C-094-2001

San José, 29 de marzo del 2001.

Licenciada

Virginia Rojas Arroyo

Presidenta Ejecutiva

Patronato Nacional de la Infancia

S. D.

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General, doy respuesta a su atenta nota Nº P.E. 1736-2000 de 21 de noviembre de 2000, mediante la cual, con el fin de conocer el criterio técnico jurídico de este Despacho, informa que esa institución llevó a cabo un estudio integral de puestos, en el que, entre otras cosas, se determinó la existencia de un gran número de casos de funcionarios que no cuentan con los requisitos académicos exigidos para el puesto que desempeñan, por lo que en este sentido se incumple con los requerimientos establecidos por el Manual Descriptivo de Puestos.

    Señala, que para tales casos, el Decreto Ejecutivo Nº 28084-H de 31 de agosto de 1999, publicado en el Alcance Nº 68 a La Gaceta Nº 179 denominado: "PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE LAS DIRECTRICES Y REGULACIONES GENERALES DE POLÍTICA SALARIAL, EMPLEO Y CLASIFICACIÓN DE PUESTOS DEL AÑO 2000 DE LOS MINISTERIOS, DEMÁS ÓRGANOS SEGÚN CORRESPONDA Y ENTIDADES PÚBLICAS CUBIERTAS POR EL ÁMBITO DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA", contiene regulaciones concernientes en materia de clasificación de puestos y estudios integrales. En tal sentido, en una de sus disposiciones establece que en aquellos casos en que no se reúnan los requisitos exigidos, procede la ubicación a una clase para la cual cuenten con el requisito mínimo exigido, dentro del Manual Institucional correspondiente (art. 14 párrafo 3º).

    Ante tal situación, solicita el criterio de este Despacho, concretamente sobre los siguientes puntos:

"I- En los casos de cita, ¿ resulta o no violatorio de los derechos y principios que tutela nuestro ordenamiento jurídico y particularmente nuestra Constitución Política con relación al trabajo, vb. El Derecho al Trabajo, Estabilidad en el Empleo, Derecho al Salario y Principio de la Igualdad, la Aplicación del Decreto Ejecutivo Nº 28084-H a los servidores del Patronato Nacional de la Infancia que no cumplen con requisitos académicos para su puesto ...?

II- En caso afirmativo, ¿resultaría legalmente procedente la inaplicación del Decreto Ejecutivo de marras a los servidores que no cumplen los requisitos académicos exigidos, por devenir esto violatorio de los derechos laborales y constitucionales que les asisten ...?

III- Así mismo, ¿resulta vigente y legalmente aplicable para el Patronato Nacional de la Infancia (entidad descentralizada cubierta por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria ), el contenido de la resolución Nº DG-038-98 de las trece horas del trece de abril del año mil novecientos noventa y ocho, de la Dirección General del Servicio Civil, que contempla la posibilidad de compensación de experiencia por requisitos académicos, en casos como el consultado ...?

"Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

En cuanto al primer punto, solicita que se determine si la aplicación del referido decreto Nº28084-H, a los casos presentados en esa Institución relacionados con funcionarios que no cuentan con los requisitos necesarios para el puesto que desempeñan, de conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos, resulta o no violatorio de los derechos y principios que tutela nuestro ordenamiento jurídico, y particularmente nuestra Constitución Política, en relación con el derecho al trabajo, estabilidad en el empleo, derecho al salario y principio de igualdad.

Sobre ese particular, cabe señalar que el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza, le corresponde a la jurisdicción constitucional de conformidad con la Ley Nº 7135 (Ley de la Jurisdicción Constitucional). Desde esa perspectiva, le está inhibido a este Despacho determinar, mediante la emisión de un dictamen, si la aplicación de un decreto ejecutivo a los casos de los servidores de esa Institución que no cumplen con los requisitos del puesto que desempeñan, es o no violatorio de la Carta Constitucional.

