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Texto Dictamen 015
 
  Dictamen : 015 del 19/01/2001   

C-015-2001


19 de enero del año 2001


 


Licenciado


Renán Sancho Cubero


Presidente


Junta Directiva General


Banco Crédito Agrícola de Cartago


S. O.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a la solicitud planteada, según oficio de fecha 4 de diciembre del mismo año, suscrito por su persona.


OBJETO DEL DICTAMEN


De conformidad con el oficio señalado, se pide a la Procuraduría dictaminar en relación con la situación substanciada en treinta y un expedientes correspondientes a procedimientos administrativos ordinarios seguidos por presuntos pagos en exceso a favor de ex - servidores de ese banco.


Según se manifiesta en el oficio señalado:


"...


Como requisito previo para declarar la nulidad de los actos administrativos declarativos de derechos, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Junta Directiva General como jerarca de la Institución, solicita por este medio dictamen favorable de la Procuraduría General de la República sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."


Se dictamina mediante este pronunciamiento en relación con la situación del señor XXX.


I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS


De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:


PRIMERO. Al señor XXX se le cesó con un "movimiento" laboral denominado "Movilidad Laboral Obligatoria".


SEGUNDO. Mediante acciones de personal números 98-5748 y 5912, emitidas el 20 y 27 de agosto de 1998, respectivamente, se le reconoció al señor XXX un total de treinta años para el pago de las prestaciones legales.


TERCERO. Se consideraron para esa suma: nueve años laborados en el Ministerio de Seguridad Pública y veintiún años trabajados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago (del 2 de enero de 1978 al 24 de agosto de 1998).


En la acción de personal Nº98-5748 se consignó, como "nota": "Tiene un reconocimiento de nueve (9) anualidades M.S.P.".


CUARTO. Sin embargo, según el estudio de la Auditoría Interna, externado mediante el dictamen AOP-264-98, del 29 de octubre de 1998 y complementado con el informe del mismo órgano rendido en el oficio NºAOP-51/99, no procedía el pago de prestaciones por cuatro años de los nueve trabajados por el señor XXX en el Ministerio de Seguridad Pública.


QUINTO. La Auditoría Interna determinó, con aplicación del criterio antes señalado, que al señor XXX se le pagó un exceso de ¢778.066.82 (setecientos setenta y ocho mil sesenta y seis colones con ochenta y dos céntimos), por concepto de prestaciones.


SEXTO. La Auditoría Interna consignó en documento que parece ser anexo del Informe:


"Según constancia extendida en el Ministerio de Seguridad Pública, el ex - funcionario fue cesado de sus funciones "por reorganización de personal", sin que conste "...resolución de pago de prestaciones legales u otros".


En el expediente no se ubicó declaración jurada que indicara que el ex - funcionario no había recibido prestaciones legales en otra institución pública al momento de su ingreso al banco.


Se le reconocieron y cancelaron 30 años (21 años en el Banco, 9 años en el Ministerio de Seguridad Pública, de los cuales solo de 5 años se evidencia sustento para su pago, sin que se haya podido determinar a qué corresponden los restantes 4 pagados.


Con base en la información disponible se determinó que al señor XXX se le debió haber cancelado solo 26 años, en el caso de que le hubiesen sido canceladas las prestaciones legales por el tiempo laborado en el Banco y en el Ministerio de Seguridad Pública (por 5 años) lo que implicaría un pago en exceso de 4 años, equivalentes a ¢778.066.82 aproximadamente.


Acciones de Personal Nos.98-5748 y 5912, emitidas el 27/8/8, las cuales fueron revisadas por Laura Bianchini G., Miriam Calvo D. Y aprobadas por Patricia Zúñiga C."


SEPTIMO. Dado lo anterior, se instruyó un procedimiento contra el señor XXX, por decisión del señor Gerente General de ese Banco. Procedimiento que se inició según resolución del Órgano Director dictada a las nueve horas del ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve.


OCTAVO. La audiencia oral se realizó a las 11:00 horas del 30 de julio de 1999. En ella el representante legal del señor XXX ofreció como prueba una certificación emitida por el Ministerio de Justicia y Gracia, según la cual el señor XXX laboró para ese reparto administrativo desde el 29 de septiembre de 1967 hasta el 1º de agosto de 1972. (folio 3 fte., del legajo correspondiente al procedimiento anulado)


NOVENO. En la certificación antes mencionada se consigna como motivo del cese: "...de conformidad con el artículo 81 del Código de Trabajo...". Igualmente se consigna que no se le pagaron prestaciones.


DECIMO. El Organo Director concluyó y recomendó, mediante resolución de las 10:00 horas del 20 de septiembre de 1999:


"...


