C-125-2001

30 de abril del año 2001

 

 Licenciado

Renán Sancho Cubero

Presidente

Junta Directiva General

Banco Crédito Agrícola de Cartago

S. O.

 

Estimado señor:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a la solicitud planteada, según oficio de fecha 4 de diciembre del año 2000, suscrito por su persona.

OBJETO DEL DICTAMEN

    De conformidad con el oficio señalado, se pide a la Procuraduría dictaminar en relación con la situación substanciada en treinta y un expedientes correspondientes a procedimientos administrativos ordinarios seguidos por presuntos pagos en exceso a favor de ex - servidores de ese banco.

    Según se manifiesta en el oficio señalado:

"...

Como requisito previo para declarar la nulidad de los actos administrativos declarativos de derechos, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Junta Directiva General como jerarca de la Institución, solicita por este medio dictamen favorable de la procuraduría General de la República sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."

    Se dictamina mediante este oficio es relación con la situación del señor XXX (expediente Nº27-2000).

I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

    De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO. Al señor XXX se le cesó con motivo de la aplicación del Plan de Reorientación Estratégica y Modernización del Banco.

SEGUNDO. El señor XXX laboró en el banco Crédito Agrícola de Cartago desde el 20 de junio de 1983 hasta el 15 de junio de 1998.

SEGUNDO. Mediante la acción de personal Nº 98-3972, emitida el 14 de junio de 1998, se le pagó al señor Rojas Barrientos lo correspondiente al décimo tercer mes y vacaciones no disfrutadas.

TERCERO. La Auditoría Interna, según el anexo 10 al oficio AOP-264-98, consideró que al señor XXX se le pagó un exceso de ¢42.815.01 (cuarenta y dos mil ochocientos quince colones con un céntimo), por concepto de vacaciones no disfrutadas.

CUARTO. La Auditoría Interna en el anexo dicho afirmó:

"El cálculo de los días del período 97-98 se realizó con base en 11 meses, siendo lo correcto 10 meses. según su fecha de ingreso (6/8/84), indicada en el expediente respectivo. Lo anterior, provocó que se pagara 2.6 días de más equivalentes a la suma de ¢42.815.01"

QUINTO. Dado lo anterior, se instruyó un procedimiento contra el señor XXX, por decisión del señor Gerente General de ese Banco y de conformidad con el oficio Nº GG 0228-99 de 17 de mayo de 1999. Este procedimiento se inició según resolución del Órgano Director dictada a las diez horas del catorce de junio de mil novecientos noventa y nueve.

OCTAVO. La audiencia oral se realizó a las 10:00 horas del 11 de agosto de 1999. El señor XXX no se hizo presente, ni persona alguna que lo representara.

NOVENO. El Órgano Director recomendó, mediante resolución de las 10:00 horas del 20 de septiembre de 1999:

"...

Por tanto

Este Organo Director se permite recomendar que en el caso de que el señorXXX no restituya al Banco la suma que éste canceló de más, se debe acudir a instancias judiciales competentes a fin de procurarse resarcimiento económico respectivo, y por ende debe procederse por parte del Jerarca de la Institución, a dictar el acto correspondiente para que el Banco recupere lo pagado de más y que asciende a la suma de ¢ 42.815.01." (legajo del procedimiento presuntamente anulado).

DÉCIMO. Del expediente remitido se desprende que este primer procedimiento fue anulado. Sin embargo, no constan las razones por la cual habría sido anulado, así como tampoco la presunta resolución con la que se tomó esa decisión.

DÉCIMO PRIMERO. No consta que se le haya notificado al señor XXX la presunta anulación de ese primer procedimiento.

DÉCIMO SEGUNDO. La Junta Directiva General acordó en la sesión Nº7330/2000, celebrada el 31 de enero del 2000, según consta en el artículo 16º del acta respectiva:

"Con fundamento en el informe de fecha 26 de enero del presente año, rendido por la Gerencia General y conocido en esta oportunidad, se acuerda instaurar un procedimiento administrativo contra los ex funcionarios que a continuación se indican, cuyas calidades constan en el referido documento que la Administración ha aportado en esta ocasión: XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX , XXX, XXX, XXX , XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX.

Lo anterior, con el fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago de prestaciones y vacaciones en exceso a dichos señores, que dejaron de laborar en el Banco con motivo de la aplicación del Plan de Reorientación Estratégica y Modernización de esta Entidad.

Por consiguiente se integran dos órganos directores, uno conformado por los señores: Ruth Montoya Rojas, Sonia Gómez Escalante y María Marta Durán Rodríguez y el otro compuesto por los señores: Fabián Ocampo Zamora, Ana Isabel Hurtado Siverio y Carlos Calderón Villalobos,..." (El énfasis es nuestro).