No obstante, y sin perjuicio de lo que eventualmente pudiera estimarse en la jurisdicción correspondiente, es posible establecer algunas consideraciones sobre el asunto. A tal efecto, es imprescindible acudir a los antecedentes de la Sala Constitucional, la que en materia de constitucionalidad de los procesos de reestructuración en las dependencias administrativas, ha expresado lo siguiente:

"Con anterioridad, esta Sala ha señalado que el Estado tiene facultad para disponer la estructura de las diversas dependencias que la componen –artículo 192 constitucional y 47 del Estatuto de Servicio Civil -, con la finalidad de alcanzar su mejor desempeño y organización, pudiendo incluso ordenar la eliminación y recalificación de plazas y puestos; procesos que resultan acordes con las potestades que se otorgan al Poder Ejecutivo, en lo que a la administración de sus oficinas se refiere, lo cual deriva de lo dispuesto en los artículos 140, incisos 1), 2) y 18) en relación con lo dispuesto en el citado 192, todos de la Constitución Política. Así, en sentencia número 7208-94, de las quince horas quince minutos del siete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, manifestó:

1º.- El artículo 19 de la Constitución faculta a la Administración Pública para disponer la reestructuración de las diversas dependencias que la componen, con el fin de alcanzar su mejor desempeño y organización, para lo cual podrá ordenar no sólo la eliminación y recalificación de plazas, sino el traslado de los funcionarios a cargos diversos, siempre y cuando se observe el debido proceso, en este caso conforme al Estatuto de Servicio Civil, toda vez que de los traslados no podrá derivarse disposición alguna que implique una reducción del salario que corresponda a cada uno de los trabajadores –según sea el cargo que ocupen – o modifique sustancialmente los términos de las prestación del servicio, ya que no es constitucionalmente lícito alterar las condiciones de remuneración, categoría y consideración social, tiempo, lugar, o cualquier acto de variación sustancial de esos extremos"

En el ejercicio de esa potestad que se confiere al Poder Ejecutivo, podrá "trasladar o reducir forzosamente a los funcionarios públicos", por cuanto la misma "es intrínseca del Estado", y que podrá poner en práctica "- siempre y cuando se respete el procedimiento establecido para acordar una reorganización"; el procedimiento que se encuentra definido en el artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil ...". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Nº 528-96 de las 8: 51 hrs. del 18 de octubre de 1996. Considerando III).

Más recientemente, ese mismo tribunal resuelve una acción de amparo interpuesto por varios funcionarios del Consejo Nacional de Producción, en que alegan que en virtud del proceso de reorganización iniciado en esa institución, sus plazas serían reasignadas en forma descendente, reasignaciones que quedarán en suspenso por espacio de seis meses durante los cuales se mantendrán en los puestos que han venido ocupando, pero que al cabo del término se deberá indicar si aceptan el descenso con el respectivo pago de la indemnización, o si no fuera posible se procederá al cese de sus funciones con el pago de las prestaciones legales. En esta ocasión, al igual que en el caso que nos ocupa, medió también la aplicación de un Decreto Ejecutivo ( Nº 25190-H de 30 de mayo de 1996), con un contenido normativo similar al Decreto Ejecutivo Nº 28084-H a que se refiere la consulta, y de cuya aplicación duda la entidad consultante. La referida Sala, entre otras consideraciones de importancia, que por cierto ha venido invariablemente reiterando, expuso lo siguiente:

"Para resolver el amparo que nos ocupa, se debe partir del hecho de que los traslados que se acusan obedecen a la ejecución de un plan de reestructuración del Consejo Nacional de Producción, institución que por necesidad inició el trámite correspondiente de conformidad con el artículo 192 y del Estatuto de Servicio Civil, dentro del cual, se dio un estudio integral de puestos, derivado del cual se reubicaron algunos puestos, en aplicación del Decreto Ejecutivo Nº 25190-H de 30 de mayo de 1996, denominado "Directrices y Regulaciones Generales del Procedimiento para la Política Salarial y de Empleo de los Ministerios, demás órganos según corresponda y entidades públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria", norma en la que específicamente en su artículo 11 inciso h) establece la posibilidad de reasignar plazas hacia un nivel mayor o menor al original, siempre que los puestos hayan experimentado variaciones sustanciales y permanentes en sus tareas y niveles de responsabilidad, indicando el debido proceso aplicable a los funcionarios que se vean afectados por una situación como la mencionada. Por ello, la norma establece que hasta por seis meses se mantendrá al servidor en el puesto y ubicación original, debiendo comunicarse a éste de la decisión administrativa, para así generar tres situaciones: a) Ser trasladado dentro del término a otro puesto de igual clase que quedara vacante o bien ser ascendido por el procedimiento de méritos; b) que el servidor acepte la reubicación inferior con el derecho a ser indemnizado en proporción al monto de la reducción que sufriría su salario base; c) Si la reubicación o ascenso no fuera posible y si el servidor no aceptara la categoría inferior, se procederá al pago de las prestaciones de ley y en consecuencia el cese forzoso de funciones

