consultar a la Procuraduría situaciones jurídicas específicas en las que están llamados a pronunciarse con motivo de denuncias, ya sea para ejercer la acción penal, practicar diligencias útiles conducentes a determinar la existencia de hechos delictivos o de expedientes judiciales en trámite.

Por tanto, tratándose de actos inherentes a la naturaleza del Ministerio Público e insustituibles por esta Institución a través de dictamen, se emite por esta vez una opinión jurídica no vinculante, a modo de apreciaciones generales en torno a lo consultado, con el afán de colaborar en el cumplimiento de sus deberes.

A efecto de dar respuesta a sus inquietudes, conviene hacer un repaso de la legislación dictada para los diferentes sectores costeros del Cantón Central de Puntarenas:

2) SECTOR CHACARITA- DESEMBOCADURA DEL RÍO BARRANCA

La revisión de la normativa inicia con la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, N° 1917 de 30 de julio de1955, que –destinando un ancho de cincuenta metros para la Carretera Panorámica Barranca-Puntarenas- declaró zona de recreo y turismo la faja de doscientos metros de ancho, partir de la pleamar ordinaria, comprendida dentro de la otrora Milla Marítima entre Chacarita y un punto situado a kilómetro y medio al Sureste de la desembocadura del río Barranca, y traspasó al Instituto Costarricense de Turismo la franja de ciento cincuenta metros restantes, autorizándole a vender lotes con la finalidad de fomentar el turismo, a un precio irrisorio no menor de dos colones el metro cuadrado (artículos 7, inciso c), y 49 a 66, derogados, en forma expresa, y tácita el artículo 7, inciso c), por el numeral 1° de la Ley N° 4071 de 22 de enero de 1968).

Al propósito de desarrollo turístico se unió la necesidad de procurar espacio disponible de expansión hacia el Este, dada la situación geográfica de la ciudad de Puntarenas.

En 1968, la Ley 4071 (artículo 2°) declaró zona urbana de Puntarenas la faja mencionada al comienzo de este punto y, con exclusión de los primeros cincuenta metros, el Estado y el Instituto Costarricense la traspasaron a la Municipalidad del lugar, salvo los derechos adquiridos por los particulares o instituciones del Estado, mediante compra o prescripción decenal. A la vez, facultó a la Municipalidad, previa inscripción registral, a extender títulos de propiedad a quienes hubieran poseído lotes por más de diez años, en forma pacífica, pública, sin interrupción, a título de dueños, con topes de cabida, frente y fondo (art 4°).

La Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, N° 6043, que mantuvo la vigencia de la 4071, modificando sólo el artículo 2°, permite a la Municipalidad de Puntarenas a vender, con avalúo de la Tributación Directa, a los ocupantes, o en su defecto, a quienes pueda interesar, las demasías de los terrenos vendidos por el Instituto Costarricense de Turismo en la franja marítimo terrestre de ciento cincuenta metros de ancho, contiguo a la zona dedicada a la construcción de la alameda, entre Chacarita y la desembocadura del río Barranca demasías. (arts. 76 y 82).

Su Reglamento, Decreto Ejecutivo 7841 P del 16 de diciembre de 1977 (art. 95), impuso al Municipio el deber de elaborar un plano topográfico de ambas porciones (demasías de los terrenos vendidos por el ICT a particulares –alameda costanera prevista) y fijó la forma de ofertar a los ocupantes la venta de las demasías.

Una Ley de importancia en este sector es la 6523 del 25 de setiembre de 1980, que habilitó a la Muncipalidad de Puntarenas a otorgar títulos de propiedad a los poseedores en precario, por un lapso de cinco años, sobre parcelas destinadas a vivienda familar, en las fincas de su propiedad, sitas en la zona urbana entre La Angostura y el río Barranca.

A Boca del Río Barranca se le menciona en la Ley 5582 de 11 de octubre de 1974 (art. 5°), como parte del trayecto de la carretera El Roble y Caldera, que debía construir el Ministerio de Obras Públicas y Transportes a fin de comunicar la ciudad de Puntarenas con el área portuaria; en la 3549 de 10 de setiembre de 1965, de creación del distrito 8° del cantón central de Puntarenas (Barranca), y en otras leyes adelante reseñadas, que proporcionan elementos de interés para precisar la extensión de la ciudad.

