C-135-2001

7 de mayo de 2001

 

MBA

Ricardo León Sandí

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda

S.D.

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio GG-0548-2001 del 20 de marzo último, por medio del cual consulta la posibilidad de que el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) pueda vender parte de su cartera hipotecaria Clase A, que actualmente mantiene en fideicomisos, a una entidad autorizada del Sistema Financiero para la Vivienda, y recibir el importe del precio por medio de cartera hipotecaria Clase C de la entidad.

    Señala Ud. que el BANHVI es el ente rector del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (SFNV) y que entre sus obligaciones se encuentra el otorgar financiamiento y asistencia financiera a las entidades autorizadas, según se deriva del artículo 5 inciso b) y 6 inciso ch) de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y del artículo 139 del Reglamento de Operaciones del SFNV. Manifiesta en este sentido que el cambio de cartera hipotecaria de Clase A, por cartera hipotecaria de Clase C, en favor de una entidad autorizada es uno de los mecanismos con que cuenta el BANHVI para brindar asistencia financiera. Agrega que no debe olvidarse, al respecto, que el SFNV es una organización de orden público y que, dentro de este orden de ideas, el brindar asistencia financiera es, igualmente, una situación de orden público.

    Adjunta Ud. el oficio AL-112-2001 del 20 de marzo del 2001, por el cual el asesor legal señala que a raíz del cierre y liquidación de algunas entidades autorizadas del SFNV, el BANHVI recibió en dación de pago, parte o la totalidad de la cartera hipotecaria de largo plazo de las entidades que en ese momento eran parte de sus activos financieros. Los referidos activos fueron trasladados en fideicomiso por el Banco a otras entidades autorizadas para su cobro y administración. Ahora bien, el negocio jurídico que se pretende realizar es una permuta de parte de estos activos del Banco de buena clasificación financiera (Clase A) por cartera hipotecaria de otra clasificación (por ejemplo, Clase C) de una determinada entidad financiera, por lo que no se está en presencia de una compraventa mutua de cartera hipotecaria. Ante esta situación se concluye que en tanto los activos financieros del BANHVI son activos públicos, resulta jurídicamente improcedente la permuta de activos públicos sanos (cartera Clase A) por activos privados deteriorados (cartera Clase C). Se considera que tal operación es improcedente en tanto no se encuentra ni en los usos, prácticas o principios bancarios, ni en la ley formal bancaria. Igualmente, resulta improcedente dado el riesgo expreso que involucra. Finalmente, se indica que esta operación no encuadra en el concepto de asistencia financiera en tanto la misma debe realizarse con base en operaciones legalmente procedentes -lo que no ocurre en la permuta-, se otorga mediante operaciones onerosas que implican un deber de recuperación de la asistencia para el BANHVI -recuperación que es dudosa al recibir cartera de clase C-, y el intercambio de cartera hipotecaria no representa jurídicamente una asistencia financiera dado que no implica la inyección de liquidez.

    Mediante oficio ADPb-182-2001 del 3 de abril del 2001 de esta Procuraduría se otorgó, audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras respecto del asunto que se consulta.

    En oficio No. 1480-2001/03570 del 10 de abril del 2001, la Superintendencia señala que: "(…) La operación consultada (venta de cartera clase A pagada con cartera clase C) no puede enmarcarse como una operación de financiamiento, ya que la entidad autorizada no recibiría facilidades crediticias o dinero en efectivo para hacer frente a problemas financieros o de liquidez temporal y por su parte el Banco no recibiría una garantía por el financiamiento otorgado y tampoco podría situarse como una operación de descuento de cartera. (…) estaríamos frente a un contrato de permuta en el que el Banco entregaría cartera clase A, la cual tiene un porcentaje de provisión bajo para recibir a cambio cartera clase C, la cual por su dudosa recuperación, tendría que ser estimada por el Banco con un porcentaje mayor, con lo cual se vería afectada la situación financiera del BANHVI. Aunado a lo anterior debe tomarse en cuenta que al estar imposibilitado el Banco para realizar operaciones con el público es imperativo para éste proceder a la venta de las operaciones o cartera que reciba en pago de obligaciones. Una cartera clase A tiene mayores posibilidades de ser vendida por su valor nominal, en tanto que una cartera clase C resulta imposible de ser vendidas en el mercado por su valor nominal, dado el riesgo de pérdida que enfrenta, con la consiguiente imposibilidad para el BANHVI de vender cartera a un precio inferior salvo que una ley especial lo autorice para tales efectos". Agrega que "Por todo lo expuesto, esta Superintendencia emite un criterio negativo para que se autorice al BANHVI a realizar la operación consultada, en virtud de que la misma no se enmarca dentro de las operaciones de financiamiento o descuento, que por la ley se encuentra autorizado a efectuar con las entidades integrantes del Sistema Financiero para la Vivienda; así como por el hecho de que su realización comprometería la situación financiera del Banco, aunado a la imposibilidad para éste de proceder a la venta en el mercado de la cartera Clase C por un valor inferior al valor nominal salvo que una ley especial lo autorice".

    El análisis de la consulta formulada requiere hacer referencia a la clasificación de la cartera hipotecaria como instrumento que integra el sistema de fiscalización sobre los intermediarios financieros consagrado en la ley, así como al concepto "asistencia financiera", a fin de determinar si la permuta de cartera hipotecaria de clase A por cartera hipotecaria de clase C encuadra dentro del referido concepto.

A.- LA CARTERA HIPOTECARIA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS

    La clasificación de la cartera de créditos cumple una doble función: por una parte, es un instrumento para la toma de decisiones de las entidades en materia crediticia en tanto permite calificar a sus deudores y evaluar los riesgos de su cartera; y, por otra, es un mecanismo de valuación permanente por parte de la SUGEF sobre las entidades sujetas a su fiscalización, por lo que la información sobre la clasificación de los deudores debe ser remitida mensualmente a la referida Superintendencia conforme al Capítulo V del Manual de Información para el Sistema Financiero.

1.- La clasificación de la cartera hipotecaria

    El Acuerdo SUGEF 1-95 establece las normas generales para la clasificación y calificación de la cartera de créditos según el riesgo y para la constitución de provisiones o estimaciones. Ahora bien, de previo a entrar en el análisis de la normativa en cuestión es pertinente señalar que el Acuerdo SUGEF 1-95 fue modificado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante el Artículo 8, numeral 1, del Acta de la Sesión 193-2000 del 27 de noviembre del 2000, publicado en La Gaceta No. 3 del 4 de enero del 2001. Sin embargo, por acuerdo posterior del Consejo que consta en el artículo 11 del acta de sesión No. 215-2000, celebrada el 19 de marzo del 2001, publicado en La Gaceta No. 71 del 10 de abril del 2001, se dispuso que la entrada en vigencia de la nueva versión del Acuerdo SUGEF 1-95 sea a partir del 1 de mayo del 2001. Es debido a lo anterior que para el análisis de la consulta se analiza tanto el Acuerdo SUGEF 1-95 vigente al momento de la formulación de la consulta ante este Organo Asesor y que constituye hasta ahora el fundamento legal para la clasificación de la cartera de la Mutual como categoría C, así como la versión modificada del Acuerdo en cuestión.

a.- El Acuerdo SUGEF 1-95 anterior

    El Acuerdo SUGEF 1-95 establece las normas generales para la clasificación de la cartera de créditos según el riesgo. Se establecen criterios diferentes según se trate de deudores con créditos iguales o inferiores a ¢11.000.000.oo y créditos para vivienda o de deudores con saldo mayor a ¢11.000.000.oo, excepto los créditos para vivienda.