.Por lo expresado, los aquí recurrentes están colocados en una situación de las consideradas en la ley, ya que sus puestos, según lo indicado bajo la fe del juramento, sufrieron variaciones con motivo del estudio integral de puestos, considerándose de manera técnica la necesidad de reubicarlos en categorías inferiores, de tal modo que la administración procedió a la comunicación respectiva, en la que motivan el acto, le indicaron a cada funcionario tanto el puesto vigente como el propuesto, otorgándoseles los seis meses establecidos en la norma para que acepten el cambio o, al cabo de los mismo, se procedería al cese de funciones, con el correspondiente pago de sus prestaciones. Por ello, no considera la Sala que en este tipo de casos se trate de un traslado puro y simple en los que se pueda aplicar la jurisprudencia arriba transcrita. ( ... ). Así las cosas, habiéndose respetado en el caso de los aquí recurrentes el debido proceso, sin que se puedan alegar derechos adquiridos al tratarse de un proceso de reestructuración y estando a la fecha dentro del término legal para que los funcionarios decidan su futuro respecto de las opciones ofrecidas, lo que procede es declarar sin lugar el recurso". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Nº 581-99 de las 17:42 hrs. del 26 de enero de 1999).

Como puede verse, la garantía de estabilidad en el cargo en estos procesos, no se considera violentada, toda vez que la terminación de la relación con los servidores que eventualmente resulten afectados, no tiene relación con el despido puro y simple; y, si se tratare de un traslado, tampoco podría concebirse con ese simple carácter. La remoción o traslado por reorganización, obedece siempre a necesidades comprobadas de servicio público, para una mejor y más eficiente prestación del mismo, o para conseguir una mejor organización, todo lo cual ha sido previsto tanto por el constituyente (art. 192 Constitución Política), como por el legislador ordinario (art. 47 del Estatuto de Servicio Civil), disponiendo tanto en cuanto al procedimiento que debe seguirse en estos casos, como la indemnización que procede. De acuerdo con todo lo expuesto, y partiendo del hecho de que esa institución haya cumplido, en el proceso de su modernización o reorganización, con todos y cada uno de los requerimientos legales y constitucionales, podemos afirmar que no existe fundamento jurídico para establecer que la aplicación del Decreto Ejecutivo Nº 28084-H a los casos referidos en la consulta, resulte contrario al texto constitucional o a la legislación laboral, concretamente en lo tocante a la estabilidad en el empleo, derecho al salario y principio de igualdad.

El segundo punto consultado se refiere a la eventual inaplicación del referido decreto. Acerca de dicha posibilidad, cabe señalar que no es dable a la administración soslayar el citado cuerpo reglamentario, por el solo hecho de estimar que el mismo es inconstitucional. Lo anterior por cuanto su inaplicación por razones de inconstitucionalidad, requiere de un pronunciamiento anterior de la autoridad competente (Sala Constitucional) que así lo declare. Si sucediere que el texto normativo resultara ilegal, tampoco sería aplicable por ser contrario a la ley. Mientras ello no ocurra, como sucede en el caso del Decreto Nº28084-H, debe ser aplicado por parte de los órganos de la administración activa.

Por su parte, en el último de los puntos consultados, se solicita determinar si resulta jurídicamente posible la aplicación en el Patrono Nacional de la Infancia, entidad descentralizada, los alcances de la Resolución de la Dirección General de Servicio Civil Nº DG-038-98 de las 13:00 hrs. del 13 de abril de 1998, que contempla, entre otras cosas, la posibilidad de compensar experiencia por requisitos académicos.