De conformidad con lo expuesto este Organo Director concluye que no se ofreció prueba válida, legítima o eficaz que desvirtuara lo apuntado por la Auditoría Interna. Por lo que estimamos que por ese pago de más que señala la Auditoría Interna se efectuó y el cual se le estipuló en el citatorio del Procedimiento, la Hacienda Pública se vio perjudicada en un monto de ¢778,066.82.


Por tanto


Este Organo Director se permite recomendar que en el caso de que el señor XXX no restituya al Banco la suma que éste canceló de más, se debe acudir a instancias judiciales competentes a fin de procurarse resarcimiento económico respectivo, y por ende debe procederse por parte del Jerarca de la Institución , a dictar el acto correspondiente para que el Banco recupere lo pagado de más y que asciende a la suma de ¢778.066.82.


..." . (legajo del procedimiento presuntamente anulado).


No se hizo ningún pronunciamiento en cuanto a la certificación emitida por el Ministerio de Justicia.


DECIMO. No constan las razones por la cual este procedimiento fue anulado, así como tampoco la presunta resolución con la que se tomó esa decisión.


DECIMO PRIMERO. No consta que se le haya notificado al señor XXX la presunta anulación de ese primer procedimiento.


DECIMO SEGUNDO. La Junta Directiva General acordó en la sesión Nº7330/2000, celebrada el 31 de enero del 2000, según consta en el artículo 16º del acta respectiva:


"Con fundamento en el informe de fecha 26 de enero del presente año, rendido por la Gerencia General y conocido en esta oportunidad, se acuerda instaurar un procedimiento administrativo contra los ex funcionarios que a continuación se indican, cuyas calidades constan en el referido documento que la Administración ha aportado en esta ocasión: XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX XXX , XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX.


Lo anterior, con el fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago de prestaciones y vacaciones en exceso a dichos señores, que dejaron de laborar en el Banco con motivo de la aplicación del Plan de Reorientación Estratégica y Modernización de esta Entidad.


Por consiguiente se integran dos órganos directores, uno conformado por los señores: Ruth Montoya Rojas, Sonia Gómez Escalante y María Marta Durán Rodríguez y el otro compuesto por los señores: Fabián Ocampo Zamora, Ana Isabel Hurtado Siverio y Carlos Calderón Villalobos,..." (El énfasis es nuestro).


DECIMO TERCERO. La Junta Directiva General acordó en la sesión Nº7372/2000, celebrada el 18 de septiembre del año 2000, según consta en el artículo 10º del acta respectiva:


"Se dispone nombrar a los señores Adrián Leitón Z., y Lino Castillo A., para que en sustitución de la Licda. Ruth Montoya R., y de la señorita Ma. Marta Durán R., y conjuntamente con la Licda. Sonia Gómez E, integren uno de los órganos directores que se abocarán al conocimiento e instrucción de los procedimientos administrativos que se acordó instaurar en sesión Nº7330/2000, artículo 16º, celebrada el 31 de enero del 2000, con fundamento en el informe presentado por la Gerencia General en la sesión últimamente citada, en contra de los ex funcionarios que a continuación se indican, cuyas calidades constan en el referido documento que la Administración aportó: José Angel Fonseca Solís...


Lo anterior, con el fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago de prestaciones y vacaciones en exceso a dichos señores, que dejaron de laborar en el Banco con motivo de la aplicación del Plan de Reorientación Estratégica y Modernización de esta Entidad. En consecuencia, desarróllese el debido proceso...". .


DECIMO CUARTO. Mediante resolución dictada a las 12:30 horas del veintisiete de julio del 2000, en cumplimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva General del Banco Crédito Agrícola de Cartago, el Órgano Director inició de nuevo el procedimiento; resolvió intimar y citar al señor XXX a una audiencia oral y privada en los términos siguientes:


"Que a usted mediante Acciones de Personal No-5748 y No. 98-5912 y 5912 emitidas el 27 de agosto de 1998, se le canceló un total de 30 años por concepto de prestaciones legales, al acogerse a la "movilidad laboral obligatoria" a saber 9 años en el Ministerio de Seguridad Pública y 21 años laborados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago (del 2 de enero de 1978 al 24 de agosto de 1998) no obstante, señala el anexo del supracitado oficio AOP-51-99 que lo que se le tenía que pagar eran los 21 años laborados en el Banco Crédito Agrícola de Cartago más 5 años laborados en el Ministerio de Seguridad Pública.


Señala la Auditoría Interna que al terminar la relación laboral del señor XXX con el Ministerio de Seguridad Pública se le pagó prestaciones sobre 4 años.