    En el primer caso, o sea en el caso de deudores con créditos iguales o inferiores a ¢11.000.000.oo y créditos para vivienda, el factor básico para la calificación del deudor es el comportamiento de pago, de forma tal que la ubicación de los deudores en las categorías de riesgo se realizará de la siguiente manera:

"Categoría A: Corresponde a aquéllos deudores cuyos pagos se encuentran al día o hasta 30 días de atraso.

Categoría B: Corresponde a aquéllos deudores que se encuentran en mora por más de 30 y hasta 90 días.

Categoría C: Corresponde a aquéllos deudores que se encuentran en mora por más de 90 y hasta 180 días; o cumplan con lo estipulado en el punto 2.2.2 anterior*.

Categoría D: Corresponde a aquéllos deudores que se encuentran en mora por más de 180 y hasta 360 días.

Categoría E: Corresponde a aquéllos deudores que se encuentran en mora por más de 360 días.

*2.2.2 Los deudores clasificados bajo el criterio de mora legal, con garantías hipotecarias debidamente constituidas y con una cobertura total de la deuda determinada con avalúos actualizados, no tendrán una clasificación inferior a la categoría C, siempre y cuando, no se hayan acogido al procedimiento de intervención judicial."

    En el caso de los deudores con saldo mayor a ¢11.000.000.oo, excepto los créditos para vivienda, se analiza la capacidad de pago del deudor, la atención a la deuda y las garantías para clasificar a los deudores en alguna de las siguientes cinco categorías de riesgo:

"Categoría A: De riesgo normal
Categoría B: Con problemas transitorios
Categoría C: De alto riesgo
Categoría D: Con pérdidas esperadas
Categoría E: De dudosa recuperación"

    Dado que en la consulta presentada se hace referencia hipotética al cambio de cartera hipotecaria clase A del Banco por cartera hipotecaria clase C de la entidad, interesa traer a colación las definiciones de ambas categorías:

"2.1.4 La definición de cada categoría de riesgo es la siguiente:

Categoría A: De riesgo normal.

Corresponde a deudores para los que, al momento de su evaluación, el banco cuenta con evidencia satisfactoria acerca de su capacidad de pago para hacer frente a sus obligaciones crediticias en las condiciones pactadas con el acreedor.

Esta categoría se asignará a deudores para los que se cuente con información actualizada sobre su capacidad de pago y cumplan puntualmente con el plan de pagos de capital e intereses acordado, admitiéndose retrasos de hasta 30 días.

Las garantías reales o fiduciarias de estas operaciones han sido debidamente evaluadas y respaldan adecuadamente el monto del crédito más los intereses pactados y cumplen con los requisitos jurídicos necesarios para el registro en favor de la entidad.

(…)

Categoría C: De alto riesgo.

Se incluirán dentro de esta categoría aquellos deudores para los que no se cuente con evidencia satisfactoria de su capacidad de pago, sea por no contar con información de sus actividades y su situación financiera, o cuando la información existente muestre debilidades de cualquier tipo que pudieran poner en riesgo la normal recuperabilidad del financiamiento concedido.

Estos deudores pueden presentar o no, atrasos en sus pagos.

Esta categoría es la máxima a la que pueden aspirar aquellos deudores con créditos otorgados fundamentalmente con base en la garantía ofrecida, siempre y cuando éstas cumplan con todos los requisitos jurídicos para su cobrabilidad, en caso de ser necesario.

Los créditos clasificados en esta categoría tienen una pérdida estimada inferior al 40% de los mismos.

Seguimiento: la entidad financiera no cuenta con evidencia de haber efectuado un adecuado seguimiento al deudor."

    Según puede observarse, la cartera hipotecaria de categoría C, a diferencia de la categoría A, presenta un factor de riesgo en razón ya sea de la morosidad de los deudores o de su incapacidad de pago. Es, precisamente, en virtud del factor riesgo que el porcentaje de aprovisionamiento exigido a las entidades financieras varía, de modo que depende de la categoría de riesgo de su cartera hipotecaria. En el Acuerdo SUGEF 16-97, vigente hasta el 30 de abril del año en curso, se establecían las normas generales para la calificación y clasificación de la cartera de crédito según el riesgo y para la constitución de provisiones o estimaciones en las mutuales y organizaciones cooperativas autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda. En este Acuerdo se disponía que a partir de diciembre de 1998 el porcentaje de aprovisionamiento de las entidades fiscalizadas con una cartera hipotecaria de Clase A era del 0.5 por ciento, mientras que el de las que ostentan una cartera hipotecaria de Clase C era del 20 por ciento. No está de más señalar que la diferencia del porcentaje de aprovisionamiento exigido según sea la categoría en que se clasifique la cartera hipotecaria de las entidades financieras obedece a un único factor, sea, el factor riesgo. De allí, que mientras más alto sea el riesgo que represente una cartera hipotecaria para una entidad financiera determinada, mayor será el porcentaje que por tal riesgo deba ser aprovisionado.

b.- El Acuerdo SUGEF 1-95 modificado

    La modificación al Acuerdo SUGEF 1-95 entra a regir a partir del 1 de mayo del año en curso, de allí que resulte de importancia hacer referencia a los cambios que se implementarán paulatinamente a partir de esa fecha sobre las normas para la clasificación y calificación de los deudores de la cartera de crédito, según el riesgo y para la constitución de las estimaciones pertinentes. Al efecto, debe señalarse que este nuevo Acuerdo establece en el artículo 2 de su Capítulo V que a partir de la fecha de la publicación de la normativa en cuestión en el Diario Oficial queda sin efecto, entre otros, el Acuerdo SUGEF 16-97 al que se hizo referencia en el apartado anterior.

    Ahora bien, la modificación del Acuerdo SUGEF 1-95 clasifica a los deudores bajo tres criterios. Bajo el criterio 1 se clasifican los deudores con un endeudamiento total mayor a ¢11.000.000.oo, en el criterio 2 se clasifican los deudores con un endeudamiento total igual o inferior a ¢11.000.000.oo, mientras que bajo el criterio 3 se clasifican los deudores que poseen únicamente créditos para vivienda.

