C-120-2001

23 de abril del año 2001

 

Licenciado

Renán Sancho Cubero

Presidente

Junta Directiva General

Banco Crédito Agrícola de Cartago

S. O.

 

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a la solicitud planteada, según oficio de fecha 4 de diciembre del año 2000, suscrito por su persona.

OBJETO DEL DICTAMEN

De conformidad con el oficio señalado, se pide a la Procuraduría dictaminar en relación con la situación substanciada en treinta y un expedientes correspondientes a procedimientos administrativos ordinarios seguidos por presuntos pagos en exceso a favor de ex - servidores de ese banco.

Según se manifiesta en el oficio señalado:

"...

Como requisito previo para declarar la nulidad de los actos administrativos declarativos de derechos, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Junta Directiva General como jerarca de la Institución, solicita por este medio dictamen favorable de la Procuraduría General de la República sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."

Se dictamina mediante este pronunciamiento en relación con la situación de la señora XXX (expediente Nº7-2000)

I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO. A la señora XXX se le cesó con un "movimiento" laboral denominado "Movilidad Laboral Obligatoria".

SEGUNDO. Mediante acción de personal Nº98-2563, emitida el 28 de abril de 1998, se le reconoció a la señora XXX un total de veintinueve años para el pago de las prestaciones legales.

TERCERO. Se consideraron para esa suma: 15 años laborados en el sector público (en el Ministerio de Planificación del 1 de junio de 1966 al 15 de mayo de 1974, y en la Casa Presidencial del 16 de mayo de 1974 al 9 de mayo de 1982), más 14 años laborados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago (del 21 de noviembre de 1993 al 04 de mayo 1998).

CUARTO. Sin embargo, según el estudio de la Auditoría Interna, externado mediante el dictamen AOP-264-98, del 29 de octubre de 1998, no procedía el pago de prestaciones por los 15 años trabajados por la señora XXX en el Ministerio de Planificación Nacional y la Presidencia de la República.

QUINTO. La Auditoría Interna consideró, con aplicación del criterio antes señalado, que a la señora XXX se le pagó un exceso de ¢ 7.604.068.09 (siete millones seiscientos cuatro mil sesenta y ocho colones con nueve céntimos), por concepto de prestaciones.

SEXTO. La Auditoría Interna consignó en documento que parece ser anexo del Informe:

"En el expediente se muestra una certificación extendida por la Presidencia de la República, en donde señala que la exfuncionaria dejó de laborar por Reorganización administrativa y de acuerdo a una certificación suministrada por la Directora de Recursos Humanos y capacitación de la Presidencia de la República, se le cancelaron prestaciones legales.

Nótese que no existió continuidad entre el tiempo en Casa Presidencial y en el BCAC.

En el expediente no se ubicó declaración jurada que indicara que la exfuncionaria no había recibido prestaciones legales, al momento de su ingreso al Banco. Sin embargo, al cesar en esa Institución, firmó una declaración jurada señalando que no había recibido prestaciones legales.

Según la Jefatura de Recursos Humanos, se le canceló un total de 29 años(14 en e Banco, más 15 años en Casa Presidencial), siendo lo correcto, únicamente la cancelación de los años de servicio en el Banco (14 años), no así los laborados en Casa Presidencial, ya que fue despedida por Reorganización, es decir, con responsabilidad patronal, por lo que se le canceló prestaciones. Lo anterior provocó que se le pagara 15 años más equivalentes a ¢7.604.068.09 aproximadamente.

Acciones de Personal Nos.98-2563, emitida el 28/4/98, la cual fue revisada por Patricia Zúñiga C. y aprobada por Ana Teresa Brenes Castillo".

SEPTIMO. Dado lo anterior, se instruyó un procedimiento contra la señora XXX, por decisión del señor Gerente General de ese Banco. Procedimiento que se inició según resolución del Órgano Director dictada a las diez horas del cuatro de junio de mil novecientos noventa y nueve.

OCTAVO. La audiencia oral se realizó a las 10:00 horas del 23 de agosto de 1999, sin la asistencia de la señora XXX, por lo cual el Órgano Director advirtió que la notificación se había dado en los siguientes términos:

"...