A efecto de conferir respuesta al punto indicado, resulta de absoluta importancia tener presente lo expuesto por este Despacho en estudios anteriores sobre este tema. En efecto, ante la duda de si es o no aplicable a una institución autónoma descentralizada el artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil, se consideró lo siguiente:

"En cuanto a la otra duda que se plantea en la consulta (...), en el sentido de si resulta aplicable, para las medidas a adoptar, lo dispuesto por el numeral 47 del Estatuto de Servicio Civil, en criterio de este Despacho tal norma no podría ser de aplicación en la especie, debido a que, como usted lo apunta acertadamente en la consulta, el Banco se encuentra excluido del Régimen del Servicio Civil. Lo que sí estimamos que debe aplicarse, son los principios seguidos por la norma en mención los que podrían ser considerados como principios generales del Servicio Civil, a los que se hace referencia en el numeral 51 del Estatuto de Servicio Civil, que en cuanto a esta materia, tienden a evitar básicamente, la remoción de servidores sin que exista justificación para proceder a la supresión de sus plazas. Para tal efecto, lógicamente, resulta imprescindible la realización de los estudios técnicos correspondientes, y la concurrencia de los elementos que vengan a establecer en forma fehaciente la necesidad de proceder a la supresión de determinadas plazas". (Dictamen Nº C-210-90 de 18 de diciembre de 1990). (Lo resaltado es del original).

Posteriormente, ante una solicitud para que este Despacho emitiera criterio sobre la metodología para el pago de prestaciones proporcionales por descensos de puestos, aplicables a funcionarios del Consejo Nacional de Producción, se estimó que en caso de no existir norma expresa en los textos que tienen como destinatario a esa institución, se tendría que recurrir a los principios que informan el régimen de empleo público y sus precedentes. En ese sentido, se expuso lo siguiente:

"Pues bien, de conformidad con la apertura del citado numeral 51, este Despacho aprecia, que la enunciación categórica que hace esa norma de los denominados "principios generales del Servicio Civil", autorizan con claridad, para que esa Administración, en ausencia de norma especial escrita (que solucione un asunto como el presente) pueda suplirse de algunas disposiciones del Estatuto de Servicio Civil, ya que, al final de cuentas, los funcionarios del Consejo Nacional de Producción, se encuentran asegurados por las mismas máximas constitucionales que les rige a los que se encuentran bajo ese régimen legislativo; no existiendo, justificación constitucional ni legal que permita indemnizarlos en forma diferente, a la prevista en el inciso f) del artículo 37 del recién citado Estatuto, cuando son reestructurados de sus puestos.

De modo que, frente a una reestructuración de funciones –en el sentido amplio de su significado- en donde las instituciones estatales se encuentran ayunas de una normativa especial que permita solucionar las indemnizaciones que tocarían a los funcionarios perjudicados, es obligación de recurrir a una legislación, que, como la del carácter del Estatuto de Servicio Civil sí los resuelve dentro del ordenamiento administrativo. En esos términos, lo ordenan los artículos 191, 192 de la Carta Política y 112.1 de la Ley General de la Administración Pública, cuando en este último texto se establece que: "El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos (...)". En consecuencia, de conformidad con los principios estatutarios de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, y la basta jurisprudencia de las Salas Constitucional, Primera y Segunda de la Corte Suprema de Justicia, este Organo Consultor de la Administración Pública concluye que existe suficiente sustento jurídico para que en situaciones como la apuntada en su consulta, se apliquen los parámetros del Estatuto del Servicio Civil; y no, los parámetros del Código de Trabajo, que en aquélla época, le tocó aplicar a la Administración Pública, cuando no existían los citados artículos constitucionales, según se subrayó en el acápite anterior, y que vale repetir, lo que se dijo en el mencionado Voto Nº 1696-9. (...).