    La calificación de los deudores de las carteras correspondientes a los tres criterios se subdividen en 6 categorías: Categoría A (de riesgo normal), Categoría B1 (de riesgo circunstancial), Categoría B2 (de riesgo medio), Categoría C (de alto riesgo), Categoría D (con pérdidas esperadas significativas) y Categoría E (de dudosa recuperación).

    Dados los términos de la consulta formulada ante esta institución, se considera conveniente hacer referencia a las Categorías A y C de las diferentes carteras. Así, bajo la cartera del criterio 1 se establecen las siguientes definiciones:

"2.1.- Categoría A: De riesgo normal

Corresponde a deudores para los que, al momento de su análisis, el intermediario financiero cuenta con respaldo documental acerca de su capacidad de pago para hacer frente a sus obligaciones crediticias en las condiciones pactadas. Además, se trata de deudores que pueden presentar atrasos de hasta 30 días para cumplir con el plan de pagos de capital e intereses acordado, y que respalden sus créditos con garantías que cumplan con los requisitos jurídicos necesarios para su 'cobrabilidad' y resulten adecuadas en función de los riesgos asumidos. No podrá, por lo tanto, considerarse dentro de esta categoría a un deudor cuya fuente de pago dependa de una empresa vinculada a ésta por participación y no de sus propios recursos operativos…

2.4.- Categoría C: De alto riesgo.

Los deudores que deben incluirse en esta categoría pueden presentar una o más de las siguientes situaciones:

1. Presenta incumplimientos mayores a 90 días pero que no exceden de 120 días.
2. Tiene créditos en cobranza judicial con la entidad financiera y la relación garantía/deuda generará una pérdida estimada igual o inferior al 40% del endeudamiento total
3. No se cuenta con evidencia satisfactoria de su capacidad de pago, sea porque no se tiene información de su situación financiera o porque la información financiera existente muestra algún tipo de debilidad que pone en riesgo la capacidad normal de recuperación del financiamiento concedido; a pesar de estar atendiéndose las facilidades crediticias en forma total con el intermediario financiero…" (Capítulo II).

    La cartera cubierta por el criterio 2 en su categoría A o de riesgo normal corresponde a aquellos deudores cuyos pagos se encuentran al día o presentan atrasos de hasta 30 días, mientras que la categoría C o de alto riesgo corresponde "… a aquellos deudores que se encuentran en mora por más de 90 días y hasta 120 días, así como aquellos deudores que se encuentran en mora por más de 120 días, pero menor o igual a 360 días, sin embargo cuenta con garantías reales con las siguientes condiciones: a) están debidamente constituida, b) tienen una cobertura total de la deuda, c) los avalúos o inspecciones están actualizados, conforme a su naturaleza y d) existen pólizas de seguros vigentes o en su período de gracia por el valor de la deuda y a favor de la entidad…" (artículo 3, Capítulo II).

    Por último, las definiciones de las categorías A y C del criterio 3 son similares a las anteriores, en tanto la categoría de riesgo normal comprende a los deudores cuyos pagos se encuentren al día o presenten atrasos de hasta 30 días, mientras que la categoría de alto riesgo comprende "… a aquellos deudores que se encuentran en mora por más de 90 días y hasta 120 días, así como aquellos deudores que se encuentran en mora por más de 120 días, pero menor o igual a 360 días, sin embargo la garantía cumple con las siguientes condiciones: a) está debidamente constituida, b) tiene una cobertura total de la deuda, c) los avalúos o inspecciones están actualizados y d) las pólizas de seguros están vigentes o en su período de gracia por el valor de la deuda y a favor de la entidad…" (artículo 4, Capítulo II).

    Ahora bien, el Acuerdo SUGEF 1-95 modificado, al igual que el anterior, presenta diferencias en los porcentajes de aprovisionamiento exigidos a las entidades financieras en virtud de la categoría de riesgo de la cartera hipotecaria. Así, cuando se trate de deudores clasificados en los criterios 1 y 2, el intermediario financiero deberá mantener estimaciones para créditos que cubran el riesgo de la cartera de colocaciones de un 0.5% si se trata de la Categoría A y de un 20% si se trata de la Categoría C. Por su parte, si nos encontramos en presencia de cartera del criterio 3 el porcentaje que se exige para la Categoría A es de un 0.5%, mientras que para la Categoría C se requiere el 10%. Vale entonces reiterar lo señalado en el apartado anterior, en el sentido de que mientras más alto sea el riesgo que represente una cartera hipotecaria, mayor será el porcentaje que por tal riesgo debe ser aprovisionado por la entidad financiera correspondiente.

2. - Un instrumento de valuación sobre las entidades financieras

    La Ley Orgánica del Banco Central, Ley No. 7558 del 3 de noviembre de 1995, declara de interés público la fiscalización de las entidades financieras del país, para lo cual se creó la Superintendencia General de las Entidades Financieras (SUGEF) (artículo 115). Esta declaración de interés público obedece a la evidente necesidad de garantizar la adecuada utilización de los recursos financieros captados del público por las referidas entidades. Se trata de la protección del ahorro e inversión de los habitantes del país que, al entrar en una relación de confianza con las entidades financieras, les ceden sus dineros para su cuido y administración. Así, la Ley Orgánica del Banco Central entiende por intermediación financiera:

"…La captación de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, independientemente de la figura contractual o jurídica que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en el que se formalicen las transacciones…" (artículo 116).

    Definición ésta que cubre y califica a las entidades autorizadas para realizar intermediación financiera en el país. Dentro de este orden de ideas, los organismos sujetos a la fiscalización de la SUGEF y a las potestades de control monetario del Banco Central son los bancos públicos y privados, las empresas financieras no bancarias, las mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativas de ahorro y crédito y las asociaciones solidaristas.

    Ahora bien, a fin de garantizar la eficaz fiscalización de las entidades por parte de la Superintendencia, la Ley dispone la obligación de la referida entidad de dictar un reglamento que le permita "…juzgar la situación económica y financiera de las entidades fiscalizadas, para velar por la estabilidad y la eficiencia del sistema financiero…" (artículo 136). Igualmente señala que las situaciones de inestabilidad o irregularidad financiera se clasificarán en tres grados: El grado uno se aplica a situaciones de inestabilidad leve que puedan ser superadas con medidas correctivas de corto plazo. El grado dos se aplica a situaciones de inestabilidad de mayor gravedad, que para ser superadas requieran de la adopción de un plan de saneamiento; mientras que el grado tres requiere de la intervención de la entidad de conformidad con lo dispuesto por la ley (artículo 136, inciso c).