DÉCIMO TERCERO. Mediante resolución dictada a las 15:00 horas del 27 de julio del 2000, en cumplimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva General del Banco Crédito Agrícola de Cartago, el Órgano Director inició de nuevo el procedimiento; resolvió intimar y citar al señor XXX a una audiencia oral y privada en los términos siguientes:

"...Lo anterior obedece a los señalamientos efectuados en la documentación contenida en el anexo número uno del INFORME DE AUDITORIA INTERNA AOP-264-98, referente al siguiente hecho:

HECHO

Que a usted el cálculo de los días del período 97-98 se realizó con base en 11 meses, sino lo correcto 10 meses según la fecha de ingreso(6-8-84) indicada en el expediente respectivo. Lo anterior provocó que se pagara 2.6 días de más, equivalente a la suma de ¢42.815.01"

DÉCIMO CUARTO. Mediante la misma resolución antes indicada se comunica que se adjunta expediente administrativo y se procede a hacer un listado de documentos que se ponen a disposición del señor XXX.

Sin embargo en el expediente remitido a este Despacho no consta que ello se haya ejecutado.

DÉCIMO QUINTO. El día 5 de octubre del año 2000, a las 2:30 horas se inició la audiencia oral y privada antes señalada, sin embargo el señor XXX no se hizo presente, ni persona alguna que lo representara.

DÉCIMO SEXTO. Mediante resolución del 19 de octubre del año 2000, el Órgano Director del Procedimiento consideró y dispuso:

"1...

2.Que mediante acción de personal facilitada por Recursos Humanos el señor XXX recibió la suma de ¢531.235.40 por cancelación de vacaciones, donde van incluidos los ¢42.815.01 pagados de más.

3.Que el día señalado para la comparecencia el señor XXX no se hizo presente, y no justificó su ausencia, motivo por el cual este Órgano Director dejó constancia de ello la cual corre al folio 3, tomo 2 del expediente.

POR TANTO:

Este Órgano Director con fundamento en la documentación que se ha tenido a la vista, y los artículos 252, 315, 308 y 214, siguientes y concordantes con la Ley General de la Administración Pública considera que el acto de pago de ¢42.815.01 de más por concepto de vacaciones al señor XXX es un acto con vicios esenciales en los elementos que lo conforman, dando origen a la nulidad absoluta del acto y en ese sentido se recomienda a al Junta Directiva General declararlo y posteriormente remitirlo a conocimiento de la Procuraduría General de la República conforme lo establece el numeral 173.6 de la Ley General de la República."

DÉCIMO CUARTO. Según consta en el expediente de otro servidor, afectado con el mismo proceso, con motivo de la aplicación del "Plan de Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago" se dirigieron a los servidores de esa entidad bancaria, al menos dos circulares:

a. La contenida en el memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal". Se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago y se puso en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".

b. La circular, también dirigida a: "Todo el personal", sin fecha, con la cual se comunicó, en lo que interesa:

" La Junta Directiva General, en sesión Nº7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:

1. A los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado...."

b. El pago de las prestaciones se hará al momento de cesarse la relación laboral, oportunidad en la que se le cancelarán la totalidad de la cesantía, el preaviso, las vacaciones pendientes de disfrute y la parte proporcional al aguinaldo. (El énfasis es nuestro. Documentos incluidos en el expediente de XXX que no fueron descalificados en forma específica).

II. INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

De previo al análisis de la situación planteada es preciso observar que los documentos que integran el expediente administrativo, en su mayoría, son copias simples y algunos que son esenciales para fundamentar la imputación que hace el Órgano Director no se adjuntaron, tales como: la acción de personal con la cual se reconocieron las prestaciones legales y el soporte documental de la relación laboral misma. Sin embargo, por la forma en que se resuelve procedemos a hacer el análisis con fundamento en ellos.

Se requiere pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos cuestionados. Consecuentemente, la Administración debe cumplir previamente el debido proceso, que en la especie se satisfaría con el procedimiento ordinario.

No obstante, en el expediente remitido a este Despacho se manifiestan omisiones, entre ellas varias de carácter substancial que ciertamente afectan esa garantía.

1. Falta de competencia del órgano que requiere el pronunciamiento

Entre los elementos fundamentales que conforman el debido proceso, de cumplimiento previo al pronunciamiento sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, se encuentra la competencia de los órganos que deben participar en el procedimiento.

