OJ-042-2001

20 de abril de 2001

 

Ingeniero

Marvin Rojas Varela

Presidente Junta Directiva Nacional

Banco Popular

S.D.

 

Estimado Ingeniero Rojas:

    Con la aprobación del señor Procurador General, nos referimos a su atento oficio PJDN-323-01 del 15 de marzo del 2001, en el que manifiesta que por haber sido autorizado por la Junta Directiva Nacional, en la Sesión Ordinaria No. 3824, consulta a esta Procuraduría lo siguiente:

"¿Si el Banco Popular fundamentado en la Ley de Asociaciones Solidaristas y en la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, traslada las sumas correspondientes a la cesantía de sus empleados que así lo indiquen expresamente, y luego la asociación solidarista o cooperativa colapsa financieramente, perdiéndose en consecuencia las sumas trasladadas, debe el Banco Popular pagar nuevamente esas sumas a sus empleados?

¿Cuál es en todo caso el marco de control que puede ejercer el Banco Popular sobre las asociaciones solidaristas y cooperativas a las cuales les ha trasladado sumas correspondientes a la cesantía de sus empleados con la expresa autorización de los mismos?"

    Al efecto se adjuntan dos oficios de la consultoría jurídica del Banco en los que se expresan criterios contradictorios en torno a las preguntas formuladas. Así, en el oficio 0293-CJ del 15 de febrero del 2001, suscrito por el Lic. Edgar Brenes González, se indica que la obligación del patrono sobre el pago del auxilio de cesantía se extingue con el traslado de las sumas respectivas a la entidad privada que el trabajador haya solicitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas y el inciso ch) del artículo 23 de la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, según los cuales los dineros salen definitivamente de la esfera del patrono y se someten a la administración de la entidad privada correspondiente. A lo anterior se añade la disposición del párrafo 5 del artículo 49 de la Convención Colectiva en la que se indica que el Banco queda liberado de su obligación del pago de la cesantía con el giro de los dineros en cuestión a la organización social que solicite el trabajador "…así como de cualquiera otra responsabilidad que resulte de una administración culposa o dolosa de los fondos acreditados". Por el contrario, en el oficio CJ-410-01 del 7 de marzo del 2001, suscrito por el Lic. Humberto Jiménez Sandoval, se indica que tanto la Contraloría como la Procuraduría General de la República se han manifestado sobre las potestades de fiscalización de los patronos públicos sobre los dineros trasladados a las organizaciones sociales por concepto del auxilio de cesantía y, de allí, la responsabilidad del Banco si el trabajador se ve perjudicado como consecuencia de una indebida fiscalización.

    De previo a referirnos a las preguntas formuladas, se aclara que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante en tanto está directamente relacionada con el manejo de fondos públicos y el problema del control interno. Por consiguiente, en razón de la materia que se consulta, la Contraloría General de la República tiene una competencia prevalente sobre este órgano técnico-consultivo. De allí que deba estarse a lo que ese Organo disponga.

    La consulta realizada gira en torno a los dineros que el Banco Popular traslada a las cooperativas y asociaciones solidaristas correspondientes al auxilio de cesantía, con fundamento en lo dispuesto en la Ley de Asociaciones Solidaristas, Ley No. 6970 del 7 de noviembre de 1984, y en la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, Ley No. 7391 del 27 de abril de 1994. Al respecto se cuestiona si el Banco Popular debería pagar nuevamente las sumas trasladadas cuando la asociación solidarista o la cooperativa colapsa, con la consecuente pérdida de los dineros aportados.

    Este asunto entraña dos aspectos básicos, cual es el derecho al auxilio de cesantía que ostentan los trabajadores con base en la Ley de Asociaciones Solidaristas y la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Asociaciones Cooperativas, así como el ámbito de fiscalización o control que debe existir sobre los dineros que se trasladan a la asociación o cooperativa cuando se trata de fondos públicos.

A-. EL AUXILIO DE CESANTÍA: UN DERECHO PARA LOS TRABAJADORES

    De conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores cuando existe un despido injustificado y se concluye el contrato de trabajo por tiempo indeterminado o cuando finaliza la relación laboral debido a alguna de las causales establecidas en el artículo 83 del Código de Trabajo u otra ajena a la voluntad del trabajador. Se trata de un derecho del trabajador establecido en la ley que no puede ser vendido, cedido, embargado -excepto por pensión alimenticia-, ni objeto de compensación (artículo 30 del Código de Trabajo). De esta forma, y según disposición expresa de la ley, el patrono se encuentra obligado de forma ineludible a cancelar la suma correspondiente a la cesantía cuando concurra alguna de las causales establecidas en la ley.