Para esta segunda sección se cita la Ley N° 57 de 17 de agosto de 1916 y 45 de 26 de junio de 1925, que -sin perjuicio de mejor derecho- autorizó a la Municipalidad de Puntarenas a adjudicar lotes de patrimonio familiar en "La Punta", de veinticinco metros de frente por treinta y cinco de fondo, a personas que reunieran las condiciones de pobreza y honradez, constatables en procedimiento sumario ante el Gobernador.

De tales terrenos, la Municipalidad debía reservar la faja de cincuenta metros a uno y otro lado de La Punta, a medir del límite de las más altas mareas, destinada a vía pública, y el área indispensable para el establecimiento de un campo de sport.

En forma semejante, la Ley 1309 de 27 de junio de 1951 facultó al Municipio a adjudicar lotes para vivienda en el Barrio El Carmen, del que es parte La Punta, a personas pobres que demostrarán una posesión de cinco años.

Y en consonancia, la Ley 4928 de 17 de diciembre de 1971, en reforma al artículo 6° de la Ley 4558, puso bajo el dominio de la Municipalidad de Puntarenas la franja de cincuenta metros de la zona marítimo terrestre, a partir de la pleamar ordinaria, desde la desembocadura del río Barranca hasta la Punta, autorizándole a arrendar esos terrenos para instalaciones turísticas. La Ley 4558 fue suspendida por la 5602 de 4 de noviembre de 1974, artículo 1°, y finalmente derogada por la 6043, en el artículo 82.

4.1) ESTERO

El vocablo usual de estero se liga a los terrenos adyacentes a una ría por los que se extienden las crecidas de las mareas. Son de bajo relieve, pantanosos, intransitables y están total o parcialmente cubiertos de plantas acuáticas, sobre todo manglares o humedales.

Con otro significado denota el "canal estrecho que las mareas forman en las orillas o en los relieves de las costas", y el "canal que une un río con el mar y sujeto a las mareas" (A. Andrés Benito y O. Roger Loppacher. Diccionario del medio ambiente Edit. Escuela de Administración de Empresas. Barcelona. 1994..p. 116. Diccionario Geográfico. Instituto Panamericano de Geografía e Historia. Bogotá. 1965, pgs. 74 y 135. Cabanellas. Diccionario Usual de Derecho. Edit. Helista S.R.L. Buenos Aires. 12° edic. T. III, p. 242).

Concepto este último que se acerca al del Reglamento a la Ley de Conservación de Vida Silvestre (Decreto N° 26435-MINAE del 1° de octubre de 1997): Estero es "el depósito de agua salobre que penetra en el continente manteniendo comunicación con el mar, con 50 metros o menos de ancho en su desembocadura" (artículo 1°).

En el ámbito de la Ley 6043 los esteros del territorio nacional y manglares de los litorales continentales e insulares, cualquiera sea su extensión, son zona pública (art. 11), y cuando se prolonguen por más de cincuenta metros, a su terminación comienza la zona restringida.

El Reglamento, Decreto 7841-P, recogiendo el concepto del Instituto Panamericano de Geografía e Historia, de la O. E. A. (Diccionario Geográfico cit.. Edic. 1965, pg. 17), define el estero como "terreno inmediato a la orilla de una ría por la cual se extienden las aguas de las mareas", y ría la "parte del río próxima a su entrada en el mar y hasta donde llegan las mareas". Ha de tenerse presente que el litoral "se extiende por las rías y esteros permanentes hasta donde éstas sean sensiblemente afectadas por las mareas y presenten características marinas definidas"(art. 2° inc. e , f y h ibid., en conexión con el 9° de la Ley).

Por principio, las aguas de los esteros que se comuniquen permanente o intermitentemente con el mar y los terrenos ganados a estos con motivo de la ejecución de obras son dominio público del Estado (arts. 1 inc. II y 3 inc. V). También la Ley de Conservación de la Vida Silvestre contiene algunas disposiciones sobre los esteros y humedales (arts. 2°, 7 inciso h, 68, 69, 103, 132 y Transitorio III) y la Ley Orgánica del Ambiente (arts. 32 inc. f, 39 a 42 y 45)

El Estero de Puntarenas se asocia a la segunda connotación vista. La Ley 1309 -se dijo- facultó al Ayuntamiento a extender títulos inscribibles de propiedad a personas pobres con posesión quinquenal sobre lotes de terreno aledaños al cuadrante oficial de barrio El Carmen, en las aguas que bordean las aguas del Estero y de la Bahía. Los no ocupados en esa zona quedaron bajo dominio municipal, en condición de dominio público, para dedicarlos a paseos, parque u otros usos de beneficio público, o darlos en concesión para fines industriales (arts. 1° y 2°, éste modificado por el artículo 10 de la Ley 4071de 22 de enero de 1968).