Apunta la Auditoría Interna que el Banco Crédito Agrícola de Cartago supuestamente le pagó de más la suma de ¢778.066.82.


..."


DECIMO QUINTO. Mediante la misma resolución antes indicada se comunica que se adjunta expediente administrativo y se procede a hacer un listado de documentos que se ponen a disposición del señor XXX.


Sin embargo en el expediente remitido a este Despacho no consta que ello se ejecutara.


DECIMO SEXTO. No consta que el señor XXX haya sido citado en forma personal. Aparece en el expediente una firma ilegible sin indicarse además que corresponde a recibido alguno, así como tampoco a quien corresponde la misma.


DECIMO SEPTIMO. El día 26 de septiembre del 2000, a las 13:00 horas se inició la audiencia oral y privada antes señalada, sin embargo el señor XXX ni persona alguna que lo representara se hizo presente.


DECIMO OCTAVO. En el acta correspondiente a dicha diligencia se consignó:


"...


Habiendo transcurrido treinta minutos después de la hora señalada el señor XXX, no se ha hecho presente y no justificó su ausencia, pese a que en el folio 1 del expediente consta que él recibió la documentación.


... "


DECIMO NOVENO. Mediante resolución del 17 de octubre del año 2000, el Órgano Director del Procedimiento consideró y dispuso:


"...


Que el fin del Procedimiento es la búsqueda y verificación de la verdad real de los hechos conforme a las normas y principios procesales que regulan el Debido Proceso, contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 214 y siguientes de esa misma Ley.


Que el día señalado para la comparecencia, el señorXXX no se hizo presente y no justificó su ausencia, motivo por el cual este Organo Director dejó constancia de ello, la cual corre en el tomo II del expediente.


Que de conformidad con lo establecido en el artículo 252 de la Ley General de la Administración Pública en armonía con el numeral 315 de ese Cuerpo Legal, al no comparecer el señor XXX el día que fue citado sin que justificara debidamente su ausencia, este Órgano procede a dar la recomendación con los elementos de juicio existentes.


Que no consta ni se aportó prueba legítima, admisible o eficaz que desvirtúe lo apuntado por la Auditoría Interna en el sentido de que al señor XXX se le pagaron cuatro años de prestaciones por servicios al Ministerio de Seguridad Pública, por lo cual no procedía el pago de esos años. Por lo anterior, este Órgano Director estima que por esa cancelación que se efectuó de más, la Hacienda Pública se vio perjudicada en un monto de ¢778.066.82.


POR TANTO


Este Órgano Director se permite recomendar que se declare nulo el acto administrativo que ordenó el pago de las prestaciones legales del señor XXX, al violentarse el fin y el objeto del mismo. Entonces, en caso de que el señor XXX no restituya al Banco la suma que éste le canceló de más, se debe acudir a las instancias judiciales competentes a fin de procurarse el resarcimiento económico respectivo.


Por ende debe procederse por parte de la Junta Directiva General a dictar el acto correspondiente para que el banco recupere lo pagado de más y que asciende a la suma de ¢778.066.82 .


..."


 


II. INCUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO


De previo al análisis de la situación planteada es preciso observar que los documentos que integran el expediente administrativo en su mayoría son copias simples. Sin embargo, por la forma en que se resuelve procedemos a hacer el análisis con fundamento en ellos.


Se requiere pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la eventual declaratoria de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos cuestionados. Consecuentemente, la Administración debe cumplir previamente el debido proceso, que en la especie se satisfaría con el procedimiento ordinario.


No obstante, en el expediente remitido a este Despacho se manifiestan omisiones, entre ellas varias de carácter substancial que ciertamente afectan esa garantía.


  1. Falta de competencia del órgano que requiere el pronunciamiento

Entre los elementos fundamentales que conforman el debido proceso, de cumplimiento previo al pronunciamiento sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, se encuentra la competencia de los órganos que deben participar en el procedimiento.


Según podemos corroborar en el expediente administrativo, la Junta Directiva ciertamente acordó "instaurar" el procedimiento administrativo e, igualmente nombró al órgano director. Sin embargo, no consta en el expediente que la Junta Directiva haya acordado la solicitud del pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver en este sentido dictamen NºC-166-85, de 22 de julio de 1985).


 


 


B. Vicios en la intimación. Omisión de la citación en forma personal


1. Mediante resolución dictada a las 12:30 horas del veintisiete de julio del 2000, el Órgano Director inició de nuevo el procedimiento y decidió intimar y citar al señor XXX a una audiencia oral y privada.