Que el día 08 de julio de 1999, al ser las 13:55 horas se presentó el suscrito XXX, calidades, cédula XXX empleado bancario, en compañía de los señores XXX N. Cédula XXX, chofer a la casa de la señora XXX, con la finalidad de entregar convocatoria a Procedimiento Ordinario, en el que se dilucidará el supuesto pago de más efectuado a la señora XXX, al momento de cancelarle las prestaciones legales.

No obstante el señora XXX, se negó a recibir el indicado citatorio alegando que ya no laboraba en el Banco Crédito Agrícola de Cartago, por lo que dejamos expresa constancia de la negativa a recibir el referido documento."

NOVENO. El Órgano Director también indicó que a la señora Herra Badilla se le envío por correo certificado la citación. En la página de carátula - sin número de folio- del expediente supuestamente anulado, está engrapada una colilla de correos con el nombre de XXX y con sello con la fecha " 9 de julio de 1999", no obstante no se identifica el contenido del supuesto envío.

DECIMO. El Órgano Director no emitió ningún tipo de análisis ni conclusiones.

DECIMO PRIMERO. No constan las razones por la cual este procedimiento fue anulado, así como tampoco la presunta resolución con la que se tomó esa decisión.

DECIMO SEGUNDO. No consta que se le haya notificado a la señora XXX la presunta anulación de ese primer procedimiento.

DECIMO TERCERO. La Junta Directiva General acordó en la sesión Nº7330/2000, celebrada el 31 de enero del 2000, según consta en el artículo 16º del acta respectiva:

"Con fundamento en el informe de fecha 26 de enero del presente año, rendido por la Gerencia General y conocido en esta oportunidad, se acuerda instaurar un procedimiento administrativo contra los ex funcionarios que a continuación se indican, cuyas calidades constan en el referido documento que la Administración ha aportado en esta ocasión: XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX Y XXX Lo anterior, con el fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago de prestaciones y vacaciones en exceso a dichos señores, que dejaron de laborar en el Banco con motivo de la aplicación del Plan de Reorientación Estratégica y Modernización de esta Entidad.

Por consiguiente se integran dos órganos directores, uno conformado por los señores: Ruth Montoya Rojas, Sonia Gómez Escalante y María Marta Durán Rodríguez y el otro compuesto por los señores: Fabián Ocampo Zamora, Ana Isabel Hurtado Siverio y Carlos Calderón Villalobos,..." (El énfasis es nuestro).

DECIMO CUARTO. Mediante resolución dictada a las 11:00 horas del veintisiete de julio del 2000, en cumplimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva General del Banco Crédito Agrícola de Cartago, el Órgano Director inició de nuevo el procedimiento; resolvió intimar y citar a la señora XXX a una audiencia oral y privada en los términos siguientes:

"Que a usted mediante Acciones de Personal No-98-2563 emitida el 24-4-1988, se le canceló un total de 29 años por concepto de prestaciones legales, al acogerse a la "movilidad laboral obligatoria" a saber 15 años laborados en La Casa Presidencial del período 1 de junio de 1966 al 15 de mayo de 1974, más 14 años trabajados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago, del 21 de noviembre de 1983 al 4 de mayo de 1998. No obstante, señala el anexo del supra citado oficio AOP-264-98 que lo que se le tenía que pagar eran los 14 años laborados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago

Señala la Auditoría Interna que la señora XXX fue cesada de la Casa presidencial por "reorganización", es decir, fue despedida con responsabilidad patronal, por lo que se le canceló prestaciones.

Apunta la Auditoría Interna que el Banco Crédito Agrícola de Cartago supuestamente le pagó de más la suma de ¢7.604.068.09.".

DECIMO QUINTO. Mediante la misma resolución se comunica que se adjunta expediente administrativo y se procede a hacer un listado de documentos que se ponen a disposición de la señora XXX.

Sin embargo en el expediente remitido a este Despacho no consta que ello se ejecutara.