La expresada Ley N° 4071 (art. 7°) transmitió a la Municipalidad de Puntarenas la zona marítimo-terrestre, entre el Oeste de La Chacarita y Norte del Estero de Puntarenas, declarándola zona urbana, y el cauce, vaso o álveo del Estero, y las aguas que discurren por él.

2. MANGLARES

   
   

El artículo 7° de recién alusión fue interpretado auténticamente por la Ley 4155 del 16 de julio de 1968, numeral 1°, para aclarar que lo traspasado al Municipio es el dominio sobre la zona marítimo terrestre que abarca el salado o manglar adjunto a los esteros que desaguan en la ría de Puntarenas, y los doscientos metros de tierra firme lindante a ese salado.

Asimismo media una declaratoria de reserva de utilidad pública de la zona de "Los Manglares" ubicados al Norte del Estero de Puntarenas, con el objeto de que la Municipalidad la conserve para fines turísticos, pesqueros y otros de interés público, evitando la contaminación de las aguas del Estero, y para la seguridad y protección de la Ciudad de Puntarenas y sus vecindades (Ley 5582 del 11 de octubre de 1974, artículo 13).

Para la vigilancia contra la destrucción irracional de los manglares del Golfo de Nicoya, se dispuso la colaboración del Ministerio de Agricultura y Ganadería, competencias ahora asumidas por el Ministerio del Ambiente y Energía, a solicitud de la Municipalidad,.

Las áreas de mangle son inalienables, imprescriptibles e insusceptibles de ocupación privada. Constituyen un componente de los ecosistemas de humedales estuarinos, de los que dependen gran cantidad de especies de fauna terrestre y marina; y donde crece un reducido número de especies vegetales de gran fragilidad (Decreto 22550).

Inicialmente con la categoría de reservas forestales y hoy de humedales, los manglares son en la actualidad áreas protegidas, de dominio público, integran el Patrimonio Natural del Estado desde esa calificatoria y están bajo administración del Ministerio del Ambiente y Energía, a través del Sistema Nacional de Areas Protegidas y sus respectivas Areas de Conservación regionales, regulados en diversas normas (arts.11 y 61 de la Ley 6043; 4 de su Reglamento; Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554 de 4 de octubre de 1995, arts. 31, apartes 1°, inc. h), y 2°; 32 inciso f); 39 sigts.; Convenio de Humedales, aprobado por Ley 72224 de 2 de abril de 1991; Ley Forestal, arts. 1°, 13, 15 y 58 incs. a y b; Decreto 7210-A de del 19 de julio de 1977, sus reformas hasta el 23247-MIRENEM de 20 de abril de 1994, que lo derogó y 23247 de 20 de abril de 1994; Ley de Biodiversidad, arts. 22 y 58 sigts.; Ley de Conservación de la Vida Silvestre, arts. 2, 7 inc. h, 103, 132, Transitorio III; 2° de su Reglamento).

A más de las devastaciones que sobrevienen a los desarrollos, un método empleado con frecuencia para desecar manglares es el drenaje o construcción de canales. Por ello, la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 45, dispensa una amplia tutela y "prohibe las actividades orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal, como la construcción de diques que eviten el flujo de aguas marinas o continentales, drenajes, desecamiento, relleno o cualquier otra alteración que provoque el deterioro y la eliminación de tales ecosistemas".

Y según el Decreto N° 23247 las áreas que han estado provistas de manglar, aun taladas continúan siendo de dominio público.

Atinente a lo anterior y a la importancia de los manglares, su régimen de bienes de dominio público e imposibilidad jurídica de inscribirlos a nombre de particulares, puede consultarse el dictamen C-102-96.