    En cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Ley, la SUGEF ha emitido diversos reglamentos para juzgar la situación económica y financiera de las entidades sujetas a su fiscalización, tales como el Reglamento para juzgar la situación económica-financiera de las entidades fiscalizadas (Acuerdo SUGEF 11-96), el Reglamento para juzgar la situación económica financiera de las asociaciones mutualistas de ahorro y crédito (Acuerdo SUGEF 21-99), el Reglamento para juzgar la situación económica-financiera de las entidades fiscalizadas -Disposiciones Generales- (Acuerdo SUGEF 24-00), vigente a partir del 1 de julio del 2001, y el reglamento para juzgar la situación económica-financiera de las asociaciones mutualistas de ahorro y     préstamo para la vivienda (Acuerdo SUGEF 27-00), vigente a partir del 1 de julio del 2001.

    Todos estos reglamentos establecen cinco o seis áreas sujetas a análisis para determinar la situación económico-financiera de las entidades, las que normalmente son: el capital, los activos, la gestión, las utilidades, la liquidez y la sensibilidad a riesgos del mercado. Estas áreas son evaluadas por medio de indicadores y es aquí donde interesa destacar la utilización de la clasificación de la cartera hipotecaria como uno de los indicadores que se utilizan para la evaluación del área correspondiente a los activos.

    Así, en los Acuerdos SUGEF 11-96 y 21-99 la calidad de los activos de los intermediarios se analiza con base en tres indicadores: la morosidad de la cartera de préstamos, el nivel de pérdidas esperadas y la concentración de créditos por categorías de riesgos (ver artículo 3 de ambos Acuerdos). El indicador de morosidad mayor a 90 días entre cartera de préstamos directa tiene un peso relativo del 50%; el coeficiente que relaciona la pérdida esperada con el activo total, tiene un peso relativo del 30% y el que relaciona la cartera clasificada en categorías de riesgo A más B con la cartera total, representa un 20% (ver artículos 10 de ambos Acuerdos).

    Por su parte, en los Acuerdos SUGEF 24-00 y 27-00 (ver artículos 1, 3 y 10 de ambos Acuerdos) para cada indicador se establecen rangos según los cuales un intermediario financiero asume menor o mayor riesgo, y se le ubica, según sea el caso en: nivel normal, nivel 1, nivel 2 o nivel 3. Para evaluar la calidad de los activos se utilizan dos indicadores, cada uno de los cuales tiene una ponderación del 50%. Los indicadores que se utilizan son: 1) la relación entre la cartera con morosidad mayor a 90 días y la cartera directa, y 2) el nivel de pérdidas esperadas de préstamos en relación con la cartera total. La relación entre la cartera con morosidad mayor a 90 días y la cartera directa, que es el indicador que nos interesa en el presente asunto, se ubica en los niveles 1, 2 ó 3 según el riesgo asumido por la entidad financiera y de la siguiente manera:

"Cartera con morosidad mayor a 90 días / Cartera directa

Nivel normal Igual o menor a 3%

Nivel 1 Igual o menor a 10% pero mayor a 3%

Nivel 2 Igual o menor a 20% pero mayor a 10%

Nivel 3 Mayor a 20%"

    Tal y como se deriva de lo anterior, el nivel de morosidad mayor a 90 días constituye uno de los indicadores establecidos por el legislador para medir la situación económico-financiera de las entidades fiscalizadas. Precisamente, según el Acuerdo SUGEF 95-1 modificado, la cartera hipotecaria se clasifica como de categoría C en el caso de los deudores que se encuentren en mora de más de 90 días y hasta 120 días.

    A partir de los anteriores elementos, se deriva que no resulta procedente y es absolutamente cuestionable, intercambiar cartera hipotecaria de clase C de la entidad financiera autorizada por cartera hipotecaria de clase A del Banco. En efecto, la clasificación de la cartera hipotecaria en clase C es reflejo de la gestión de la entidad fiscalizada y, por ende, su valoración, en conjunto con los otros indicadores dispuestos por la ley, conducirá a la evaluación de la situación económico financiera de la entidad y, si así procediera en derecho, a la eventual determinación de que se encuentra en estado de inestabilidad o irregularidad financiera de grado 1, 2 ó 3. En este último caso sería necesario adoptar las medidas dispuestas por la ley tal y como al efecto lo requiere la Ley Orgánica del Banco Central del Costa Rica (artículo 136).

    En el supuesto que nos ocupa, la variación de uno de los indicadores de la entidad financiera por hechos externos a ésta, no en virtud de su propio accionar como intermediario financiero sino en virtud de acciones de entes externos destinados a "modificar" a título gratuito la valoración sobre la verdadera situación económico-financiera de la entidad, puede conducir a una desnaturalización del sistema de evaluación consagrado en la ley en tanto, en último término, se impediría la adopción de las medidas necesarias para garantizar la sana estabilidad financiera de la entidad fiscalizada.

    Tal y como se mencionó líneas atrás, la fiscalización de las entidades financieras es un asunto de "interés público" y de allí, justamente, que la ley haya definido en forma clara los mecanismos para implementar esta fiscalización y, por ende, para garantizar la estabilidad y la eficiencia del sistema financiero nacional. Se pretende, entonces, garantizar la sana administración de las entidades financieras y, con ello, el manejo adecuado de los recursos del público por los intermediarios financieros.

B. LA OBLIGACIÓN DEL BANHVI DE ASISTIR FINANCIERAMENTE A LAS ENTIDADES AUTORIZADAS

    Aun y cuando el concepto de asistencia financiera, como su mismo nombre lo indica, se refiere a "asistir financieramente" a un sujeto determinado, lo cierto es que el término puede ser definido de forma restrictiva o de forma amplia. Se está en presencia, por ende, de un concepto que no es unívoco; de allí la necesidad de precisarlo a efecto de determinar si el negocio jurídico que se pretende realizar -la permuta de cartera hipotecaria Clase A del BANHVI por cartera hipotecaria Clase C de una entidad autorizada- encuadra o no dentro del concepto. La precisión conceptual debe fundamentarse en la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y las disposiciones reglamentarias derivadas pues éste es, precisamente, el marco jurídico en el que se fundamenta la obligación del BANHVI de brindar asistencia financiera a las entidades autorizadas. No obstante, de forma previa al análisis del concepto referido se realizará una breve referencia a la naturaleza jurídica del BANHVI como banco de segundo piso.