DECIMO SEXTO. El día 23 de setiembre del 2000, a las 09:00 horas se inició la audiencia oral y privada antes señalada, sin embargo la señora XXX ni persona alguna que lo representara se hizo presente.

DECIMO SEPTIMO. Mediante resolución del 19 de octubre del año 2000, el Organo Director del Procedimiento consideró y dispuso, en lo que interesa:

"...

2. Que mediante acción de personal facilitada por Recursos humanos la señora XXX recibió la suma de ¢14.701.186.16, al acogerse a la movilidad laboral obligatoria, donde van incluidos los ¢7.604.068.09 pagados de más.

3.Que mediante nota entregada el 18 de agosto de los corrientes, a las quince horas con treinta y cinco, se le notifica a la señora XXX la apertura del procedimiento ordinario N°7-2000, aportando la documentación correspondiente y fijando fecha, hora y lugar para la comparecencia (ver tomo 2, folios 1,2,3 y 4).

4.Que el día señalado para la comparecencia de la señora Herra Badilla no se hizo presente y no justificó su ausencia, motivo por el cual este Organo Director dejó constancia de ello, la cual corre al folio 5 del expediente.

5. Que la señora XXX mediante declaración jurada y bajo fe de juramento indica no haber recibido prestaciones de ninguna Entidad Pública, pero que según informe de Auditoría existe una certificación de la Casa Presidencial en donde indica que la señora XXX le cancelaron prestaciones.

Sobre el fondo:

El procedimiento para el que fue citado la señora XXX tiene como fin encontrar la verdad real de los hechos, conforme a las normas y principios procesales que regula el debido proceso de acuerdo a lo estipulado por los artículos 308 y 214 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública y la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional. Del expediente que nos fue suministrado, el Organo Director encuentra que el acto administrativo del pago de prestaciones a la señora XXX está totalmente viciado, darse una irregularidad de fondo promovido, al parecer intencionalmente por la señora XXX, quien declara bajo fe de juramento no haber al recibido prestaciones en otras entidades Públicas, haciendo incurrir en un error de fondo al Banco, quien le calcula el monto de las prestaciones incluyendo 15 años laborados para la Casa Presidencial, Institución ésta que ya le había pagado sus prestaciones, además de que no se dio continuidad. Según la misma documentación, el pago de más fue por la suma de ¢7.604.068.09.

El Órgano Director considera que no solo se dio la nulidad del acto, sino que la conducta de la señora XXX es ilícita al manifestar bajo fe de juramento el no haber recibido pago de prestaciones de ninguna Institución pública, hecho éste que por su naturaleza de la ilicitud que conlleva, quedará a juicio de los Órganos Directores que tomen la decisión final quienes podrían optar por el trámite penal.

POR TANTO

De conformidad con lo establecido por los artículos 252 y 315 de la Ley, y con sustento en el expediente que se nos ha facilitado procedemos a hacer las recomendaciones para la Junta Directiva Genera para el respectivo acto final, en el sentido de que el acto de pago de prestaciones a la señora XXX debe declararse la nulidad absoluta, por las razones antes explicadas. También se recomienda que de conformidad con lo establecido por el art. 173.6 de la misma Ley, que el presente asunto debe someterse a conocimiento de la Procuraduría General de la República." (El énfasis con el subrayado es nuestro).

DECIMO OCTAVO. No consta en el expediente la certificación extendida por la Presidencia de la República ni la certificación extendida por la Dirección de Recursos Humanos y Capacitación de la Presidencia de la República, a las que hace referencia el Informe de Auditoría Interna.

DECIMO NOVENO. Consta a folio 6 del tomo 2 del expediente declaración jurada de la señora XXX, mediante la cual declaró no haber recibido prestaciones legales de ninguna institución pública.