Sin embargo, la citación se hizo sin el debido cumplimiento del requisito previsto en el inciso f) del artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública.


Ciertamente, no se le hicieron al señor XXX los "apercibimientos" a que quedaba sujeto "...caso de omisión, con indicación clara de la naturaleza y medida de las sanciones...."


2. Pero, además, no consta el señor XXX haya sido citado en forma personal. Según se puede corroborar en el folio 1 fte.. del legajo que corresponde al segundo procedimiento. Allí se consigna una firma ilegible sin indicarse a quien corresponde la misma ni tampoco que es lo que supuestamente se habría notificado.


Por lo demás, aunque la firma antes referida es similar a la que consta en el folio 1 fte., del legajo que corresponde al primer procedimiento (el presuntamente anulado), no se puede afirmar con certeza, tampoco, que esa corresponda a la del señor XXX, ya que también es ilegible, aunque dicho señor sí se hizo presente en el lugar y la fecha que allí se indican (dentro del procedimiento presuntamente anulado). En todo caso la diligencia hecha en el procedimiento anulado no podría sustituir la que se debía hacer en el nuevo procedimiento ni tampoco se puede presumir que la citación fue hecha en forma personal.


Consecuentemente, no consta que el señor XXX haya sido intimado, así como tampoco existe la certeza de que se haya puesto a su disposición los documentos que en la resolución citada se indican.


Estas omisiones tienen carácter substancial, ya que ciertamente podría haber imposibilitado el ejercicio del derecho de defensa del señor XXX, más aún considerando que hubo un primer procedimiento a cuya audiencia sí acudió con su representante legal, en el cual ofreció prueba que no fue tomada en cuenta (en ese ni en el segundo) y que la anulación de ese primer procedimiento no se le notificó.


C. Lesión de la legalidad del debido proceso


No es unánime el criterio sobre si es una exigencia procesal la emisión de una recomendación o resolución similar por el órgano director del procedimiento ordinario. Sin embargo, aun cuando no lo fuera, ello no implica que mediante la misma se pueda omitir el cumplimiento de la legalidad del proceso.


En la especie notamos, entre otros aspectos, que, mediante la resolución dictada el 17 de octubre del año 2000, el Órgano Director del Procedimiento tuvo como establecido y consideró:


"...


Señala la Auditoría Interna que al terminar la relación laboral del señor XXX con el Ministerio de Seguridad Pública se le pagaron prestaciones sobre 4 años.


...


Que el fin del Procedimiento es la búsqueda y verificación de la verdad real de los hechos conforme a las normas y principios procesales que regulan el Debido Proceso, contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 214 y siguientes de esa misma Ley.


Que el día señalado para la comparecencia, el señor XXX no se hizo presente y no justificó su ausencia, motivo por el cual este Órgano Director dejó constancia de ello, la cual corre en el tomo II del expediente.


Que de conformidad con lo establecido en el artículo 252 de la Ley General de la Administración pública en armonía con el numeral 315 de ese Cuerpo Legal, al no comparecer el señor XXX el día que fue citado sin que justificara debidamente su ausencia, este Órgano procede a dar la recomendación con los elementos de juicio existentes.


Que no consta ni se aportó prueba legítima, admisible o eficaz que desvirtúe lo apuntado por la Auditoría Interna en el sentido de que al señor XXX se le pagaron cuatro años de prestaciones por servicios al Ministerio de Seguridad Pública, por lo cual no procedía el pago de esos años. Por lo anterior, este ORGANO DIRECTOR estima que por esa cancelación que se efectuó de más, la Hacienda Pública se vio perjudicada en un monto de ¢778.066.82..." (El énfasis es nuestro).


Sin embargo la Auditoría Interna consignó en documento que parece ser un anexo del Informe NºAOP-51-99, en lo que interesa,:


"...


Según constancia extendida en el Ministerio de Seguridad Pública, el ex - funcionario fue cesado de sus funciones "por reorganización de personal", sin que conste "...resolución de pago de prestaciones legales u otros".


En el expediente no se ubicó declaración jurada que indicara que el ex - funcionario no había recibido prestaciones legales en otra institución pública al momento de su ingreso al banco.


Se le reconocieron y cancelaron 30 años (21 años en el Banco, 9 años en el Ministerio de Seguridad Pública, de los cuales solo de 5 años se evidencia sustento para su pago, sin que se haya podido determinar a qué corresponden los restantes 4 pagados.


Con base en la información disponible se determinó que al señor XXX se le debió haber cancelado solo 26 años, en el caso de que le hubiesen sido cancelas las prestaciones legales por el tiempo laborado en el Banco y en el Ministerio de Seguridad Pública (por 5 años) lo que implicaría un pago en exceso de 4 años, equivalentes a ¢778.066.82 aproximadamente.