1.- El BANHVI: Un Banco de Segundo Piso

    En ocasiones anteriores esta Procuraduría se ha referido a la naturaleza del Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) como entidad o banco de segundo piso:

" La Ley No. 7052 de 13 de noviembre de 1986, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y creación del Banco Hipotecario de la Vivienda cataloga al BANHVI como una "entidad de Derecho Público de carácter no estatal"; clasificación que por sí sola determinó en ese momento la no pertenencia del Banco al Sistema Bancario Nacional y la ausencia de la garantía constitucional de la autonomía. No sólo no se trataba de un banco del Estado, sino que por su actividad no podría ser considerado un banco comercial. Los artículos 2 y 4 de la Ley se refirieron al BANHVI como un "ente rector", término que debe ser utilizado en el sentido de titularidad de una facultad para orientar el sistema financiero para la vivienda y para vigilar (supervisor auxiliar) el funcionamiento de las entidades autorizadas del Sistema Financiero para la Vivienda. Un banco comercial es aquél que puede realizar las "operaciones comerciales" a que se refiere el artículo 56 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y reguladas en los artículos 58 y siguientes. Operaciones que permiten a los bancos actuar como los mayores intermediarios del Sistema. A diferencia de esos bancos, el Hipotecario de la Vivienda debe obtener recursos y distribuirlos entre las entidades autorizadas a quienes financia, todo con el objeto de fomentar la inversión en el sector vivienda…" (Dictamen C-059-2001 del 6 de marzo del 2001).

    Dado que el Banco Hipotecario es un banco de segundo piso, no se encuentra autorizado para realizar operaciones financieras directamente con el público y por ello mismo, le está prohibido operar directamente en el financiamiento, la compra, venta o construcción de inmuebles:

"Artículo 9.- El Banco Hipotecario de la Vivienda no estará facultado para hacer operaciones financieras directamente con el público. Conforme con esta ley, sólo las entidades autorizadas podrán conceder préstamos a las personas calificadas como usuarios del Sistema, para la construcción o adquisición de viviendas o de lotes.

Artículo 10.- Al Banco Hipotecario de la Vivienda le está prohibido operar directamente en el financia financiamiento, compra y venta, o construcción de inmuebles, salvo que se trate de la venta de bienes recibidos con motivo de la liquidación de garantías hipotecarias u otros que le fueren donados, o de la compra de los que le sean indispensables para la instalación de sus oficinas centrales o agencias"

    Ahora bien, en la consulta dirigida a esta Procuraduría se indica que con motivo del cierre y liquidación de algunas entidades autorizadas, principalmente cooperativas, el BANHVI recibió como forma parcial de pago de sus acreencias (dación en pago), parte o la totalidad de la cartera hipotecaria de largo plazo que eran activos financieros de las referidas entidades. Puesto que el Banco no podía administrarlos en forma directa, trasladó esos activos en fideicomiso a otras entidades autorizadas para su cobro y administración. Parte de esta cartera hipotecaria, específicamente la de Clase A, se pretende sustituir por cartera hipotecaria de Clase C de una entidad autorizada. Permuta que tendría como objeto ayudarle a solventar los problemas financieros que se encuentra afrontando actualmente. En cuyo caso, sería necesario que el Banco suscribiera nuevos convenios de fideicomiso, a fin de que administren y recuperen, si es posible, la cartera clasificada como C.

    Es menester, entonces, resaltar dos aspectos fundamentales al respecto: En primer lugar, el BANHVI recibió la cartera que ha dado en fideicomiso en dación de pago por obligaciones asumidas ante él por las entidades liquidadas y, en segundo lugar, la cartera fue dada en fideicomiso a otras entidades autorizadas en razón de que el BANHVI es un banco de segundo piso y está legalmente imposibilitado para realizar operaciones financieras directamente con el público. Y el administrar directamente esa cartera implicaría la realización de operaciones para las cuales no ha sido constituido ni facultado. Por consiguiente, carece de los medios y de la estructura para esa gestión directa. La recepción, por parte del BANHVI, de la cartera hipotecaria fue una de las consecuencias del incumplimiento de las entidades liquidadas con las obligaciones que habían asumido ante el Banco. Por lo que debe entenderse como una actuación excepcional. El BANHVI, por su parte, al recibir esta cartera lo hace con el objetivo de recuperar los recursos financieros trasladados a las entidades liquidadas que no le fueron devueltos. Recuperación que es necesaria para el sano equilibrio del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y que, como se mencionó antes, se realiza a través de fideicomisos ante la imposibilidad del Banco de realizar operaciones financieras directamente con el público. Es por ello que el objeto del fideicomiso es, fundamentalmente, la recuperación de los créditos de la cartera crediticia que pertenecía a las entidades liquidadas.

2.- Asistencia financiera del BANHVI a las entidades autorizadas

    El BANHVI invoca como base de su deber de asistir financieramente a las entidades autorizadas que así lo requieran, el inciso b) del artículo 5 y el inciso ch) del artículo 6 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, Ley No. 7052 del 13 de noviembre de 1986. Normas éstas que no se refieren al concepto de "asistencia financiera", sino más bien al concepto de "financiamiento":

"Artículo 5.- El Banco Hipotecario de la Vivienda tendrá los siguientes objetivos principales:

a)Obtener recursos, coordinar la adecuada distribución de los que recauden las entidades autorizadas, y destinarlos exclusivamente a los fines que señala esta ley.

1. b) Promover y financiar a las entidades autorizadas.
2. c) Garantizar las operaciones de las entidades autorizadas, en los términos de la presente ley y de sus reglamentos.

ch) Promover, desarrollar y estabilizar el mercado secundario de títulos valores en el campo de la vivienda.

Dentro del marco legal, el Banco Hipotecario de la Vivienda tendrá la más amplia libertad de acción para cumplir eficazmente con los objetivos precedentes, y plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones." (la negrilla no es del original).

    Por su parte, el artículo 6 de la Ley señala que para el cumplimiento de sus objetivos, el BANHVI tendrá, entre sus atribuciones y funciones, las siguientes:

"Artículo 6.- (…)

ch) Promover, otorgar financiamiento y asesorar a las entidades autorizadas y coadyuvar en lo pertinente con la Superintendencia General de Entidades Financieras para velar por el correcto funcionamiento de dichas entidades. (…)

e) Avalar financiamiento interino o transitorio para la ejecución de proyectos de conjuntos habitacionales, así como para las obras y servicios complementarios, siempre y cuando éstos sean promovidos por medio de los entes autorizados (…)"

    Como puede observarse, las normas transcritas únicamente mencionan el concepto de financiamiento y, no así, el de asistencia financiera. Sin embargo, a lo largo de la Ley sí se hace referencia expresa a la función de "asistencia financiera" del Banco, tal y como sucede en el artículo 158:

"Artículo 158.- Previa autorización del Banco, en cada caso, las entidades autorizadas estarán facultadas para otorgar financiamiento puente o interino para la preparación y ejecución de conjuntos habitacionales, así como también para las obras y servicios complementarios. Las entidades autorizadas podrán otorgar este financiamiento, individualmente o en conjunto con otras entidades que se interesen. A petición de las entidades autorizadas, el Banco podrá, si lo estimare conveniente para el sano desarrollo del Sistema, concederles asistencia financiera para que hagan frente a estas solicitudes, dentro de los términos y mecanismos que esta ley autoriza. La Junta Directiva del Banco deberá reglamentar esta disposición". La negrilla no es del original.