5) CONSTRUCCIÓN DE MUELLES EN LA ZONA DEL ESTERO Y RELLENOS

1. CONSTRUCCIÓN DE MUELLES Y AUTORIZACIÓN DE RELLENOS

   
   

En sentido amplio, los muelles son construcciones permanentes, espigones o plataformas de cemento, madera u otros materiales, con enlace a tierra firme, realizados en las márgenes fluviales, marítimas o de esteros, con la dirección y altura convenientes para el atraque o aproximación de embarcaciones (mayores o menores), el embarque o desembarque de personas, las operaciones de carga y descarga de mercancías, así como la ejecución de los demás actos conexos con la navegación, tales como aprovisionamiento, protección y reparación de naves, etc. En sentido estricto, serían atracaderos las instalaciones o andenes pequeños que se utilizan para embarcaciones menores.




En lo que concierne a la construcción de muelles, se anotó que la Ley 1309, artículo 2°, reformado por el numeral 10 de la Ley 4071, confirió a la Municipalidad de Puntarenas el dominio público de los terrenos no ocupados en la zona que bordean las aguas del Estero de Puntarenas, con la potestad de otorgarlos en concesión, previendo que el Estado podía emplearlos para construir muelles, defensas u otros usos de utilidad pública.




La propia Ley 4071 (art. 8°) facultó a la Municipalidad de Puntarenas a dar concesiones para la construcción de muelles u otras instalaciones industriales en los terrenos que le traspasó por el artículo precedente (zona martítimo terestre al oeste de Chacarita y Norte del Estero de Puntarenas, el álveo de éste y aguas que discurren por él), o bien para hacer trabajos de accesión o rellenos en los terrenos particulares colindantes con el estero.




La Ley 6043 derogó todas las leyes que se le opongan, salvo la 4071 y 5469 (art. 82), y autorizó a los poseedores de predios colindantes por el norte con el Estero de Puntarenas a solicitar concesiones de tierras que se obtengan por accesión natural o artificial, así como de la parte mar que se utilicen para embarcaderos (entre los que se hallan los muelles) u otras instalaciones de tipo industrial o artesanal, siempre que no contribuyan a la contaminación de las aguas (art. 77). Vale decir que el uso común se entiende por embarcadero el "muelle de un puerto en que se realizan las operaciones de tomar y dejar pasaje" (Cabanellas, G. Ob. cit, T. III, pg. 58)




El punto de los contaminantes es comprensible por la gradual y continua degradación de los esteros, humedales y espacios acuáticos a consecuencia de la inadecuada eliminación de desechos y de la ejecución de actos u obras que puedan disturbarlos.




Si bien en el plano teórico la calidad de dominio público atribuida a los terrenos que se obtengan por accesión natural o artificial en la zona del estero y áreas marinas (Ley de Aguas, arts. 1° inc. II, 2° y 3° inc. III y V 3), consiente la posibilidad de darlos en concesiones e impide a los particulares poseerlas de motu propio, titularlos o aumentar la cabida de los inmuebles contiguos, en el acápite siguiente se cuestionan los rellenos en el estero.




En desarrollo del artículo 77 de mérito, el Reglamento a la Ley 6043, tras reafirmar el carácter demanial de los terrenos formados por accesión natural o artificial en el litoral sur del Estero de Puntarenas y la propiedad pública del Estado, encarga su administración a la Municipalidad y el otorgamiento de concesiones, ajustándose a los trámites regulares que pauta (art. 96). (Accesiones naturales podrían ser los depósitos de arena que se produzcan debido a la variación "natural" del cauce del Estero; por ejemplo, desplace hacia el norte. En la accesión artificial se incluirían los denominados rellenos).




Con arreglo al mismo Reglamento, las solicitudes de permiso para trabajos de relleno o accesión artificial en el Estero de Puntarenas se presentarán a la Municipalidad de Puntarenas, la cual las remitirá a los Ministerios de Obras Públicas y Transportes, del que debe acatar las normas que dicte a ese fin, y al Ministerio de Agricultura y Ganadería, hoy Ministerio del Ambiente y Energía (arts. 22, pfo. 2°, y 72; Ley 6043 y 11 del Reglamento), para su aprobación. Una vez que cuente con este pronunciamiento, la Municipalidad resolverá sobre la solicitud hecha con apego al Plan Regulador. (artículo 97).




Para la construcción de obras -entre éstas, muelles o embarcaderos- en terrenos provenientes de accesiones naturales o artificiales o rellenos, y en la parte del mar a que se refiere el artículo 77 de la Ley, exige la autorización de las instituciones enumeradas en los artículos 18° de la Ley y 8° del Reglamento.