    No obstante lo anterior, y dada la dinámica de las relaciones obrero-patronales, en algunos casos los trabajadores ostentan un derecho más amplio en tratándose del auxilio de cesantía. Más allá de las innovaciones al sistema de cesantía que plantea la Ley de Protección al Trabajador, interesa aquí recalcar que el citado derecho puede ser extendido por regulación expresa de una Convención Colectiva, lo que permite que el patrono asuma la obligación de cancelarle a los trabajadores el auxilio de cesantía cuando se rompe el vínculo laboral independientemente del motivo que haya dado origen a dicho rompimiento. En este caso específico, los trabajadores ostentan un derecho que surge simultáneamente de la ley y de la respectiva convención colectiva. Se trata de un derecho del trabajador frente al patrono independientemente de los mecanismos que se hayan acordado para el pago del mismo.

    Y es en relación con la forma de hacer efectivo el derecho que interesa lo dispuesto en la Ley de Asociaciones Solidaristas y la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas. En efecto, es al amparo de esta legislación que el Banco Popular traslada a la asociación solidarista o a la cooperativa las sumas correspondientes al auxilio de cesantía de sus empleados, cuando éstos así lo hayan solicitado.

    La Ley de Asociaciones Solidaristas establece en su artículo 18 que las asociaciones solidaristas contarán con los recursos económicos provenientes del ahorro mensual mínimo de los asociados, el aporte mensual del patrono a favor de sus afiliados, los ingresos por donaciones, ingresos o legados y cualquier otro ingreso lícito que se perciba con ocasión de las actividades que realice la asociación. No obstante lo anterior, el mismo artículo 18 regula expresamente el tratamiento que recibirá el aporte mensual del patrono, regulación que impide considerar que ese aporte constituya un ingreso propiedad de la asociación. Dispone el artículo:

"Artículo 18:

Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

(…)

b) El aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones. Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, sin que ello lo exonere de la responsabilidad por el monto de la diferencia entre lo que le corresponda al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado. (…)". (el énfasis no es del original).

    No se está en presencia de un aporte patronal para sufragar parcialmente los gastos en que pueda incurrir la asociación en el cumplimiento de sus fines. Por el contrario, se trata de un traslado para que en su momento se haga efectivo el derecho de cesantía que corresponde al trabajador. Precisamente por ese destino, además de las condiciones específicas que consagra la Ley para el traslado de los fondos del patrono a la asociación, los cuales se traspasan únicamente con fines de custodia y administración, también se establece la obligación de que las asociaciones solidaristas no comprometan los pagos del auxilio de cesantía, para lo cual deben constituir un fondo de reserva (artículos 4, 19 y 23), y apegarse al destino específico del fondo de conformidad con los requerimientos de la ley. Interesa lo establecido en el artículo 21 de dicha Ley:

"ARTÍCULO 21.- Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata. Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.

    Como puede observarse, la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la finalización de la relación laboral (renuncia, despido -con o sin justa causa-, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas los trabajadores ostentan un derecho cierto y ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.

    Por su parte, conforme la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito se encuentran autorizadas para realizar diferentes operaciones de confianza, entre las que se encuentra el "administrar los recursos correspondientes a la cesantía de sus asociados, empleados de las entidades e instituciones públicas o privadas en las que se haga una reserva para pagar la cesantía, si tal es la voluntad expresa del trabajador" (artículo 23 inciso ch).