    De lo anterior se desprende que asistencia financiera se identifica con financiamiento. Más precisamente, un financiamiento oneroso. Está excluida la asistencia financiera gratuita. Por financiar y financiamiento vamos a entender:

"Financiar: Aportar dinero para una empresa. Sufragar los gastos de una actividad, obra, etc." (Diccionario de la Lengua Española, editorial OCEANO, Barcelona, 1988).

"Financiación: se refiere a las acciones realizadas con el objeto de suministrar a una empresa los fondos monetarios o el crédito que desea o necesita para llevar a cabo sus negocios. La financiación es por lo tanto, una necesidad. Una financiación eficaz exige una determinada capacidad y una cierta percepción intuitiva, de forma que la empresa cuente con una financiación que le suponga el costo total mínimo posible a lo largo del periodo relevante más largo que se pueda conseguir…" (L. Bittel, J. Ramsey, MANAGEMENT, editorial OCEANO, Barcelona, s.f., p. 380)

    De modo que el financiamiento o asistencia financiera, consiste en suministrar fondos monetarios o dinero a una empresa a fin de que pueda realizar sus negocios. A su vez, la empresa o entidad, deberá reembolsar el financiamiento otorgado a la entidad financiera en cuestión de conformidad con las condiciones establecidas. En caso de incumplimiento, la entidad financiera podrá ejecutar las garantías otorgadas en su nombre por la empresa.

    En este orden de ideas, cabe recordar que la Ley autoriza al Banco a otorgar asistencia financiera a las entidades autorizadas, cuando éstas pretendan otorgar financiamiento puente o interino para la preparación y ejecución de conjuntos habitacionales. Sin embargo, en estos casos el Banco deberá valorar la conveniencia de otorgar la asistencia financiera en el entendido de que como Ente Rector del SFNV deberá velar por "el sano desarrollo del Sistema" y de que la asistencia únicamente podrá ser concedida "dentro de los términos y mecanismos que esta ley autoriza". Se trata, entonces, de una asistencia financiera enmarcada estrictamente en la Ley del Sistema que, además, es facultativa en tanto exige la valoración previa por parte del BANHVI sobre su conveniencia para el Sistema. Un Sistema financiero que debe ser adecuadamente resguardado de prácticas comerciales o financieras riesgosas que puedan afectarlo negativamente.

    Ahora bien, además de las disposiciones específicas de la Ley sobre el financiamiento y la asistencia financiera a las entidades autorizadas por parte del Banco, se encuentra la normativa reglamentaria que desarrolla esta temática, específicamente, el Reglamento de Operaciones del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (Reglamento de Operaciones), No. 104-95, publicado en La Gaceta No. 95 del 20 de mayo de 1996. Reafirma este Reglamento que la asistencia financiera se otorga mediante un "financiamiento", lo cual se comprueba por el uso indiscriminado de uno y otro término, particularmente en el Título III del Reglamento ("Operaciones de créditos, declaratorias de vivienda de interés social y asistencia financiera a las Entidades Autorizadas") y el Capítulo V ( "Financiamiento del BANHVI a las entidades autorizadas"). El Capitulo V se subdivide en cuatro secciones denominadas: Asistencia financiera del BANHVI para el corto plazo, Descuento de hipotecas, Contratos de préstamos y otras operaciones y Asistencia financiera especial.

    La asistencia financiera del BANHVI para el corto plazo hace referencia a la facultad del BANHVI de otorgar financiamiento de corto plazo, mediante líneas de crédito, a las entidades autorizadas que planeen conceder crédito interino para proyectos (artículo 132 del Reglamento). Este financiamiento deberá ser garantizado "…con títulos valores en poder de la Entidad, emitidos por Bancos Estatales, Banco Popular y de Desarrollo Comunal, Banco Central de Costa Rica, Gobierno de la República y los Bancos Privados clasificados por el Banco Central como Tipo A…" (párrafo 1 del artículo 133 del Reglamento). Pero además de la garantía que debe entregar la entidad autorizada al Banco, es necesario que en el contrato que se suscriba entre el BANHVI y la entidad autorizada se fije "…el derecho preferencial que asiste al BANHVI para que éste, en caso de incumplimiento de la Entidad, se reembolse directamente de cualquiera otra línea de crédito o financiamiento que exista entre la Entidad y el BANHVI, sin perjuicio de la ejecución de las garantías que se hubieren otorgado a favor de esta última Entidad" (párrafo 2 del artículo 133 del Reglamento). Como puede observarse, el Reglamento de Operaciones establece de forma detallada el tipo de garantía requerida para el financiamiento de corto plazo a las entidades autorizadas la cual se circunscribe a títulos valores emitidos por entidades públicas o el Gobierno de Costa Rica, así como por Bancos Privados clasificados como Tipo A por el Banco Central. Pero esta garantía se encuentra reforzada por el derecho preferencial del BANHVI que deberá fijarse en el contrato de financiamiento y que le autoriza a reembolsarse directamente de cualquiera otra línea de crédito o financiamiento que exista entre las partes contratantes, en caso de incumplimiento de la entidad. Se trata, entonces, de líneas de crédito plenamente garantizadas en las que la entidad autorizada tiene la obligación de cumplir con las condiciones pactadas y en las que el BANHVI cuenta con los instrumentos legales para garantizarse ese cumplimiento.

    Situación similar se presenta en los casos del descuento de hipotecas y de los contratos de préstamo. Por medio del descuento de la cartera hipotecaria de las entidades autorizadas el BANHVI se encuentra autorizado a otorgarles financiamiento de largo plazo. Financiamiento éste que se realizará sobre las hipotecas que cumplan con las condiciones establecidas por el Banco (artículo 134 del Reglamento). Ahora bien, los créditos presentados para su descuento se rigen por lo establecido en los artículos 119 a 131 de la Ley del Sistema, de modo tal que la entidad autorizada continúa siendo titular legal de la hipoteca en su propio nombre, pero actúa como agente del BANHVI en relación con sus derechos, de modo que deberá cobrar la deuda hipotecaria de conformidad con los términos de la hipoteca (artículo 120 de la Ley). La entidad autorizada actúa como administradora del crédito hipotecario en razón de que el BANHVI es, reiteramos, un Banco de segundo piso y no se encuentra autorizado a realizar operaciones directas con el público (artículo 9 de la Ley).

    El Banco también se encuentra autorizado a otorgar financiamiento a las entidades autorizadas mediante contratos de préstamo mercantil "…con garantía de las hipotecas propiedad de la Entidad Autorizada, u otras garantías que al efecto solicite el Banco…" (artículo 137 del Reglamento).