La consulta al Ministerio del Ambiente y Energía, que –se dijo- reemplaza al efecto la competencia del Ministerio de Agricultura y Ganadería, sobre las repercusiones ecológicas del proyecto, sería obligada si los desarrollos en las cercanías de la costa pueden afectar los esteros o manglares (doctrina de los artículos 22, pfo. 2°, de la Ley 6043 y 11 del Reglamento).




La Procuraduría, en dictamen C-254-95 estableció que en los casos excepcionales contemplados por el artículo 18 de la Ley 6043, cuando las obras consisten en construcciones permanentes la figura jurídica a la que ha de recurrirse es la concesión, y no a la simple autorización, reservada para instalaciones de poca envergadura, removibles y transitorias; precariedad que acarrea su eventual revocatoria, por razones de oportunidad o conveniencia (art.154; Ley General de la Administración Pública).




2. CUESTIONAMIENTO A LOS RELLENOS EN EL ESTERO

   
   

Es cuestionable la permisión de rellenar el Estero de Puntarenas, porque atenta contra la integridad física de ese bien ambiental, desvirtúa su destino y comporta un uso no racional (artículo 50 de la Constitución, en armonía con el 50 y 51 inc. a) de la Ley Orgánica del Ambiente).

Siendo insostenible el aprovechamiento del recurso y contrario al postulado del artículo 50 constitucional, se recomienda a la Fiscalía solicitar al Tribunal que conozca de esta clase de asuntos que haga la consulta de constitucionalidad a la Sala Constitucional de los textos correspondientes.

En otro orden de ideas, a nivel técnico, no parece haber duda para calificar de humedal el Estero de Puntarenas. Se adecúa a las definiciones dadas por la Ley Orgánica del Ambiente (art. 40), la Ley de Conservación de la Vida Silvestre (art. 2°) y su Reglamento (art. 2°), como lugar de intercambio de agua dulce y salobre que es, con dependencia del régimen acuático natural, inundaciones permanentes, vegetación asociada típica, etc. La Ley de Conservación de la Vida Silvestre tácitamente lo reconoce al regularlo junto a otros bienes de esa categoría: marismas, turberas, pantanos, etc. (arts. 68, 103, 132, Transitorio III).

Su condición de humedal lo haría ingresar al Patrimonio Natural del Estado, con las consabidas consecuencias en cuanto a protección, labores a ejecutar, prohibición de cambio de uso del suelo, alteración de ciclos naturales, etc. (Ley Forestal, arts. 1°, 13, 18 Ley Orgánica del Ambiente, art. 32, 35 y 45).

Desde esta perspectiva, las normas la legislación costera que autorizan el relleno del Estero de Puntarenas, entrarían en abierta pugna con las medioambientales, de carácter especial y fecha posterior, quedando tácitamente modificadas en este aspecto; en particular, por la prohibición legal absoluta de relleno (art. 45 de la Ley Orgánica del Ambiente).

Empero, contra la argumentación anterior se opone el hecho de que el Estero de Puntarenas no cuenta con una creación expresa y delimitación como humedal, según criterios técnicos; requisito indispensable para considerarlo área silvestre protegida, a tono con la Ley de Vida Silvestre, artículo 7°, párrafo final, en relación con el 32, inc. f) y 42 de la Ley Orgánica del Ambiente. Los manglares adyacentes sí están cubiertos por la declaratoria genérica de humedales que hace de esas áreas el Decreto 23247-MIRENEM. Y aunque el recurso hidrológico es fundamental en el ecosistema del manglar, que conforma una sola unidad de elementos con el suelo, la flora y fauna asociadas, en el plano jurídico el curso de agua debe incluirse en la delimitación del humedal creado para estimarlo parte del mismo, pese a la uniforme calidad de dominio público del manglar y las aguas que lo irrigan (vid. sentencia de la antigua Sala de Casación N° 121 de las 16 horas del 14 de noviembre de 1979).

A las razones aducidas, se agrega el peligro que corre el ecosistema con la tendencia expansiva del núcleo de población circundante, así como los fenómenos climáticos que en concurso con la dinámica marina pueden afectar los grados de vulneración y riesgo de la delgada faja en que se encuentra el Estero de Puntarenas. En aras de una mayor protección, se recomienda al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, considerar la posibilidad de ampliar al Estero de Puntarenas la declaratoria de humedal que tienen los manglares anexos, con especificación de usos permitidos y prohibidos (Sala Constitucional; voto C-049-98). Se sugiere extender la declaratoria a los humedales enlistados en el Inventario de los Humedales de Costa Rica (MINAE-SINAC-UICN-ORMA. 1998, Edit.: Rocío Córdoba Muñoz y otros) que aún no gozan de tutela legal expresa y a los que estime pertinentes el Programa Nacional de Humedales, con la Asesoría del Consejo Nacional de Humedales.

