C-130-2001

03 de mayo del 2001

Señor:

Lic. Max Alberto Esquivel Faerron

Defensor de los Habitantes en funciones

S.D.

Estimado señor:

    Me es grato referirme a su oficio n° DH-141-2001 del 17 de abril del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre lo siguiente:

"¿Cuál sería el mecanismo jurídico aplicable en cuanto a la representación de la Institución en caso de que no se hubiera nombrado el titular de ésta al 12 de mayo del 2001, fecha en que concluye el nombramiento del Defensor Adjunto?"

I.- SITUACIÓN DE HECHO.

    Como usted bien lo señala, la Asamblea Legislativa no efectuó el nombramiento del Defensor de los Habitantes de la República dentro del plazo legal. No obstante ello, el Defensor Adjunto ha venido desempeñando las funciones de aquél en virtud de que, con base en el ordenamiento jurídico, le corresponde sustituirlo en sus ausencias temporales. Ahora bien, nos enfrentamos al hecho de que el Defensor Adjunto está nombrando hasta el 12 de mayo del 2001 y, según informaciones que se han difundido por los medios de comunicación colectiva, existe un alto grado de probabilidades de que el nombramiento del Defensor de los Habitantes de la República se realice a mediados de mayo del año en curso. Lo anterior, podría provocar que la Defensoría de los Habitantes de la República se quede sin sus dos jerarcas.

II.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos del órgano consultante.

    El Lic. Fabricio Chavarría Bolaños, Director de Asuntos Jurídicos de la Defensoría de los Habitantes de la República, en su oficio DAJ-53-2001 del 17 de los corrientes, concluye lo siguiente:

"Que ante la eventual situación que el nombramiento del Defensor (a) de los Habitantes se realice con posterioridad al vencimiento del cargo del actual Defensor Adjunto, no es necesario realizar el nombramiento de un sustituto que asuma el cargo del Defensor de los Habitantes en funciones pues de la propia Ley de la Defensoría de los Habitantes se desprende que corresponde al Defensor (a) Adjunto (a) sustituir al titular durante su ausencia temporal.

En este sentido, se concluye que corresponderá al Licenciado Max Alberto Esquivel Faerron, asumir la representación de la institución en el cargo de Defensor de los Habitantes en funciones, al prorrogarse de forma automática el plazo de su nombramiento por mandato legal, hasta el efectivo nombramiento del titular."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    En algunas ocasiones, el órgano asesor ha abordado el asunto que se nos consulta. En el dictamen C-025-97 de 7 de febrero de 1997, se reiteró el criterio de la Procuraduría en cuanto que al producirse una vacante en un órgano colegiado respecto de un funcionario que, por disposición de la ley, no tiene suplente como director, no puede considerarse que el colegio esté debidamente integrado. Al presentarse un problema de integración o constitución del órgano, se impide que éste sesione regularmente, ya que habría un vicio en la existencia del órgano (debida integración) por la falta de investidura de uno de sus miembros. Además, se enfatizó que en la situación concreta no se daban los supuestos para aplicar la figura de la "prorrogatio".

III.- SOBRE EL FONDO.

    En vista de que el asunto consultado es muy puntual, y de la urgencia de este pronunciamiento ante la situación supra descrita, nos vamos a limitar, exclusivamente, a responder la interrogante planteada, dejando de lado aspectos que están claramente definidos en la Ley n.° 7319 de 17 de noviembre de 1992, Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República. Además, este Órgano Asesor, en el dictamen C-259-98 de 2 de diciembre de 1998, se refirió, en forma amplia, a la figura del Defensor Adjunto.

    Frente a la situación descrita por usted, vislumbramos dos opciones. La primera, la que plantea la División Jurídica de la Defensoría los Habitantes de la República. La segunda, el cese inmediato del Defensor Adjunto, debido al cumplimiento del plazo para el cual fue nombrando, por lo que estaría imposibilitado de ejercer la competencia por razones de tiempo y de investidura.