    Ahora bien, además de las figuras contractuales tipificadas en el Reglamento de Operaciones como mecanismos para que el BANHVI otorgue financiamiento a las entidades autorizadas, se consagran las denominadas "otras operaciones para la asistencia financiera" y la "asistencia financiera especial". En orden a la primera se dispone

"Artículo 138.- Sobre otras operaciones para la asistencia financiera:

La asistencia financiera del Banco a las Entidades Autorizadas también podrá canalizarse mediante cualquier otra modalidad de financiamiento permitidas por la legislación o las prácticas bancarias y mercantiles. En todos los casos corresponderá a la Junta Directiva del Banco aprobar las respectivas condiciones de la operación, ante solicitud previa, justificada y documentada de la Entidad Autorizada.

    El Reglamento hace referencia expresa a las modalidades de financiamiento permitidas por la legislación o las prácticas bancarias y mercantiles. Mientras que, por una parte, la referencia a las modalidades de financiamiento permitidas por la legislación remite directamente a la letra de la ley; por la otra, las prácticas bancarias y mercantiles se constituyen en el parámetro de las otras operaciones permitidas al BANHVI para financiar a las entidades financieras. Ahora bien, para que una operación de financiamiento encuadre dentro de este último parámetro es necesario que la misma se estile en el ámbito bancario y mercantil, de lo contrario resultaría improcedente calificarla como permitida por las referidas prácticas. En igual forma es entendido que las modalidades de financiamiento permitidas por las prácticas bancarias y mercantiles, como bien se indica en el informe legal adjunto a la consulta formulada por el BANHVI, constituyen negocios jurídicos onerosos, con el consecuente deber del BANHVI de recuperar los recursos otorgados a las entidades autorizadas. Por demás, debe recordarse que al ser el Banco Hipotecario un ente público, las operaciones a título gratuito como cualquier forma de liberalidad deben ser expresamente autorizadas por el ordenamiento. En el dictamen N. C-270-98 de 15 de diciembre de 1998 nos referimos al término operaciones de crédito compatibles con la "naturaleza técnica de los bancos comerciales", presente en el inciso 8 del artículo 61 e inciso 1 del artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Señalamos que dichas operaciones entrañan la prestación de un servicio financiero, sea una intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros: Dentro de esa perspectiva, se consideró que si bien la operación de venta y compra de cartera puede considerarse una operación conexa con la bancaria, es lo cierto que no puede estimarse que el ordenamiento permita a los entes públicos realizar las operaciones conexas que le impliquen pérdidas, por lo que no está permitida la venta de cartera con descuento, la cual requiere autorización expresa del legislador. Es decir, el carácter de ente público de los bancos impide que puedan realizar todo tipo de operación comercial, aunque no se encuentre expresamente prohibida por el ordenamiento. El ente público debe estarse a las condiciones bajo las cuales actuará, el riesgo o especulación que suponga y particularmente si entrañan una disposición de los fondos públicos.

    La asistencia financiera especial pretende, por el contrario solucionar problemas de liquidez. Es por ello que los artículos 139 y 140 establecen:

"SECCIÓN IV: Asistencia Financiera Especial

Artículo 139.- Financiamiento en casos excepcionales:

El BANHVI, podrá otorgar financiamiento a corto plazo a las Entidades Autorizadas, en caso de que éstas sufran deficiencias temporales comprobadas de liquidez. El financiamiento y las condiciones generales correspondientes, serán fijadas casuísticamente por la Junta Directiva.

Artículo 140.- Corrección de las deficiencias:

Cuando el caso lo amerite, el Banco podrá exigir a la Entidad respectiva, la adopción de medidas tendientes a corregir las causas de la deficiencia de liquidez, las cuales serán de acatamiento obligatorio y se harán constar en los respectivos contratos, sin perjuicio de las medidas que en el mismo sentido les hayan señalado otras autoridades."

 

    Puesto que el supuesto del financiamiento es la presencia de deficiencias temporales de liquidez, resultaría improcedente ampliar el concepto de asistencia financiera especial a supuestos no contemplados en el reglamento y particularmente si no existe el motivo que justifique el financiamiento o bien, si la asistencia no se dirige expresamente a suministrar la liquidez que se requiere.

C-. LA POSIBILIDAD DE UNA PERMUTA DE CARTERA

    Afirma el Banco Hipotecario que la permuta de cartera se enmarca dentro de la asistencia financiera especial que ese Ente debe suministrar a las entidades autorizadas del Sistema.

1.- La permuta de cartera hipotecaria no encuadra en el concepto de "asistencia financiera"

    La operación propuesta por el BANHVI para "solventar un problema financiero" de una entidad autorizada es la permuta de cartera hipotecaria de Clase A del BANHVI por cartera hipotecaria de Clase C de la entidad autorizada. Según se expuso en los términos de la consulta, se trata de que el BANHVI o, en su defecto, el fideicomiso que administra la cartera hipotecaria de las entidades liquidadas, ahora propiedad del BANHVI, compre cartera hipotecaria de Clase C a la entidad autorizada que se encuentra con problemas financieros y le venda, a cambio, cartera hipotecaria de Clase A.

    El citado mecanismo podría cuestionarse a partir del hecho de que puede constituirse y operar como medio para desnaturalizar el sistema de fiscalización sobre los intermediarios financieros consagrado en la ley, según se expuso en el apartado anterior. Es de advertir, además, que esta operación no encuadra dentro del concepto de asistencia financiera de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

    En efecto, los instrumentos para que el BANHVI otorgue asistencia financiera a las entidades autorizadas se encuentran claramente especificados en la ley y son, tal y como se explicó líneas atrás, la asistencia financiera para el corto plazo, el descuento de hipotecas, los contratos de préstamo, otras operaciones para la asistencia financiera y la asistencia financiera especial. Dentro de este orden de ideas, la operación propuesta por el BANHVI para solventar el problema financiero de una entidad autorizada no puede encuadrarse ni como modalidad de financiamiento permitida por la ley, en tanto no existe disposición alguna que haga referencia a la figura contractual que se pretende implementar, y menos aún como modalidad de financiamiento permitida por las prácticas bancarias y mercantiles (artículo 138 del Reglamento de Operaciones). En efecto, la permuta de cartera hipotecaria no constituye una modalidad de financiamiento en tanto no es un traslado de fondos del BANHVI hacia la entidad autorizada. Se trata, más bien, de una operación tendiente a mejorar el indicador referente a la cartera hipotecaria de la entidad fiscalizada y, por ende, a evitar las consecuencias que la valoración real de tal indicador puedan generar para la entidad en cuestión.