VIGESIMO. Según consta en el expediente de otro servidor, afectado con el mismo proceso, con motivo de la aplicación del "Plan de Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago" se dirigieron a los servidores de esa entidad bancaria, al menos dos circulares:

a. La contenida en el memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal". Se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago y se puso en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".

b. La circular, también dirigida a: "Todo el personal", sin fecha, con la cual se comunicó en lo que interesa:

"La Junta Directiva General, en sesión Nº 7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:

1. A los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado.

1. El pago de las prestaciones se hará al momento de cesarse la relación laboral, oportunidad en la que se le cancelarán la totalidad de la cesantía, el preaviso, las vacaciones pendientes de disfrute y la parte proporcional de aguinaldo.
2. El cálculo para el pago del preaviso se efectuará con base en el promedio devengado durante los últimos seis meses. Los demás extremos se calcularán de la misma forma que se indicó para el programa de movilidad voluntaria.

..." (El énfasis es nuestro. Documentos incluidos en el expediente de XXX que no fueron descalificados en forma específica).

II. INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO

De previo al análisis de la situación planteada es preciso observar que los documentos que integran el expediente administrativo en su mayoría son copias simples. Sin embargo, por la forma en que se resuelve procedemos a hacer el análisis con fundamento en ellos.

Se requiere pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos cuestionados. Consecuentemente, la Administración debe cumplir previamente el debido proceso, que en la especie se satisfaría con el procedimiento ordinario.

No obstante, en el expediente remitido a este Despacho se manifiestan omisiones, entre ellas varias de carácter substancial que ciertamente afectan esa garantía.

1. Falta de competencia del órgano que requiere el pronunciamiento

Entre los elementos fundamentales que conforman el debido proceso, de cumplimiento previo al pronunciamiento sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, se encuentra la competencia de los órganos que deben participar en el procedimiento.

Según podemos corroborar en el expediente administrativo, la Junta Directiva ciertamente acordó "instaurar" el procedimiento administrativo e, igualmente nombró al órgano director. Sin embargo, no consta en el expediente que la Junta Directiva haya acordado la solicitud del pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver en este sentido dictamen NºC-166-85, de 22 de julio de 1985).

B. Vicios en la intimación.

Mediante resolución dictada a las 11:15 horas del veintisiete de julio del 2000, el Órgano Director inició de nuevo el procedimiento y decidió intimar y citar a la señora XXX una audiencia oral y privada.

Sin embargo, la citación se hizo sin el debido cumplimiento de la intimación, así como tampoco del requisito específicamente previsto en el inciso f) del artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública.

Ciertamente, no hubo una comunicación "clara y detallada" de los reproches de legalidad que se le hacen al acto cuya anulación se pretende, ni de las consecuencias de la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

No se le hicieron a la señora XXX los "apercibimientos" a que quedaba sujeta "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones...."

Tampoco consta con certeza que se haya puesto a disposición de la señora Herra Badilla todos los documentos que en la resolución citada se indican.

Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente no se puede afirmar que la señora XXX pudiera asumir la verdadera trascendencia de este procedimiento y, por lo mismo, el objeto real sobre el cual debía ejercer su defensa, de conformidad con las garantías constitucionales.( Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional, números: 211-95, de 11 de enero de 1995; 2526 -95, del 17 de mayo de 1995; 4557, del 16 de agosto de 1995; 416-95, de 20 de enero de 1995 y 2371-98, de 1º de abril de 1998).

Los vicios antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis en los términos siguientes.

C. Lesión de la legalidad del debido proceso

No es unánime el criterio sobre el carácter imperativo de la emisión de una recomendación o resolución similar por el órgano director del procedimiento ordinario. Sin embargo, aun cuando dicho acto no tuviera tal naturaleza, ello no implica que mediante la misma se pueda omitir el cumplimiento del Debido Proceso, específicamente en este caso, la legalidad del mismo proceso.

En la especie notamos, entre otros aspectos que, mediante la resolución dictada el 19 de octubre del año 2000, el Órgano Director del Procedimiento consideró, en lo que interesa:

"...

el Órgano Director encuentra que el acto administrativo del pago de prestaciones a la señora XXX está totalmente viciado, al darse una irregularidad de fondo promovido, al parecer intencionalmente por la señora XXX...