    La primera postura está sustentada en una figura jurídica que ha desarrollado la doctrina italiana: nos referimos a la "prorrogatio". Sobre el particular, don Eduardo Ortiz Ortiz (Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Estadtmann, S.A., San José-C.R, 2000, Tomo II, página 147), expresó lo siguiente:

"En la hipótesis de los cargos a plazo fijo ( como la mayoría de los electivos) la doctrina italiana ha ideado la institución de la prórroga automática de la investidura y del poder de acción del servidor, en tanto no sea ocupada legalmente la plaza por el sucesor regular. Se trata de la misma idea de la doctrina general del funcionario de hecho, con la nota de que, en esta particular hipótesis, se excluye su aplicación, si el ordenamiento jurídico dispone llevar la vacante en forma inmediata mediante la suplencia, o si la vacancia se ha producido por razones que exigen el inmediato alejamiento del antiguo servidor ( por razones penales, disciplinarias, de incompatibilidad, etc.). La salvedad parece aceptable."

    Sobre este instituto, en el dictamen C-025-97 de 7 de febrero de 1997, señalamos lo siguiente:

"Es de advertir, por otra parte, la imposibilidad de utilizar figuras ideadas por la doctrina para impedir la afectación de la continuidad del servicio. Concretamente, la prorrogatio se reconoce para evitar una solución de continuidad, de manera que se permite que la autoridad administrativa que ha perdido su competencia continúe ejercitándola parcialmente hasta la instalación de su sucesor. Se trata de un régimen transitorio aplicable también a los órganos colegiados y cuyo presupuesto es la pérdida de la competencia, circunstancia que no se da en el supuesto que nos ocupa. Por otra parte, la prorrogatio no es admitida en algunos supuestos: cuando el cese del cargo se produce por un motivo de interés público; cuando la función puede ser interrumpida sin perjuicio alguno, por no tener ‘efectivo carácter de continuidad’, entre otros."

    Es claro que la prórroga automática no es aplicable al caso del Defensor de los Habitantes de la República, por la sencilla razón de que el Adjunto está autorizado por el ordenamiento jurídico para actuar como su suplente. Ahora bien, el asunto se complica cuando al suplente también se le vence el plazo de nombramiento y aún no ha sido nombrado el titular del cargo suplido.

    No ignora este despacho que la "prorrogatio" es un instituto jurídico que permite la continuidad del órgano y que su receptabilidad en el Derecho Público obedece a razones de interés público, ya que tanto la discontinuidad de la función administrativa, como la falta del ejercicio de atribuciones claves para el buen desempeño de la institución, podrían provocar un deterioro o un daño importante al interés público. No obstante ello, tampoco podemos dejar de lado o desconocer que este instituto jurídico entraña riesgos o situaciones de peligro no sólo para el buen ejercicio de la función administrativa, sino para la institucionalidad del país, las cuales, a toda costa, se hace necesario evitar. Lo que venimos afirmando encuentra sustento en el hecho de que el análisis jurídico tiene, necesariamente, que trascender el asunto puntal que se le ha planteado a la Procuraduría General de la República y proyectarse a todo el conjunto de situaciones que podrían darse, si aceptáramos la receptabilidad, en el ordenamiento jurídico costarricense, de la "prorrogatio".

    En primer término, consideramos que la "prorrogatio" no sería aplicable a los cargos de elección popular, salvo norma expresa, constitucional o legal, dependiendo del caso, que así lo autorice. Piénsese, por un momento, el riesgo de hacer extensivo este instituto jurídico al supuesto que estamos comentado. Un ejemplo ilustra lo que venimos comentando. Ante el eventual caso de que fallara el sistema de cociente y subcociente para elegir los diputados en una determina provincia, (situación que es posible y que estuvo a punto de presentarse en las elecciones nacionales de 1998 en las provincias de San José y Limón, como es de conocimiento público), ¿deberían quedarse los diputados que regularmente han venido desempeñado el cargo hasta que se nombre el titular? Nuestra respuesta es negativa a esta interrogante, dadas las enormes implicaciones que para la vida republicana tendría el permitir la prórroga automática en estos supuestos.

    En segundo lugar, cuando la designación del funcionario corresponde a un órgano político, como es la Asamblea Legislativa, la "prorrogatio" podría constituirse en un instrumento para no designar al titular del órgano y, a través de este subterfugio, prorrogar, en forma indefinida, el nombramiento de quien ha venido desempeñado el cargo, pese a que se le venció el plazo. En otras palabras, la "prorrogatio" se convertiría en un mecanismo que coadyuvaría a no designar al titular del órgano.