    Al igual que sucede con las asociaciones solidaristas, las cooperativas carecen de un derecho de propiedad respecto de los recursos correspondientes al auxilio de cesantía, lo que se dobla con la carencia de un derecho irrestricto en la administración de esos fondos, ya que deben ajustarse a las siguientes disposiciones:

"i) Deberá crearse un fondo con estados contables separados. Los recursos deberán invertirse solamente en préstamos para los trabajadores depositantes de los fondos, o en títulos o valores del Estado y depositarse en una central de valores de un banco del Sistema Bancario Nacional, como garantía de devolución de las inversiones y sus rendimientos para los trabajadores inversionistas.

ii) Cuando un asociado renuncie a la cooperativa, pero continúe laborando para el mismo patrono o la misma institución, tendrá derecho a decidir en cuál organización desea que se deposite, en custodia y administración, su reserva para el pago del auxilio de cesantía.

iii) Si, por cualquier causa, el asociado deja de laborar para el patrono o la institución, recibirá el auxilio de cesantía depositado a su favor, más los rendimientos correspondientes.

iv) En los casos de disolución y liquidación o dificultades financieras de las entidades receptoras de los fondos de cesantía, ninguna persona física o jurídica, podrá alegar derechos sobre los fondos de cesantía ni sus rendimientos, pues los únicos dueños serán, en toda circunstancia, los trabajadores depositantes." (el énfasis no es del original) (artículo 23 inciso ch).

    Además de las regulaciones específicas que establece esta Ley para la administración del fondo correspondiente al auxilio de cesantía, también se genera una ampliación del derecho de los trabajadores al referido auxilio en los mismos términos de la Ley de Asociaciones Solidaristas. En efecto, se reconoce el derecho del asociado de percibir el monto correspondiente al auxilio de cesantía depositado a su favor, más los rendimientos correspondientes, cuando finalice la relación laboral independientemente de la causa de dicha finalización. Es clara la Ley en cuanto a que el aporte que el patrono realiza no es propiedad ni de éste ni de la cooperativa, ya que corresponde exclusivamente al trabajador respecto del cual se deposita y ello aún cuando éste no pueda disponer de dichas sumas.

B.- LA NATURALEZA DE LOS FONDOS APORTADOS

    Las asociaciones o cooperativas que se constituyen al amparo de la Ley de Asociaciones Solidaristas y de la Ley de la Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas tienen entre sus fines lograr el mejoramiento socio-económico de sus asociados. Se trata de personas jurídicas privadas, con personalidad jurídica propia y, por ende, de centros de imputación de derechos y obligaciones. Los acuerdos sobre los montos que el empleador o patrono deberá girar a la asociación o cooperativa con el fin de cubrir el pago del auxilio de cesantía de los asociados se constituyen, entonces, en derechos del trabajador al amparo de la ley. Derechos éstos que son plenamente exigibles por el trabajador frente al empleador o patrono.

    Por su parte, la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, Ley No. 4351 del 11 de julio de 1969, define al Banco como una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional (artículo 2). El carácter público del ente cobra particular importancia para efectos de determinar la naturaleza de sus fondos. Ello por cuanto el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República incluye dentro del concepto de fondos públicos los recursos, valores, bienes y derechos propiedad de los entes públicos. Al constituir el Banco un ente público, se sigue como necesaria consecuencia que los recursos del Banco constituyen fondos públicos.

    De conformidad con lo anterior los dineros que el Banco Popular va a trasladar a la asociación solidarista o a la cooperativa son fondos públicos. Se trata de recursos económicos cuyo fin específico es cubrir el auxilio de cesantía de los trabajadores del Banco que hayan solicitado el traslado de los dineros a la asociación solidarista o a la cooperativa. Ahora bien, podría presentarse dudas en relación con ese traspaso en tratándose de fondos públicos. Empero, dicho traspaso es autorizado por la ley. En efecto, el artículo 3 de la Ley de asociaciones solidaristas contempla la posibilidad de establecer asociaciones solidaristas de empleados públicos, al señalar que tales asociaciones se constituirán "... en beneficio de los trabajadores de regímenes de empleo tanto público como privado". Por su parte, la Ley de Reforma de la Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, Ley No. 7849 del 20 de noviembre de 1998, dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 2.- El Estado y sus instituciones que hagan una reserva para el pago de cesantía quedan autorizados para girar los montos correspondientes a aquella, a la cooperativa de ahorro y crédito o la entidad autorizada que el trabajador, libremente, escoja o indique para administrar su cesantía."