En síntesis, ha quedado bien evidenciado de todo lo expuesto, el amplio material jurídico que existe en nuestro medio, a efecto de que la Administración Pública cumpla, debidamente, con el mandato del artículo 112.1 de la Ley General de alusión; siendo que lo planteado en su oficio, debe, por consiguiente, solucionarse, recurriendo a los principios del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, ya que el descenso de un cargo en propiedad, no podría indemnizársele al afectado, con las normas que atañen a los despidos puros y simples; tal es el caso del inciso a) del artículo 78 de la referida Convención Colectiva, en donde incluso se pone un tope de veinticinco años para el pago del auxilio de cesantía "al concluir todo contrato de trabajo por despido con responsabilidad patronal

."De ahí que, los funcionarios de la Institución bajo su responsabilidad, que fueron descendidos de sus puestos ocupados en "propiedad" tienen derecho a percibir una especial indemnización proporcional al monto de la reducción que sufrieron sus salarios. Para tal efecto entonces, se debe tomar en cuenta, todo el tiempo laborado, de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados(10), con el último salario devengado por el servidor, al momento de la supresión del empleo. Dentro de ese mismo contexto legal, se desarrolla, específicamente, el inciso c) del artículo 111 del Reglamento al Estatuto de cita, que en lo que atañe, prescribe: " ...Si la ubicación del servidor no fuera posible dentro del lapso de los seis meses estipulados y el servidor no aceptare la reasignación descendente, éste cesará en sus funciones y se procederá al pago de la indemnización indicada en el artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil. En el caso de que el servidor acepte la reasignación, tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicio al Estado y que será proporcional al monto de la reducción que sufre su salario." (Dictamen Nº C-143-99 de 13 de julio de 1999. Págs. 16, 17, 18, 23, 24, 25). (El resaltado es del original).

De acuerdo con lo antes transcrito, resulta claro que en aquellas situaciones en la que no existe norma, o si la que existe es omisa u oscura, es jurídicamente procedente aplicar los parámetros del Estatuto de Servicio Civil. De allí que, siguiendo esta línea de pensamiento, es posible también afirmar que ante la ausencia de disposición específica que regule situaciones como la apuntada en la consulta, referida a la posibilidad de compensar experiencia por requisitos académicos, excepto cuando se trate de grado de bachiller o licenciatura universitaria, se aplique lo que sobre ese particular disponen las resoluciones que emite la Dirección General de Servicio Civil, con fundamento en el artículo 13 del Estatuto. Ello es así, por cuanto se trata de normativa de orden administrativo, mediante la cual se establecen los procedimientos e instrumentos técnicos necesarios para una mejor y más eficiente administración del personal del Estado, a la cual, desde luego, no le son ajenos los referidos principios generales del Servicio Civil y, como tales, encuentran lugar en la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo (artículo 6º de la Ley General de la Administración Pública). 

Finalmente, es importante agregar algunas consideraciones sobre la legislación que cabe observar en el ámbito del empleo público. Lo anterior debido a que, según los términos y conclusiones a las que llegó la Asesoría Legal de esa institución, contenidas en el Oficio Nº A.J.705-2000 de 8 de noviembre de 2000, no se advierte observancia alguna a las normas y principios que operan en el régimen de empleo público, que como es sabido, resultan diferentes y hasta contrapuestos al Derecho Laboral común. Acerca de dicha temática, este Despacho, en otras ocasiones ha recopilado y comentado el criterio que sobre ese particular ha expuesto la Sala Constitucional y Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que en lo que interesa dicen:

"En relación con las interrogantes que anteceden, ciertamente debe reconocerse que el Derecho Laboral es un Derecho de clase, es decir, un derecho protector de los trabajadores. Por ello, no es de extrañar la existencia de ciertos postulados básicos de obligatoria presencia en la labor interpretativa de este Derecho; nos referimos al principio "indubio pro operario", como manifestación general de protección en favor del trabajador (aplicación de la norma más favorable, de la condición más beneficiosa y la del sentido de la norma más benévolo).

Sin embargo, es lo cierto también que en la función pública opera un régimen de empleo público, diferente del derecho laboral común, con peculiaridades propias y hasta contrapuestas al régimen laboral de empresa privada. En nuestro medio, este Derecho de la función pública ha venido fortaleciéndose no sólo a nivel legal (art. 112 de la Ley General de la Administración Pública entre otros), sino también a través de la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales, como es el caso de algunos fallos dictados por la Sala Segunda y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En este sentido, resulta de interés citar una sentencia de la Sala Segunda, que en lo que interesa dice:

"Por consiguiente, y en relación con los argumentos esgrimidos por el distinguido Profesional que actúa como apoderado especial judicial del recurrente, en torno a los principios de la norma más favorable, irrenunciabilidad de derechos y contenido mínimo más beneficiosos, entre otros, precisa señalar que éstos, al igual que los preceptos del Código de Trabajo, si bien se imponen en el sector privado, no es dable aplicarlos íntegramente en tratándose de relaciones entre el Estado y sus servidores, pues en tal evento, son las disposiciones administrativas correspondientes, las que figuran como fuente de derecho principal". (SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nº 135 de las 9:30 hrs. de 30 de agosto de 1989).