En el ínterin, deberá hacerse un uso muy restringido y excepcional de los actos facultativos que la legislación costera autoriza a realizar en el Estero de Puntarenas, reduciendo al mínimo y mitigando los daños previsibles, sin obstruir la circulación del agua y evitando variaciones en su curso.

Incumbe al Area de Conservación del Pacífico Central, subsede en Esparza, del MINAE, valorar en situaciones concretas y en tanto tengan acomodo en la Ley, alternativas a la instalación de muelles que no impliquen rellenos y graves daños al ecosistema; por ejemplo, el uso de rampas móviles, con pilotes.

Los rellenos en manglares conllevan deterioro del ecosistema y están prohibidos. Detentar terrenos demaniales provenientes de accesión en la zona del Estero haría incurrir en una posible usurpación de dominio público.

La Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, N°6043, exceptúa de su aplicación las áreas de las ciudades situadas en los litorales. Las razones de su exclusión se explicaron en nuestro dictamen C-002-99.

Ello plantea el problema del concepto de ciudad a los fines de esa Ley.

"La ciudad aparece como una circunscripción territorial administrativa central, que agrupa un número considerable de habitantes, quienes desenvuelven su actividad ordinaria dentro de un sistema de vida urbano, bajo un gobierno local.

La ciudad es el eje del cantón que concentra: la sede del gobierno local, los más destacados servicios públicos, comercios, actividades financieras, industriales, desarrollo urbano, etc. Un mínimo de habitantes es necesario, pero no describe por sí sólo el concepto. Implícitamente lo reconoce la Ley de División Territorial Administrativa de la República, N° 4366 de 19 de agosto de 1969, que aunque asume como básico el factor poblacional para la creación de provincias, cantones y distritos, autoriza a la Comisión de División Territorial Administrativa a ‘considerar otros factores de tipo geográfico, económico y sociológico, para la formación de la División Territorial" (dictamen C-002-99).

"En suma, la ciudad configura el espacio geográfico transformado por el hombre mediante la realización de un conjunto de construcciones con carácter de continuidad y contigüedad; ocupado por una población relativamente grande, permanente y socialmente heterógenea, en la que se dan funciones de residencia, transformación e intercambio, con un grado de equipamiento de servicios que asegura las condiciones de vida humana" (ibid)

"En nuestro país hay una ciudad por cantón y Municipio. La ciudad constituye fundamentalmente un centro administrativo unitario, y esa unidad es el municipio. Se observa entonces la siguiente trilogía: el cantón es la base territorial de la Municipalidad, cuyo gobierno tiene su sede en la ciudad, con lo que se da un amalgamiento de conceptos" (ibid).

6.2) RELACIÓN CIUDAD-ZONA URBANA

La Ley de Planificación Urbana (art. 1°) y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones (art. I.9) definen el área urbana como el "ámbito territorial de desenvolvimiento de un centro de población". De donde –como se dijo en el dictamen C-002-99- se deduce que "toda ciudad es área urbana, pero a la inversa no siempre es así".

"Con la errónea equiparación de los vocablos de ‘ciudad’ y ‘áreas urbanas’ bastaría la creación o desarrollo de éstas para desafectar del demanio marítimo terrestre y privatizar los espacios en cuestión, lo que no es el espírtitu que anima la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, orientada, al contrario, por el régimen publicista (…). A esto se añade la dificultad a menudo existente para precisar los límites de lo urbano, dado el dinámico proceso o expansión que lo afecta, invadiendo lo rural y haciendo movediza o sutil la frontera entre ambos"

3. LA CIUDAD DE PUNTARENAS

   
   

Aun cuando el Decreto Legislativo XXV del 17 de setiembre de 1858, que otorgó el título de Ciudad a la población de Puntarenas, no especifica coordenadas, de la normativa aludida, dispersa por cierto, pueden extraerse algunos términos referenciales de su extensión.