Según podemos corroborar en el expediente administrativo, la Junta Directiva ciertamente acordó "instaurar" el procedimiento administrativo e, igualmente nombró al órgano director. Sin embargo, no consta en el expediente que la Junta Directiva haya acordado la solicitud del pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver en este sentido dictamen NºC-166-85, de 22 de julio de 1985).

C. Vicios en la intimación

Mediante resolución dictada a las 10:00 horas del diez de junio del 1999, el Órgano Director al iniciar el primer procedimiento decidió intimar y citar al señor XXX a una audiencia oral y privada.

Sin embargo, la citación se hizo sin el debido cumplimiento de la intimación, así como tampoco del requisito específicamente previsto en el inciso f) del artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública.

Ciertamente, no hubo una comunicación "clara y detallada" de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni de las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

No se le hicieron al señor XXX los "apercibimientos" a que quedaba sujeto "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones...."

Tampoco consta que se haya puesto a disposición del señor XXX todos los documentos que en la resolución citada se indican.

Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente no se puede afirmar que el señor XXX pudiera asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento y, por lo mismo, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales. (Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2736-98, de 1º de abril de 1998.)

Los vicios antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis en los términos siguientes.

III. INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

1. El acto presuntamente viciado

Según la misma literalidad de la consulta, el pronunciamiento que se solicita lo es de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre "...el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."

No obstante, según se desprende del expediente administrativo seguido en relación con la situación del señor XXX, remitido a este Despacho, se reprocha el acto administrativo únicamente en el tanto en que se tomó en consideración un mes de labores que supuestamente no debían tomarse en cuenta, teniendo ello como consecuencia un pago en exceso.

B. La naturaleza absoluta evidente y manifiesta

1. Inexistencia de la nulidad absoluta

Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.

En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:

"...

Artículo 166.-Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

En la especie, según lo podemos notar, no falta en forma total ninguno de los elementos del acto. Según se desprende del expediente administrativo, seguido en relación con la situación remitido a este Despacho, se reprocha el acto administrativo únicamente en el tanto en que, supuestamente, se compensaron días de vacaciones a los cuales el señor XXX no tenía derecho.

2. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocatoria de actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta

Si no se está ante una nulidad absoluta, ello es suficiente para prescindir del examen de las cualidades "evidente" y "manifiesta".

No obstante, es conveniente señalar que, según lo substanciado en autos, el vicio que motivó la apertura del expediente administrativo no es evidente ni manifiesto.

El análisis del instituto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se ha hecho reiteradamente en la Doctrina y en la jurisprudencia administrativa de este órgano. Su naturaleza excepcional no requiere de mayores consideraciones.

De los mismos principios que estructuran la ideología republicana consagrada en el artículo 1º de la Carta Magna y del desarrollo que se hace en la misma, se infiere que la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones de excepción.

Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

El carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:

"...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."

Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortíz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la precisión de los mismos, en los siguientes términos:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.

...

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" . (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2, 5 y 6).

La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

Se desprenden del artículo 173, dentro del contexto ideológico de nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puede ser otro que el determinado por la misma Carta Magna, entre otras consecuencias, que:

. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.

. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.

. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

3. Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto

Ciertamente no se está ante una nulidad absoluta. No obstante, es importante señalar que en todo caso, con fundamento en los autos administrativos, no es posible establecer, ni siquiera en forma indiciaria, la supuesta ausencia de justificación del presunto pago de la compensación. Menos aún podríamos afirmar, con vista al expediente administrativo remitido a este Despacho, que la presunta nulidad es evidente ni manifiesta.

Con la valoración conjunta de esta circunstancia y otros aspectos y elementos del procedimiento, en el caso concreto, no es posible concluir con certeza que existe nulidad absoluta, ni que la misma sea evidente y manifiesta.

Todo ello, además, en forma relacionada con el régimen específico dentro del cual se desarrollaban las relaciones laborales de los servidores del Banco Crédito Agrícola de Cartago, en el momento en que se dio la reestructuración cuyo cese del señor XXX fue una de sus consecuencias.

De lo expuesto se desprende con claridad que la presunta nulidad no es evidente ni manifiesta.

CONCLUSIÓN

Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 39, 41, 191 y 192 de la Constitución Política y 11, 13, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 167, 173, 214 y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente en relación con la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos mediante los cuales se le pago al señor XXX las vacaciones no disfrutadas correspondiente al período 97-98.

Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado, el cual consta de dos tomos. En el número 1, hemos incorporado fotocopias de las dos circulares ya citadas.

Atentamente,

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez              Licda. Clara Villegas Ramírez

PROCURADORA DE HACIENDA         ASISTENTE ABOGADA