Años después, fue la Sala Constitucional mediante el Voto Nº 1696-92 de las 15:30 hrs. de 23 de agosto de 1992, la que precisó que en las relaciones de empleo público la situación es diferente que cuando se trata de relaciones en el ámbito del sector privado, por lo que en el primero de dichos sectores irremediablemente deben atenderse normas y principios propios del derecho público. En esta dirección el citado tribunal constitucional expresó:

"Este vacío, sin embargo, no autoriza utilizar mecanismos previstos para una relación privada, a una relación de empleo público que se debe regir por principios propios y diferentes.

VIII. No duda la Sala en señalar la existencia de un distinto ordenamiento jurídico a partir de 1949, no obstante que en muchos temas se dio reiteración de lo que la fecha había venido rigiendo, porque a pesar de la parca redacción del artículo 191 y del Transitorio al artículo 140, inciso 2), ambos de la Constitución Política, el examen de las discusiones de esas normas nos permiten establecer que existe un mandato y no simple recomendación para aplicar a esa relación de empleo entre la administración pública y sus servidores, criterios propios o especiales. ... pero en todo caso, debe quedar claro que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución lo era para establecer, de alguna forma, un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación de trabajo y no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público. (...). XI en opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate de la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos". (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nº 1696-92 DE LAS 15:30 HRS. DEL 23 DE AGOSTO DE 1992).

Y, más recientemente, por intermedio esta vez de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, se puntualiza en relación con el derecho y principios aplicables al empleo público. Se expuso en esta ocasión, lo siguiente:

"VI.- La sentencia del Tribunal Superior, hizo caso omiso de todo el régimen especial del empleo público, al limitarse a fundamentar su decisión en el principio de supremacía de la realidad, que es propio del derecho laboral privado.- Para la actuación del Estado, incluyendo las relaciones con sus trabajadores –que son estatutarias- debe tenerse presente el Principio de Legalidad, que es el que prima y mediante el cual se le permite al Estado realizar sólo aquello que expresamente le esté permitido; (...). El otro principio, el de supremacía de la realidad obedece, en efecto a situaciones más casuísticas y propias del empleo privado... porque, como ya lo indicamos anteriormente, cuando se encuentra de por medio la Administración Pública los principios cambian y tienen fundamental importancia los que rigen las relaciones estatutarias entre el Estado y los Administradores –empleados funcionarios o genéricamente, servidores públicos- en especial el Principio de Legalidad". (SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Nº 254 de las 9:10 hrs. del 30 de agosto de 1996).

De acuerdo con lo anterior, en tratándose de empleo público, los principios protectores del Derecho Laboral privado ceden ante normas y principios propios de esa relación. Consecuentemente, ante la vigencia de leyes estatutarias (especialmente dictadas para regir las relaciones entre el Estado y sus servidores por mandato constitucional), no es posible acudir a otros cuerpos legales que no sea la ley estatutaria aplicable. Como en la especie es lo cierto que la Dirección General de Migración y Extranjería está dentro del régimen de Servicio Civil, es el Estatuto de Servicio Civil, su reglamento y otras leyes conexas, las que tienen prioridad de aplicación sobre el Código de Trabajo, el que sólo se integra supletoriamente.