Así, al sur tendríamos la playa del Océano Pacífico. La Ley N° 57 de 17 de agosto de 1916 precisa que "los terrenos de La Punta" se localizan "en la ciudad de Puntarenas", e igual la 4928, al adicionar el segundo párrafo al artículo 6 de la 4558 señala que "el extremo oeste de la ciudad de Puntarenas" es el sitio "conocido con el nombre de la Punta"; y por el rumbo este menciona "la desembocadura del río Barranca". Se complementa con las demás normas atrás relacionadas.

El artículo 5° de la Ley 5582, sobre la construcción de la carretera El Roble-Caldera, emplea, sin definirlo, el término "ciudad de Puntarenas" como punto a conectar con el área portuaria.

Acorde con la Ley 1309 (art. 1°) los terrenos inmediatos al cuadrante oficial del barrio del Carmen, en la zona que bordean las aguas del Estero y de la Bahía, están "en la ciudad de Puntarenas".

Sin embargo, la 4071 (art. 7) aclara que el cauce o álveo del Estero de Puntarenas y las aguas que por él discurren están "frente a la ciudad de Puntarenas". Y si se encuentran frente a la ciudad, no están dentro de ésta. De donde se seguiría la paradoja de que el cauce, vaso o cauce del Estero de Puntarenas y las aguas que discurren por él, pese a su ubicación geográfica, jurídicamente no forman parte de la ciudad, por su particular destino y naturaleza demanial. En cambio, el Reglamento a la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre dispone, que los rellenos o accesiones artificiales en el Estero de Puntarenas deben tomar en consideración el Plan Regulador "de la ciudad", integrando esa área a la ciudad para efectos de planificación.

En lo que respecta a la extensión por el rumbo norte, la Ley 4071 es ambigua. Su artículo 6° declara "zona urbana de la ciudad de Puntarenas, la antes referida más un kilómetro al Norte de dicha zona", a delimitar por el Instituto Geográfico Nacional, mediante levantamiento de plano.

Al confrontarlo con el artículo antecesor - el 5°- se observa que no tiene vinculación, y más bien pareciera conectarse al 2°, sobre la declaración de "zona urbana de Puntarenas" de la faja de doscientos metros de ancho, entre Chacarita y la desembocadura del río Barranca, y traslado a la Municipalidad, excluida la franja para construir la carretera en proyecto. Con el kilómetro de más, que no se pone bajo el dominio municipal, surge la duda –aquí carente de interés- de si es zona urbana aledaña a la ciudad, similar a una zona portuaria, por ejemplo, o si pertenece a ésta. La idea pudo ser la de supeditar su desarrollo a la planificación del lugar, en atención a las repercusiones en su entorno.

El legislador califica la zona marítimo terrestre al Oeste de la Chacarita y al Norte del Estero como "zona urbana de la ciudad de Puntarenas" (art. 7°; Ley 4071) y encomienda al Instituto Geográfico Nacional tiene el encargo de levantar un mapa o plano de esos terrenos (espacio de reserva para carretera y resto entregado al municipio). Ubicación que confirma la interpretación auténtica a ese numeral, por Ley 4155 del 16 de julio de 1968, cuando esclarece que la zona marítimo terrestre traspasada a la Municipalidad de Puntarenas es "el salado o manglar, aledaño a los esteros que desaguan en la ría de Puntarenas, y los doscientos metros en tierra firme lindante con dicho salado, la que se declara zona urbana de la ciudad de Puntarenas".

Estas orientaciones concuerdan con el trazado de los límites de la ciudad de Puntarenas según el Instituto Geográfico Nacional (Oficio N° 222 del 2 de setiembre de 1980):

"Partiendo de la Boca del río Barranca coordenadas 215 900- 455 250 se sigue por el litoral con rumbo Oeste hasta la Punta en coordenadas 217 900- 443 050. De aquí en adelante el límite Norte de la ciudad lo constituye el Estero de Puntarenas y los predios colindantes con el mismo están cubiertos por en el Artículo 77 de la citada ley", sea la N° 6043.

Lo último presupone, desde luego, que debe respetarse la propiedad privada legítimamente adquirida.

7) CONCLUSIONES

De lo expuesto, en lo que es objeto de sus interrogantes, se concluye:

1. El sector desde Chacarita hasta La Punta, en el Barrio El Carmen, está dentro del perímetro de la ciudad de Puntarenas y, por tanto, excluido de la aplicación de la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, la que no obstante contiene disposiciones expresas para cantón central de Puntarenas, como son los artículos 76 y 77; 96 a 98 de su Reglamento y concordantes.