    Es con fundamento en una autorización legal expresa que los entes y órganos que conforman la Hacienda Pública se encuentran autorizados para girar los montos correspondientes al auxilio de cesantía a la cooperativa o entidad que el trabajador escoja libremente para administrarlos. De modo que el traspaso de los recursos del Banco a la asociación solidarista o a la cooperativa encuentra su origen en la ley, tal como lo exige el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República: todo otorgamiento de beneficios patrimoniales en favor de un sujeto privado deberá darse por ley o de acuerdo con una ley. El fin del traslado de los dineros a las entidades privadas se encuentra claramente definido en la ley y es precisamente el pago del auxilio de cesantía. Como se mencionó en el apartado anterior, tanto bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas como bajo la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, los trabajadores afiliados adquieren una ampliación del derecho al auxilio de cesantía el cual les deberá ser cancelado en el momento y en la forma estipulada en la normativa en cuestión. Es evidente, entonces, que el traslado de los dineros del sector público al sector privado se fundamenta en la ley y que los referidos dineros deben utilizarse para el fin o destino dispuesto por el ordenamiento jurídico, sea el pago del auxilio de cesantía de conformidad con las condiciones establecidas por la ley.

    Una vez que los recursos públicos son trasladados a entidades privadas e ingresan en su patrimonio, los mismos dejan de ser públicos para ser considerados fondos privados de origen público y, como tales estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República (artículo 5 de su Ley Orgánica). El propietario de esos fondos pasa a ser el beneficiario de ellos, en este caso los trabajadores, ya que como se evidenció las asociaciones solidaristas o cooperativas sólo tienen una facultad de administración y de custodia.

    Ahora bien, como se señaló líneas atrás, tanto las asociaciones solidaristas como las cooperativas de ahorro y préstamo son sujetos de derecho privado. De allí, precisamente, que la Ley de Asociaciones Solidaristas indique expresamente que el gobierno y administración de las asociaciones compete de forma exclusiva a los trabajadores y afiliados, y que la Ley de Asociaciones Cooperativas, Ley No. 4179 del 22 de agosto de 1968, disponga que las cooperativas no se encuentran sujetas a regulación o control de ningún tipo, excepto que la ley así lo disponga de forma específica:

"ARTÍCULO 1º: Las asociaciones solidaristas son organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica. Su gobierno y su administración competen exclusivamente a los trabajadores afiliados a ellas". (el énfasis no es del original) (Ley de Asociaciones Solidaristas)

"ARTÍCULO 4º.- Queda absolutamente prohibido a toda asociación cooperativa realizar cualquier actividad que no se concrete al fomento de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados. Las cooperativas debidamente registradas gozarán en forma irrestricta de todos los derechos y garantías necesarias para el cumplimiento de sus fines. En consecuencia, serán absolutamente nulos los actos de las entidades privadas o de los órganos públicos que impongan restricciones directas o indirectas a la actividad de esas asociaciones, salvo cuando las disposiciones legales expresamente establezcan esas restricciones. Por tanto, las cooperativas quedan absolutamente libres de cualquier tipo de regulación o control por parte de organismos o instituciones del Estado, autónomas o semiautónomas, que la ley no establezca en forma específica. " (el énfasis no es del original) (Ley de Asociaciones Cooperativas).

    Y es debido a la naturaleza privada de estas entidades que la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas indica que los únicos dueños de los fondos correspondientes al auxilio de cesantía son los trabajadores depositantes, por lo que a las cooperativas únicamente les compete administrar estos fondos (artículo 23 inciso ch). En el mismo sentido, la Ley de Asociaciones Solidaristas señala que el fondo correspondiente a la cesantía es dado a la asociación para su custodia y administración (artículo 18), en el entendido de que los propietarios del fondo lo son los afiliados a favor de los cuales los dineros han sido depositados. Y la administración de los fondos en cuestión debe realizarse con estricto apego a las disposiciones específicas establecidas en la ley que rija a la correspondiente entidad privada. Dado que los fondos corresponden a los trabajadores y que éstos son los dueños de las asociaciones solidarista o cooperativa, se sigue necesariamente que los trabajadores no deberían desatenderse del funcionamiento de su respectiva asociación y, por ende, más allá de los controles públicos, los mismos trabajadores deberían estar atentos al manejo que del fondo de retiro haga la asociación. Lo cual nos conduce al problema de la fiscalización.