El Órgano Director considera que no solo se dio la nulidad del acto, sino que la conducta de la señora XXX es ilícita al manifestar bajo fe de juramento el no haber recibido pago de prestaciones de ninguna Institución pública, hecho éste que por su naturaleza de la ilicitud que conlleva, quedará a juicio de los Órganos Directores que tomen la decisión final quienes podrían optar por el trámite penal.

..." (El énfasis con el subrayado es nuestro).

Sin embargo, la presunta certificación sobre un supuesto recibo de prestaciones por un período anterior, sobre la cual se fundamenta la consideración de que la declaración bajo juramento es ilícita, no consta en los autos. No puede concluirse con base en la presunción de su existencia ningún juicio, si se cumple con la observancia del derecho al debido proceso substantivo.

.

En todo caso, ello no cambiaría la naturaleza de la nulidad cuyo examen se pretende mediante esta solicitud, sin perjuicio de lo que el Banco decida gestionar en la vía correspondiente, en relación específica con el acto del juramento, si pudiera acreditar el supuesto pago antes aludido.

III. INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

1. El acto presuntamente viciado

Según la misma literalidad de la consulta, el pronunciamiento que se solicita lo es de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre "...el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."

No obstante, según se desprende del expediente administrativo seguido en relación con la situación de la señora XXX y remitido a este Despacho, se reprochan los actos administrativos únicamente en el tanto en que se tomaron en consideración años de servicio que supuestamente no debían considerarse teniendo ello como consecuencia un pago en exceso.

B. La naturaleza absoluta evidente y manifiesta

1. Inexistencia de la nulidad absoluta

Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.

En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:

"...

Artículo 166: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

En la especie, según lo podemos notar no falta en forma total ninguno de los elementos del acto. El vicio que se afirma por la Administración es una imperfección del contenido en el tanto en que, de conformidad con el criterio del Auditor y de la Administración misma hubo una mala valoración del presupuesto que definió el monto de las prestaciones.

2. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocatoria de actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta

Si no se está ante una nulidad absoluta, ello es suficiente para rescindir del examen de las cualidades "evidente" y "manifiesta".

No obstante, es conveniente señalar que, según lo substanciado en autos, el vicio que motivó la apertura del expediente administrativo no es evidente ni manifiesto.

El análisis del instituto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se ha hecho reiteradamente en la Doctrina y en la jurisprudencia administrativa de este órgano. Su naturaleza excepcional no requiere de mayores consideraciones.

De los mismos principios que estructuran la ideología republicana consagrada en el artículo 1º de la Carta Magna y del desarrollo que se hace en la misma, se infiere que la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones de excepción.

Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.

El carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:

"...

6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.

Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."

Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortíz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la precisión de los mismos, en los siguientes términos:

"…

El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.

...

...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente…

…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2, 5 y 6).

La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:

"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).

"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).

Se desprenden del artículo 173, dentro del contexto ideológico de nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puede ser otro que el determinado por la misma Carta Magna, entre otras consecuencias, que:

. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.

. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma, sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.

. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.

3. Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto

Ciertamente no se está ante una nulidad absoluta. No obstante, es importante señalar que en todo caso tampoco la nulidad es evidente ni manifiesta.

En efecto, según podemos corroborar, tanto en el legajo que corresponde a este procedimiento administrativo como al primero (que fue anulado pero que aparentemente se mantiene como parte del expediente administrativo), la señora XXX fue cesada con oportunidad de la ejecución de y dentro de un plan de "movilidad laboral obligatoria". Mediante la valoración conjunta de esta circunstancia y otros aspectos y elementos del procedimiento en el caso concreto no es posible concluir con certeza que existe nulidad absoluta, ni que la misma sea evidente y manifiesta.

Así, entre otras circunstancias, debe valorarse que:

a. Con memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal", se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago, donde se ponía en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".

b. Mediante circular dirigida a: "Todo el personal", cuya fecha no se consigna, se comunicó, en lo que interesa:

"La Junta Directiva General, en sesión Nº 7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:

1. A los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado.
2. El pago de las prestaciones se hará al momento de cesarse la relación laboral, oportunidad en la que se le cancelarán la totalidad de la cesantía, el preaviso, las vacaciones pendientes de disfrute y la parte proporcional de aguinaldo.
3. El cálculo para el pago del preaviso se efectuará con base en el promedio devengado durante los últimos seis meses. Los demás extremos se calcularán de la misma forma que se indicó para el programa de movilidad voluntaria.