   
   

2. En resumen, esa normativa –en lo que aquí interesa- establece que:

   
   

1. Los terrenos provenientes de accesión natural o artificial en el litoral sur del Estero de Puntarenas, son de dominio público, propiedad del Estado y están administrados por la Municipalidad del Cantón central de Puntarenas, la que podrá otorgarlos en concesión a los poseedores colindantes por el norte con dicho Estero.

   
   

2. Tanto para otorgar concesión sobre esos terrenos, como en la parte del mar que se utilicen para construir muelles o embarcaderos u otras instalaciones industriales y artesanales, siempre que no contaminen las aguas, debe seguirse los trámites pautados en el Reglamento a la Ley 6043 para las concesiones ordinarias.

   
   

3. La construcción de obras en tales áreas –como muelles- requiere además de las autorizaciones de las instituciones indicadas en el artículo 18 de la Ley 6043 y 8 del Reglamento, o de los organismos que han sustituido sus funciones.

   
   

4. Compete también a la Municipalidad conocer de las solicitudes de permisos para hacer trabajos de accesión o rellenos en la zona del Estero, la que –previo a resolver- debe remitirlas al Ministerio del Ambiente y Energía (Area de Conservación Pacífico Central) y al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para su aprobación, y además deberá acatar las normas que dicte el MOPT para tal efecto y tomar en consideración el Plan Regulador de la ciudad.

   
   

5. De conformidad con esas disposiciones, al ser la autorización un requisito previo a realizar los trabajos de relleno o accesión artificial, la iniciación de los trabajos sin contar con ésta, configuraría un acto ilícito, e igual detentar terrenos ganados al mar o Estero, por medios artificiales (usurpación de dominio público).

   
   

1. Sin embargo, es cuestionable la permisión de rellenar el Estero de Puntarenas, porque atenta contra la integridad física de ese bien medioambiental, desvirtúa su destino y comporta un uso insostenible del bien y estar en pugna con mormas ambientales posteriores y el artículo 50 constitucional. Razón por la cual se recomienda a la Fiscalía solicitar al Tribunal que conozca de esta clase de asuntos que haga la consulta de constitucionalidad a la Sala Constitucional de los textos correspondientes.

   
   

2. También se recomienda al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente, considerar la posibilidad de ampliar al Estero de Puntarenas la declaratoria de humedal que tienen los manglares adyacentes, con especificación de usos permitidos y prohibidos. Declaratoria que se sugiere extender a los humedales enlistados en el Inventario de los Humedales de Costa Rica (MINAE-SINAC-UICN-HORMA. 1998. Edit. Rocío Córdoba Muñoz y otros) y a los que estime pertinentes el Programa Nacional de Humedales, con la Asesoría del Consejo Nacional de Humedales.

   
   

3. En el ínterin deberá hacerse un uso muy restringido y excepcional de los actos facultativos que autoriza a realizar la legislación sobre zona marítimo terrestre en dicho Estero, reducir al mínimo y mitigar los daños previsibles, sin obstruir la circulación del agua y evitar variaciones en su curso.

   
   

4. Asimismo se aconseja al Area de Conservación del Pacífico Central, subsede en Esparza, del MINAE valorar en situaciones concretas y en tanto tengan acomodo en la Ley, alternativas a la instalación de muelles en el Estero que no impliquen rellenos y graves daños, como podrían ser, a manera de ejemplo, el uso de rampas móviles, con pilotes.

   
   

5. Los rellenos en los manglares, áreas que hoy integran el Patrimonio Natural del Estado y son administradas por el Sistema Nacional del Areas Protegidas, a través del Area de Conservación Pacífico Central, del Ministerio del Ambiente y Energía, deterioran el ecosistema y están prohibidos.

   
   

6. La tutela contra la lesión a bienes jurídicos concretos se rige por la normativa vigente a que se ha hecho mención en esta respuesta y cualquier otra, específica o general, que sea aplicables al bien o recurso de que se trate.

   
   

De ustedes, atentamente,

 

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Ambiental

c. c.: Dra. Elizabeth Odio Benito

Ministra del Ambiente y Energía

Lic. Carlos A. Arias Núñez

Fiscal General de la República

Lic. Gilberth Calderón Alvarado

Procurador Penal Ambiental