    Por otra parte, tampoco podemos dejar de lado las implicaciones jurídicas que tendría este instituto en el eventual caso de que un juez de lo contencioso administrativo o la Sala Constitucional no lo aceptaren. En este supuesto, estaríamos en presencia de actos absolutamente nulos ( incompetencia por razón del tiempo y vicio en la investidura), salvo que se recurriera, por analogía, a la doctrina del funcionario de hecho para evitar la situación descrita.

    En cuarto lugar, tampoco puede olvidar que la existencia de la vacancia constituye un instrumento de presión para que el órgano competente cumpla con los deberes que le impone el ordenamiento jurídico dentro del plazo establecido expresamente y , en un eventual supuesto de que se haya incumplido, dentro de un período razonable posterior. Más aún, si aceptáramos la tesis de la "prorrogatio", ante la "crisis parlamentaria", tal y como ocurrió en el año de 1996, cuando por un período de tiempo razonable no se nombró Contralor General y Subcontralor General de la República, el Partido Político entonces de oposición, bien pudo impedir la votación para la designación de los titulares de los órganos respectivos y, de esa forma, prorrogar el nombramiento de quienes venían ejerciendo el cargo. Máxime que, frente a estas situaciones de hecho, el Tribunal Constitucional ha considerado que no existe ningún remedio jurídico para obligar a los renuentes a cumplir con los deberes constitucionales. En efecto, en el voto n.° 4019-97, expresó lo siguiente:

"IIIo. No resulta demás señalar al promovente que esta Sala ya había sostenido la señalada tesis al conocer del recurso de amparo interpuesto por Rodrigo Gutiérrez Saénz contra algunos Diputados de la fracción liberacionista, expediente número 1331-91, en virtud del cual sostuvo que:

‘...ÚNICO: El presente amparo plantea la posible violación de los derechos fundamentales del recurrente, en razón de las infracciones constitucionales configuradas por omisión deliberada de un grupo de diputados, que se niegan a cumplir sus deberes, como sanción de tipo político o protesta, si se quiere, contra las actuaciones y resoluciones del Gobierno de la República y su representación legislativa. Se trata de una situación irregular que resulta del no ejercicio de un poder deber constitucional, que impide, efectivamente, el ejercicio de la competencia de la Asamblea Legislativa y, por ende, de las atribuciones de los demás diputados, pero que no afecta a ningún derecho fundamental de ellos. En efecto, el ejercicio de la función legisladora no tiene otros límites, que los que señala la propia Constitución y la inobservancia de los deberes, no importa lesión individual a los derechos de los iguales, sino una infracción, cuando no sea justificada, a los deberes que se juraron cumplir. Por tal razón el incumplimiento de sus destinos, no tiene otra sanción que la de orden penal, cuando de la investigación de los hechos resulte una conducta ilícita y, por supuesto, la moral, sobre la cual esta Sala no debe hacer ningún pronunciamiento en el presente caso. Es por ello que considera la Sala que no es materia de esta Jurisdicción el incumplimiento acusado y procede, en consecuencia, rechazar de plano el recurso, como en efecto se dispone...’" ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).

    En quinto término, también debemos señalar que la dilación en el nombramiento del jerarca de una institución, cuando se ha producido la vacante, no conlleva a necesariamente su completa paralización. Ésta deberá seguir funcionando normalmente, con la única salvedad de que las atribuciones exclusivas del jerarca, no podrán ser ejercidas por ningún funcionario. Si bien esto puede ocasionar algún trastorno, lo cierto del caso es que la institución puede seguir ejerciendo las funciones que le competen, tal y como ocurrió con la Contraloría General de la República en el año de 1996, cuando estuvo acéfala por un razonable período de tiempo, ante la falta de nombramiento del Contralor y el Subcontralor de la República.

    En último lugar, existe una razón jurídica para pronunciarnos en contra de la receptiblidad de la "prorrogatio" en nuestro medio. Como es bien sabido, la Administración Pública está sometida al principio de legalidad. Sobre el particular, en el dictamen C-007-2000 del 25 de enero de 2000, indicamos lo siguiente:

"Como tesis de principio, en el análisis del punto que se somete a consideración del órgano asesor, debemos afirmar que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico ( todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes."

    Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

    En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional había establecido lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

    A nuestro modo de ver, ni de la técnica de las potestades implícitas, ni del fin que persiguen los entes y órganos públicos, es posible derivar una autorización del ordenamiento jurídico, en el sentido de que, en nuestro medio, sea posible la aplicación de la "prorrogatio".

    Sostenemos la tesis de que estamos frente a un cese inmediato del funcionario, debido al cumplimiento del plazo para el cual fue nombrando como Defensor Adjunto, por lo que estaría imposibilitado de ejercer la competencia por razones del tiempo, al vencerse el término de vigencia de su investidura.

    Siguiendo esta línea de pensamiento, no podemos dejar al margen que nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 111 LGAP) exige para que el funcionario puede ejercer la competencia, un acto válido y eficaz de investidura. Desde esta perspectiva, el ejercicio de la función debe ser realizado por la persona física titular del órgano ( Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1970, tomo I, página 271). Por otra parte, PARADA nos señala lo siguiente:

"La regularidad de la investidura de quien figura como titular del órgano es la primera cuestión a considerar en el elemento subjetivo [ del acto administrativo]. Pues cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea válido bien porque éste se haya anticipado o haya sido ya cesado, porque el órgano esté ocupado fraudulentamente por un impostor, bien porque en virtud de circunstancias excepcionales se haya hecho cargo del mismo una persona ajena a la Administración, pero que actúa en nombre de ésta. Todos estos supuestos que la doctrina califica como supuestos de funcionarios de hecho plantean la cuestión de si en base a un purismo legal debe negarse toda validez a los actos realizados por el supuesto funcionario, o, por el contrario, en aras de la seguridad y apariencia jurídica y de los derechos de terceros de buena fe debe reconocerse valor a dichos actos siempre que se adecúen al Derecho en todos los demás elementos, según estudia la teoría del órgano."

    Así las cosas, al no encontrarse legalmente prevista otra solución es evidente la omisión legal para solucionar el punto (1) No acontece igual con relación a otros órganos. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ( N 6815 de 27 de setiembre de 1982 ) expresamente prevé una solución, al disponer: "Artículo 12 : El Procurador General Adjunto deberá reunir los mismos requisitos que esta ley establece para ocupar el cargo de Procurador General; tendrá las mismas inmunidades que éste y lo sustituirá en casos de ausencia, falta temporal o legítimo impedimento. En caso de que se encuentren vacantes los cargos de Procurador General y de Procurador General Adjunto, o cuando estos funcionarios se hallen inhabilitados para el ejercicio de sus cargos, el Procurador que tenga más años de servicio en la Institución asumirá, transitoriamente, la Procuraduría General Adjunta") dentro del marco normativo que rige la Defensoría de los Habitantes,frente al vencimiento del plazo del nombramiento del Defensor Adjunto, y ante la falta de designación del titular del Defensor de los Habitantes de la República, el primero no podría continuar ejerciendo ni las funciones que entraña su cargo, ni las del segundo en su condición de suplente. En vista de lo anterior, la institución quedaría acéfala, lo cual, no significa, en ninguna circunstancia, que los funcionarios de los distintos departamentos o dependencias no deban seguir ejerciendo las funciones administrativas que conllevan sus cargos, de acuerdo con las disposiciones internas o la distribución de funciones establecidas por órdenes o circulares.

IV.- CONCLUSIÓN.

    Una vez vencido el plazo para el cual fue nombrado el Defensor Adjunto, éste cesa en sus funciones. El hecho de que no se haya nombrado al Defensor de los Habitantes de la República, no implica una prórroga automática de su nombramiento hasta la designación del titular. Así las cosas, en este período de tiempo, la Defensoría de los Habitantes de la República carecería de representación, situación que debería ser advertida por las señoras y señores Diputados a la Asamblea Legislativa, según lo dispuesto por la Sala Constitucional en el Voto N 4019-97, supra transcritto en lo conducente.

    De usted, con toda consideración,

                                                                                    Lic. Farid Beirute Brenes

                                                                                Procurador General Adjunto

C/c. Lic. Ovidio Pacheco Salazar

Presidente de la Asamblea Legislativa.

Jefes de Fracción Legislativa