C-. FISCALIZACIÓN SOBRE LOS FONDOS PÚBLICOS Y PRIVADOS

    El Banco Popular plantea sus dudas en relación con el control que puede ejercer sobre las asociaciones solidaristas y cooperativas. Una duda sobre la procedencia de ese control puede motivarse en la naturaleza de los fondos o bien en la existencia de entes y órganos de control sobre esas asociaciones. Considera la Procuraduría que la respuesta positiva respecto del control que el Banco ejerce, debe partir tanto de la naturaleza de los fondos como por el hecho mismo de que el sistema de fiscalización corresponde también a los entes públicos, en particular el control interno.

    El sistema de fiscalización de la Hacienda Pública es un todo coherente sustentado en la Constitución Política y desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley No. 7428 del 7 de setiembre de 1994, que al tener en mira el adecuado manejo de los recursos públicos conlleva, necesariamente, la garantía de que su utilización se ajuste a las disposiciones de la ley. Se trata de un sistema de fiscalización que encuentra uno de sus fundamentos en la naturaleza del objeto mismo de fiscalización. El origen público de los fondos o su "publicidad", califican el ámbito de acción del Organo Contralor. Así, el artículo 4 de la Ley otorga competencia facultativa a la Contraloría General de la República incluso sobre los sujetos privados que administren o custodien fondos y actividades públicas:

"Artículo 4.- Ambito de su competencia

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.

La Contraloría General de la República tendrá competencia facultativa sobre:

(…).

b) los sujetos privados, que sean custodios o administradores, por cualquier título, de los fondos y actividades públicos que indica esta ley" (la negrilla no es del original).

    Por su parte, como se ha indicado, el artículo 9 de la Ley define qué debe entenderse por fondos públicos:

"Artículo 9.- Fondos Públicos

Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos."

    El sistema de fiscalización de la Hacienda Pública traspasa o rompe el criterio orgánico, que podría estar presente en la Constitución, para efectos de definir la competencia del Organo de Control. Como vemos, la Ley Orgánica extiende la fiscalización más allá de los entes y órganos públicos. El elemento "fondos públicos" se constituye en criterio de guía que define y determina el ámbito de fiscalización, aun y cuando los recursos se encuentren en manos de sujetos de derecho privado, como expresamente dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Más aún, el ámbito de fiscalización se extiende más allá de la vigilancia sobre los fondos públicos para abarcar, igualmente, el control sobre los fondos y actividades privadas cuando éstos sean producto del otorgamiento de un beneficio patrimonial en favor de un sujeto privado, por parte de un componente de la Hacienda Pública. Se puede afirmar, en este caso, que el origen público de los fondos impregna su utilización futura aun y cuando los recursos hayan sido trasladados a sujetos de derecho privado y pasen a formar parte del patrimonio de la entidad privada, razón por la cual calificarían como recursos privados de origen público. Y es, precisamente, esta "publicidad" originaria de los fondos la que sigue permitiendo y exigiendo el control de su adecuada utilización y destino por parte de los sujetos de derecho privado que ostenten la titularidad de los recursos. Al efecto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone:

"Artículo 5: Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, en favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales. y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República. Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido".

"Artículo 6: En materia de su competencia constitucional y legal, el control sobre fondos y actividades privados, a que se refiere esta Ley, será de legalidad, contable y técnico y en especial velará por el cumplimiento del destino legal, asignado al beneficio patrimonial o a la liberación de obligaciones. La Contraloría General de la República podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos en el empleo de los beneficios recibidos. Dentro del marco y la observancia de estas reglas elementales, tanto la Contraloría General de la República como la entidad pública concedente del beneficio respetarán la libertad de iniciativa del sujeto privado beneficiario, en la elección y empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado."

    De esta forma, es claro que tanto los fondos públicos como los fondos y actividades privados que sean de origen público se encuentran bajo la competencia facultativa de la Contraloría General de la República. El Organo Contralor puede, entonces, ejercer los controles que considere convenientes para verificar que el destino de los dineros se adecue a las disposiciones de la ley, así como adoptar las medidas necesarias para garantizar la adecuada utilización de los recursos. De allí que el asunto que se consulta haya sido analizado en anteriores ocasiones por el referido órgano, dada la trascendencia legal de la fiscalización sobre los fondos públicos que se encuentran dentro del ámbito de administración de los sujetos privados, como se verá luego.

    En razón de lo anterior, los fondos que el Banco traslade a las asociaciones solidaristas y a las cooperativas de ahorro y crédito, a fin de que administren los fondos del auxilio de cesantía de sus trabajadores, se encuentran sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República.