    Resulta, igualmente, improcedente encuadrar la referida operación financiera bajo el concepto de "asistencia financiera especial" (artículo 139 del Reglamento de Operaciones), ya que además de que la figura jurídica propuesta no implica un traslado de fondos, por lo que no podría válidamente entenderse que se está ante un financiamiento del BANHVI hacia la entidad financiera, lo cierto es que la "asistencia financiera especial" procede únicamente cuando existe una deficiencia temporal de liquidez. Empero, en la consulta planteada, el BANHVI no hace referencia a una "deficiencia temporal de liquidez", sino más bien a la existencia de "un problema financiero" que aqueja a una entidad autorizada. Ciertamente, una deficiencia temporal de liquidez es un problema financiero, pero la afirmación contraria no es necesariamente cierta; es decir, un problema financiero no conlleva siempre una deficiencia temporal de liquidez. Se trata de un asunto de especie a género. La deficiencia temporal de liquidez es una especie de la más amplia categoría abarcada por el concepto de "problema financiero" -que en este caso sería el género- y, como tal, es la única causal admitida por el legislador para que el BANHVI pueda otorgar asistencia financiera especial. La mera existencia de otra clase de problema financiero, que en todo caso no fue especificado por el BANHVI en su consulta, no faculta al Banco para otorgarle a una entidad autorizada la denominada asistencia financiera especial.

    No puede olvidarse, por demás, que el término financiamiento y asistencia financiera no comprende operaciones a título gratuito. Y ello se comprende porque la estabilidad y solvencia del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda requiere que cada uno de sus integrantes recupere la asistencia que otorgue, de manera que permita su propia retroalimentación y continuada existencia. Y esa exigencia se aplica también al Ente Rector. En ese sentido, la amplia libertad de acción otorgada al BANHVI en el artículo 5 de la Ley para cumplir con sus objetivos, así como para adquirir derechos y contraer obligaciones, no es irrestricta, sino que más bien debe ajustarse necesariamente al marco legal establecido, como lo dispone la misma disposición citada. Y ésta no comprende el tipo de operaciones que nos concierne.

2-. La posibilidad de los fideicomisos de realizar permuta de cartera

    Este Organo Superior Consultivo ha analizado la viabilidad jurídica de que los organismos públicos constituyan fideicomisos (véanse, por ejemplo, los dictámenesC-252-87 de 15 de octubre de 1987, C-188-89 de 8 de agosto de 1989, C-188-97 de 2 de octubre de 1997 y las Opiniones Jurídicas Ns. OJ-05597 de 30 de octubre de 1997, OJ-136-99 de 19 de noviembre de 1999 y OJ-060-2000 de 2 de junio de 2000). En tales pronunciamientos quedó debidamente establecido que dicha constitución es posible, sujeta a dos condiciones de importancia: a) dicha creación no puede implicar la transferencia de potestades administrativas propias de la especificidad del ente público, o sea aquéllas para las que fueron especialmente creados y b) que el fideicomiso limite su actuar a lo dispuesto en el acto constitutivo, puesto que éste determina el poder fiduciario.

    En el caso objeto de la consulta, en el tanto en que la operación proyectada se refiere a cartera dada en fideicomiso a entidades autorizadas del Sistema, corresponde determinar si dichos fideicomisos pueden realizar directamente tal operación de permuta con la entidad autorizada que presenta problemas.

    Pues bien, procede recordar que el fiduciario está autorizado para realizar los actos y contratos que hayan sido definidos en el acto constitutivo del fideicomiso. En consecuencia, carece de una libertad para decidir los actos que realizará. Dispone el artículo 633 del Código de Comercio:

"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo".

En tanto que el numeral 634 dispone:

"Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén, dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio apartado para los propósitos del fideicomiso".

    Por consiguiente, la permuta de cartera podrá ser realizada por un fideicomiso constituido por el Banco Hipotecario en el tanto en que esa permuta forme parte del objeto del fideicomiso, cuya definición le es externa. Por ello, para que pueda permutar se requiere que el Banco, en el momento de constituirlo o posteriormente mediante modificación, expresamente determine que el fideicomiso no sólo tendrá como objeto el administrar y recuperar la cartera traspasada con el objeto de que se paguen las sumas que el Banco asumió en el proceso de disolución y liquidación de COOVIVIENDA R.L., sino también el permutar la cartera hipotecaria en cuestión. Es decir, se requiere no sólo que el fideicomiso esté autorizado a vender cartera sino que también esté autorizado a comprar otras carteras y a poder administrarlas para su debida recuperación. La autorización para vender, ceder y traspasar total o parcialmente no puede entenderse como una autorización para realizar permutas, puesto que éstas entrañan implícitamente una compra de cartera. Una autorización con ese alcance (compra o permuta de cartera) que no existe actualmente sólo puede provenir del fideicomitente en los términos del artículo 633 antes transcrito. Considera la Procuraduría que no existe impedimento legal para que el Banco Hipotecario, en su condición de fideicomitente, modifique con tal propósito el acto constitutivo del fideicomiso, si así lo estime oportuno y conveniente para sus propios intereses. Una decisión en tal sentido sólo puede competer al Banco y en tratándose de un acto discrecional, la decisión que al efecto se adopte tendrá los límites propios de todo acto discrecional, por lo que deben privar razones de justicia, de lógica y de conveniencia. El artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública resulta de necesaria aplicación, pero además, el Banco debe tener presente que su decisión no debe compromer- directa o indirectamente la situación financiera de la Institución ni su condición de Ente Rector del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

CONCLUSIONES

    Con base en lo anterior, es criterio de esta Procuraduría General de la República, que:

1.- "Asistencia financiera" en el marco de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda se identifica con el concepto de "financiamiento", el cual implica el traslado de recursos económicos del BANHVI hacia las entidades autorizadas, en los términos establecidos en la ley y en los reglamentos.

2.- La compra de cartera hipotecaria de Clase C a una entidad autorizada por parte del BANHVI a cambio de cartera hipotecaria de Clase A de este último, no puede ser catalogada como una operación de financiamiento en tanto no implica el traslado de recursos económicos. Además, esta operación financiera no se encuentra autorizada ni por la ley ni por los reglamentos que rigen el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

3.- Los fideicomisos del BANHVI que administran la cartera hipotecaria que esta entidad recibió en dación de pago, en razón de las obligaciones adquiridas por parte de las entidades autorizadas liquidadas, tienen como objeto fundamental la recuperación de los créditos de la cartera crediticia en cuestión. En el tanto en que el objeto de esos fideicomisos no sea modificado por el Banco, se encuentran imposibilitados legalmente para comprar cartera hipotecaria de ningún tipo. Por consiguiente, en las condiciones actuales no pueden proceder a una permuta de cartera.

4-. Para otorgar una autorización en ese sentido, para lo cual no existe impedimento de orden legal, el Banco debe ponderar cuidadosamente tanto los riesgos en que indirectamente puede incurrir como ente financiero, como los derivados de su condición de rector del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

De Ud. muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves         M.SC. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA              ABOGADA DE PROCURADURÍA

 

Copia: Lic. Bernardo Alfaro A

Superintendente General de Entidades Financieras