..." (El énfasis es nuestro).

c. Que, mediante el informe contenido en el oficio Nº AOP-51-99, la Auditoría Interna indicó:

"..."En el expediente se muestra una certificación extendida por la Presidencia de la República, en donde señala que la exfuncionaria dejó de laborar por Reorganización administrativa y de acuerdo a una certificación suministrada por la Directora de Recursos Humanos y capacitación de la Presidencia de la República, se le cancelaron prestaciones legales.

Nótese que no existió continuidad entre el tiempo en Casa Presidencial y en el BCAC.

En el expediente no se ubicó declaración jurada que indicara que la exfuncionaria no había recibido prestaciones legales, al momento de su ingreso al Banco. Sin embargo, al cesar en esa Institución, firmó una declaración jurada señalando que no había recibido prestaciones legales.

Según la Jefatura de Recursos Humanos, se le canceló un total de 29 años(14 en e Banco, más 15 años en Casa Presidencial), siendo lo correcto, únicamente la cancelación de los años de servicio en el Banco ( 14 años), no así los laborados en Casa Presidencial, ya que fue despedida por Reorganización , es decir, con responsabilidad patronal, por lo que se le canceló prestaciones. Lo anterior provocó que se le pagara 15 años más equivalentes a ¢7.604.068.09 aproximadamente.

Acciones de Personal Nos.98-2563, emitida el 28/4/98, la cual fue revisada por Patricia Zúñiga C. y aprobada por Ana Teresa Brenes Castillo".

De tal manera, se requeriría un análisis para determinar la posibilidad de la aplicación en el caso concreto del artículo 37 del Estatuto Civil, uno de los fundamentos de la circular sin fecha que ya se mencionó; artículo con el que se dispone, en lo que interesa:

"...

De los derechos y deberes

Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta

ley gozarán de los siguientes derechos:

a) No podrán se despedidos de sus cargos a menos que incurran en causal de despido, según lo establece el Código de Trabajo, o por reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de esta ley.

...

f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados..."

Igualmente, habría que proceder al análisis de la situación dentro del ámbito de la reiterada jurisprudencia constitucional en relación con las obligaciones del Estado y los derechos de las personas en la aplicación de los planes de movilidad laboral. (Entre otras sentencias, pueden analizarse las números: 5676-95, de las 15:09 horas del 18 de octubre de 1995; 6241-95, de las 17:00 horas del 15 de noviembre de 1995; 6776-95, de las 16:03 horas del 12 de diciembre de 1995; 6780-95, de las 16:15 horas del 12 de diciembre de 1995; 6781-95, de las 16:18 horas del 12 de diciembre de 1995; 6842-95 de las 9:03 horas del 15 de diciembre de 1995 y 0007-96, de las 15:12 horas del 3 de enero de 1996).

Todo ello, además, en forma relacionado con el régimen específico dentro del cual se desarrollaban las relaciones laborales de los servidores del Banco Crédito Agrícola de Cartago en el momento en que se dio la reestructuración cuyo cese de la señora XXX fue una de sus consecuencias.

De lo expuesto se desprende con claridad que la presunta nulidad no es evidente ni manifiesta.

CONCLUSIÓN

Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 39, 41, 191 y 192de la Constitución Política y 11, 13, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 167, 173, 214 y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente en relación con la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos mediante los cuales se le reconoció a la señora XXX el pago de prestaciones por veintinueve años de servicio.

Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado, el cual consta de dos tomos. En el número 1, hemos incorporado fotocopias de las dos circulares ya citadas.

Atentamente,

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez                  Licda. Clara Villegas Ramírez

PROCURADORA DE HACIENDA                    ASISTENTE ABOGADA