    El control de la Contraloría es un control externo y el Banco Popular consulta sobre el control ejercido por el propio Banco. Ante lo cual debe tomarse en cuenta que el sistema de control no sólo se integra con el control externo, sino que comprende el control interno, que está a cargo de la propia entidad y particularmente de su auditoría interna. Es el concepto de sistema de fiscalización lo que permite al Banco y a la auditoría interna ejercer el control que se cuestiona.

    En efecto, el "sistema de fiscalización" consagrado en la ley exige el funcionamiento armónico de sus componentes con el objetivo de alcanzar el fin que le dio origen, o sea, la fiscalización de los fondos públicos y de las actividades y fondos privados de origen público. Razón por la cual el adecuado funcionamiento de las auditorías internas de las instituciones públicas resulta indispensable para el funcionamiento del sistema. La organización y funcionamiento de esta unidad de auditoría interna está determinado por el Manual para el Ejercicio de la Auditoría Interna y por las disposiciones que emita la Contraloría General de la República (artículo 62 de su Ley Orgánica). A lo cual se une lo dispuesto en el inciso f) del artículo 63 de la Ley 7428:

( NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 63 inciso f de la Ley 7428 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Para ver versión original del artículo ver página web )

"Compete primordialmente a las auditorías internas:

(…).

Las demás que contemplen las normas del ordenamiento de control y fiscalización y los manuales sobre la materia, emitidos por la Contraloría General de la República".

    Y es con base en lo dispuesto en su Ley Orgánica, que la Contraloría General de la República, órgano con competencia prevalente en la materia que se consulta, ha manifestado en diversas ocasiones que las auditorías internas de las instituciones públicas tienen entre sus funciones el fiscalizar la utilización de los dineros trasladados a las entidades privadas por concepto del auxilio de cesantía de sus empleados (Oficios No. FOE-PR-0150 del 23 de noviembre del 2000, DAJ-0930 del 05 de mayo de 1999, No. 05178/96, No. 10268/98, oficio No. 11192 del 26 de setiembre de 1988). Se trata no solo de una facultad sino de un deber de fiscalizar la legalidad de la utilización de los fondos otorgados a entidades privadas:

"En cuanto a las atribuciones concretas de la Auditoría Interna en esta materia, en algunas ocasiones se ha pretendido limitar el accionar de esas unidades a partir de una interpretación restrictiva del concepto de "jurisdicción institucional" al que hace referencia el artículo 63 citado. Sin embargo, desde la perspectiva de un "sistema" de fiscalización, las labores de control de sus componentes, en este caso de la auditoría interna, se orientan a garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos y de las actividades y fondos privados en cuanto tengan su origen en beneficios patrimoniales acordados por entes públicos. De esta manera, el tema de la jurisdicción institucional de las auditorías debe enfocarse necesariamente desde el punto de vista del "sistema de fiscalización", donde se espera la interacción de sus componentes alrededor de un mismo objeto. No puede suponerse que sólo la Contraloría General puede realizar estudios directamente, pues el concepto mismo de "sistema", según lo indicado, obliga a todos los componentes a cumplir con una específica finalidad." (Oficio No. FOE-PR-0150 del 23 de noviembre del 2000).

    Claro está que esta potestad de fiscalización debe ejercerse de forma exclusiva sobre los montos correspondientes al beneficio trasladado por la institución pública a la entidad privada:

"Dicha potestad, llevada al campo de los fondos que administran las organizaciones de trabajadores cuya finalidad responde al pago de cesantía, ahorro, vivienda u otros beneficios sociales, claro está, debe entenderse limitada en cuanto al aporte patronal que realiza el ente u órgano público, no así respecto de los aportes que hagan los servidores de su propio peculio, por cuanto estos últimos no pueden catalogarse como recursos públicos." (la negrilla no es del original) (DAJ-0930 del 05 de mayo de 1999)

    De esta forma, es claro que las instituciones públicas y, dentro de éstas, las auditorías internas, son responsables de la fiscalización del uso y destino de los recursos financieros trasladados a las entidades privadas, por lo que no es de recibo la afirmación realizada en la Opinión Jurídica No. OJ-016-1998 del 6 de marzo de 1998 sobre la falta de competencia de las auditorías internas sobre la fiscalización del uso y destino de los recursos trasladados por las instituciones públicas a las asociaciones solidaristas