Ahora bien, sobre la jerarquía de las normas, es claro que existe una escala descendente, en la cual corresponde el grado superior a la Constitución Política, le siguen los tratados internacionales, luego las leyes y por último los reglamentos y decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes y los de los otros supremos poderes en materia de su competencia. Sin lugar a dudas, debe afirmarse que entre normas de distinto rango jerárquico es aplicable siempre la de carácter superior. Por ello, dicha jerarquía no es posible soslayarla en ningún caso, ni aún bajo pretexto del carácter social que tiene el derecho laboral y sus principios, toda vez que atendiendo a tal jerarquía (pirámide jurídica), las normas de menor importancia deben adecuarse a las de superior jerarquía. Tal orden así establecido es inmanente a todos los ordenamientos jurídicos, pues no podría resultar lógico, ni jurídicamente válido, que disposiciones de inferior jerarquía dejen sin efecto normas dictadas por un poder superior. Nuestro ordenamiento jurídico no es la excepción a ese sistema, y por ello, tal posibilidad (quebrantar la jerarquía de las normas) no la prevé siquiera el Código de Trabajo, a pesar de ser un cuerpo normativo de carácter tutelar y social. Al contrario, del artículo 15 de dicho instrumento legal se desprende el orden de aplicación del ordenamiento laboral, según el cual, en primer término debe acudirse al Código de la materia, luego a sus reglamentos y a sus leyes supletorias o conexas. Si éstas son omisas, entonces se acude a otros medios como los principios generales del Derecho del Trabajo, la equidad, la costumbre, etc.

En el caso del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, ya se mencionó en líneas anteriores que se trata de instrumentos jurídicos dictados especialmente para regular las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores (art. 1º). Más amplio lo dispone la Constitución Política (art. 191) cuando establece que un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos.

En relación con lo expuesto, resulta de importancia transcribir, en lo que interesa, lo expresado por la Sala Constitucional sobre este particular, cuando expuso:

"Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el Estatuto de Servicio Civil, establece en su artículo 51, un orden de prelación para resolver las diversas situaciones que pueden surgir de la relación entre el Estado y sus servidores. Así, debe acudirse en primer término, al propio texto del Estatuto, a su reglamento, a las leyes conexas, y luego, en orden descendente, habrá de acudirse al Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales". ( SALA CONSTITUCIONAL. Nº 4571-97 de las 12:54 hrs. del 1º de agosto de 1997).

Queda claro entonces que únicamente en los casos de ausencia de norma en el Estatuto, su reglamento, y leyes conexas, podrá acudirse a la ley general de orden laboral, sea, al Código de Trabajo.

Consecuentemente, resulta claro además, que en esta materia priva el principio de la ley especial, sea, el Estatuto de Servicio Civil, y con mayor razón cuando, aunque se trata de una ley ordinaria, es lo cierto que su fuente radica en la Constitución Política (art. 191). De allí que, la filosofía y esencia misma del régimen contenido en dicha ley, no es otra cosa que el desarrollo de los principios constitucionales contenidos en los artículos 191 y 192 de la Carta Magna". (Procuraduría General de la República. Oficio Nº C-142-99 de 12 de julio de 1999).

CONCLUSIONES:

    De conformidad con todo lo expuesto, el criterio de este Despacho sobre los puntos consultados es el siguiente:

1. Le resulta ajeno a las competencias de la Procuraduría General de la República, dictaminar la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza, función que le corresponde específicamente a la jurisdicción constitucional. Empero, es nuestra opinión que no existe fundamento jurídico para disponer que la aplicación del Decreto Ejecutivo Nº 28084-H a los casos referidos en la consulta, sea contrario a la normativa constitucional o legal, en lo tocante a la estabilidad en el empleo, al derecho al salario o al principio de igualdad.
2. No resulta jurídicamente procedente a la Administración, desaplicar la normativa establecida en el referido decreto, mientras no haya sido declarada su inconstitucionalidad por la jurisdicción correspondiente. Y, si resultare ilegal, tampoco sería aplicable por ser contrario a la ley.
3. La resolución de la Dirección General de Servicio Civil No. 28084-H, puede ser observada por esa entidad ante la ausencia de disposiciones específicas que regulen situaciones como la apuntada en la consulta, con el fin de adaptar los procedimientos técnicos en materia de administración de personal.

    Al referirse el punto consultado a un proceso de modernización institucional en esa entidad, imposibilita conocer y resolver el fondo de los puntos consultados en los términos de la actividad consultiva, y por ende vinculante de este despacho. Por ello, este estudio se emite como una opinión jurídica y no por vía de un Dictamen vinculante y obligatorio.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

Procurador de Relaciones de Servicio, Sección II

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