    En orden a un control ejercido por la administración del Banco debe estarse al sistema de fiscalización establecido por la Ley Orgánica de la Contraloría General. El artículo 25 de esa consagra la potestad de fiscalización del Organo Contralor sobre el accionar de las dependencias de la administración activa encargadas de fiscalizar el uso y destino de los recursos otorgados a sujetos privados:

"Artículo 25.- La Contraloría General de la República podrá fiscalizar si los responsables dentro de la administración activa, encargados de la determinación, gestión de cobro, percepción, custodia y depósito de las rentas y de otros fondos públicos, cumplen a cabalidad sus funciones.

La Contraloría, de conformidad con la disponibilidad de sus recursos, fiscalizará que las dependencias de la administración activa encargadas de otorgar a sujetos privados, beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, ajusten su acción al ordenamiento y realicen, en forma eficiente, el control sobre el uso y el destino de esos beneficios, dentro de los límites señalados en esta Ley."

    Si la Contraloría puede efectuar control sobre la administración activa, es porque ésta está obligada a velar porque se respete el destino legal de los fondos que transfiere, así como es responsable de la gestión de esos recursos por parte de los beneficiarios. En aplicación de ese artículo, el Banco Popular debe controlar "el uso y el destino" de los recursos que transfiere a las asociaciones solidaristas y cooperativas, para efectos del derecho de cesantía de sus servidores.

    Conforme lo cual si los dineros son administrados por una cooperativa de ahorro y préstamo, el Banco Popular y su auditoría interna deben controlar que la cooperativa invierta los recursos en préstamos para los trabajadores depositantes de los fondos o en títulos o valores del Estado, en cuyo caso deberán depositarse en una central de valores de un banco del Sistema Bancario Nacional. En todo caso, deberán fiscalizar que la cooperativa cree un fondo con estados contables separados, según lo requiere expresamente el artículo 23;ch) de la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Asociaciones Cooperativas. Por su parte, si los recursos son administrados por una asociación solidarista deberá regir lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, según el cual la entidad privada que reciba una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales. En ambos casos, y por disposición del mismo artículo 5, tanto la cooperativa como la asociación deberán llevar registros del empleo de los fondos de la cesantía de forma independiente del empleo de los otros fondos de su propiedad o de los que se encuentren bajo su administración. Y es, precisamente, en este sentido que se pronunció la Contraloría General de la República en los oficios No. FOE-PR-0150 del 23 de noviembre del 2000 antes transcrito al responder el cuestionamiento de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos sobre el ámbito de fiscalización de la auditoría interna sobre la asociación solidarista. En dicho informe se transcribe parte del documento Nº GJ-408-2000 del 21 de julio de 2000, en el cual se indica:

"…Ahora bien, ¿cuáles son los mecanismos de control aplicables en estos casos? En primer término, el párrafo segundo del artículo 5 citado, ordena que cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuito o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales. Además, se ordena al sujeto beneficiario llevar registros del empleo de los recursos, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Tales obligaciones resultan ineludibles. De igual forma, el artículo 6 señala que el control sobre los fondos y actividades privados –cuyo origen es público- será de legalidad, contable y técnico, con especial énfasis en la verificación del cumplimiento del destino legal asignado al beneficio patrimonial o a la liberación de obligaciones. Se establece también que la Contraloría General podrá fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos privados beneficiarios, de reglas elementales de lógica, justicia y conveniencia, para evitar abusos, desviaciones o errores manifiestos o empleo de los beneficios recibidos…".

    Controles que, reiteramos, corresponden también a los órganos internos encargados del control, como son la propia Administración y su auditoría.

D-. RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR LOS FONDOS TRASLADADOS A LA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA O A LA COOPERATIVA

    Se pregunta a esta Procuraduría si el Banco es responsable por la utilización que realicen la asociación solidarista y la cooperativa de los fondos que se les hayan trasladado por concepto del auxilio de cesantía de sus empleados. En cuyo caso, debería cancelar nuevamente a los trabajadores las sumas trasladadas cuando las entidades privadas colapsen y se produzca pérdida de los dineros correspondientes a la cesantía.

    La respuesta a esta interrogante es simple. Aún cuando el beneficiario de los aportes del Banco es el trabajador, el ente público no puede desatenderse de la administración y custodia de los recursos aportados. No podría decirse que es responsabilidad exclusiva del trabajador, como beneficiario de los fondos, el vigilar cómo actúan la asociación solidarista o la cooperativa. Estamos en un supuesto distinto al previsto en la Opinión Jurídica N. OJ-105-99 de 31 de agosto de 1999. No se trata de determinar si el trabajador va a sufrir menoscabo por un acto ejercicio de una facultad que le corresponde, sino por el contrario, del ejercicio de las obligaciones que incumben a la Administración y que en este caso consisten en vigilar la correcta administración de los recursos que se traspasan a la asociación con un destino determinado. Es decir, se trata del ejercicio de la competencia administrativa. Si el Banco no ejerce sus obligaciones como le corresponde, el fondo de retiro y auxilio de cesantía podría sufrir pérdidas y éstas no deben ser soportadas por el trabajador. Al disponer el legislador que los aportes para auxilio de cesantía no pueden ser considerados para efectos de liquidación y disolución de la asociación (artículo 63 en el caso de las asociaciones solidaristas y 23, inciso ch) iv) para las asociaciones cooperativas), está partiendo de que esos recursos no integran el patrimonio de la asociación y que, por el contrario, constituyen un derecho de los trabajadores, indisponible por terceros. Un derecho que no tiene por qué resultar disminuido en su expresión económica por la incorrecta administración de la asociación y la falta o deficiencia de control del Banco.

    De allí que en la medida en que la deficiencia o la falta de ejercicio de las obligaciones que competen al Banco origine daños y perjuicios para los trabajadores, el Banco está obligado a repararlos. Ello en aplicación del principio general de responsabilidad, presente en el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública y según el cual la Administración responderá por los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. Por consiguiente, se responde cuando la acción o la omisión cause daños. En la medida en que la ausencia de fiscalización configura una omisión de la conducta debida y al no existir una causa eximente de responsabilidad, el Banco estaría obligado a retribuir las sumas que falten para cubrir como corresponde el derecho de cesantía de sus trabajadores. Estimamos de dudosa legalidad del párrafo 5 del artículo 49 de la Convención Colectiva del Banco Popular, en el que se indica que el Banco queda liberado de su obligación del pago del auxilio de cesantía con el giro de los dineros a la organización social que solicite el trabajador "…así como de cualquiera otra responsabilidad que resulte de una administración culposa o dolosa de los fondos acreditados".

CONCLUSIÓN:

    De conformidad con lo anterior, es criterio no vinculante de esta Procuraduría, que:

1. Los fondos que los patronos públicos trasladan en administración y custodia a las asociaciones solidaristas o cooperativas están dirigidos a sufragar en su momento el auxilio de cesantía de los trabajadores. Estos son los beneficiarios directos de dichos fondos y puede considerarse que tienen un derecho sobre ellos.

 

2. El origen público de los fondos transferidos determina el régimen jurídico correspondiente, aún cuando hayan sido transferidos a los particulares. Es ese origen el que permite las funciones de fiscalización y control de parte de la Contraloría General de la República, la administración activa y su auditoría interna. En efecto, conforme se deriva de lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la administración activa y su auditoría interna están obligados a ejercer fiscalización sobre los dineros trasladados a las asociaciones solidaristas y a las asociaciones cooperativas por concepto del auxilio de cesantía de sus empleados. Fiscalización que debe tender a verificar su correcta utilización así como su adecuación a los fines establecidos en la ley.

 

3. La ausencia de fiscalización entraña un incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre dichos órganos. Incumplimiento que puede generar daños y en dicha medida, comprometer la responsabilidad de la Administración activa. No puede desconocerse que tanto la gestión de los citados recursos como el control sobre ellos deben conducir al pleno disfrute del fondo de cesantía por parte de los trabajadores, que son sus "propietarios"..

 

4. En caso de pérdida de los dineros en cuestión debido al colapso financiero de las entidades privadas, el Banco será responsable ante los trabajadores por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En consecuencia, deberá reponer las sumas que sean necesarias para cubrir los derechos de cesantía de los trabajadores.

De usted muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA               ABOGADA DE PROCURADURÍA