Acciones de Personal Nos.98-5748 y 5912, emitidas el 27/8/8, las cuales fueron revisadas por Laura Bianchini G., Miriam Calvo D. Y aprobadas por Patricia Zúñiga C."


Ciertamente, aun cuando el titular del derecho subjetivo tenga la oportunidad de impugnar el acto final, mediante el cual eventualmente se declarara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto, ello no desplaza el deber de conformidad que deben tener los órganos administrativos con el Ordenamiento Jurídico y, en el caso específico, el deber de atenerse a la verdad real de los hechos (artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública).


Los vicios antes señalados impiden el examen de la situación para un dictamen favorable sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sin embargo, dada la forma en que se resuelve esta solicitud, en aplicación de los Principios de Economía y Eficiencia Administrativa procedemos a realizar el análisis en los términos siguientes.


III. INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA


  1. El acto presuntamente viciado

Según la misma literalidad de la consulta, el pronunciamiento que se solicita lo es de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre "...el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad de los actos administrativos que dan lugar a estos procedimientos..."


No obstante, según se desprende del expediente administrativo seguido en relación con la situación del señor XXX y remitido a este Despacho, se reprochan los actos administrativos únicamente en el tanto en que se tomaron en consideración años de servicio que supuestamente no debían considerarse teniendo ello como consecuencia un pago en exceso.


B. La naturaleza absoluta evidente y manifiesta


1. Inexistencia de la nulidad absoluta


Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa es, precisamente, que presente el vicio de la nulidad absoluta.


En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone:


"...


Artículo 166 : Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.


Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.


En la especie, según lo podemos notar no falta en forma total ninguno de los elementos del acto. El vicio que se afirma por la Administración es una imperfección del contenido en el tanto en que, de conformidad con el criterio del Auditor y de la Administración misma hubo una mala valoración del presupuesto que definió el monto de las prestaciones.


2. El carácter excepcional de la potestad administrativa de revocatoria de actos con nulidad absoluta, evidente y manifiesta


Si no se está ante una nulidad absoluta, ello es suficiente para rescindir del examen de las cualidades "evidente" y "manifiesta".


No obstante, es conveniente señalar que, según lo substanciado en autos, el vicio que motivó la apertura del expediente administrativo no es evidente ni manifiesto.


El análisis del instituto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta se ha hecho reiteradamente en la Doctrina y en la jurisprudencia administrativa de este órgano. Su naturaleza excepcional no requiere de mayores consideraciones.


De los mismos principios que estructuran la ideología republicana consagrada en el artículo 1º de la Carta Magna y del desarrollo que se hace en la misma, se infiere que la potestad administrativa de revocar los propios actos, reconocida legalmente a la Administración, sólo puede ser de ejercicio en situaciones de excepción.


Por ello el legislador determinó y definió este supuesto como "nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Ciertamente la utilización del pleonasmo no expresa un mero capricho del legislador sino una garantía para el ciudadano, frente a la posibilidad de una eventual arbitrariedad de la Administración; una garantía que constituye sin duda una de las manifestaciones de nuestro sistema republicano consolidado y desarrollado sobre valores fundamentales entre ellos: la seguridad jurídica.


El carácter excepcional de esta potestad se garantiza por el mismo Ordenamiento Jurídico, incluso dentro del mismo artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se dispone:


"...


6-La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula.


Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199..."


Los límites de esta potestad, se desprenden claramente de las explicaciones de Eduardo Ortiz cuando, dentro de la discusión legislativa del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, buscaba la precisión de los mismos, en los siguientes términos:


"…


El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.


Pero se dice, y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantenerse ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa, sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos alegado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República y votación por mayoría simple del Consejo de Gobierno. Esto significa que eso no lo va decidir un Ministro, lo decide el Consejo de Gobierno y no lo va a decidir el Consejo de Gobierno por sí y ante sí sino previo dictamen favorable, recomendando la anulación, de la Procuraduría General de la República, sin el cual dictamen, ni siquiera el Consejo de Gobierno podría dar lugar a esa anulación.


...


...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: "La declaración de la nulidad absoluta que sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad, Es decir, decir "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente


…Yo por eso sugería, para hacer esto más tutelar del particular, poner en el párrafo primero "cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, " y agregar uno quinto que diga: "cuando la administración prescinda ilegalmente del juicio de lesividad, por tratarse de una lesividad relativa la que aqueja el acto, deberá acogerse la demanda en su contra aún si se constata la nulidad relativa" y con eso ponemos la administración en un jaque mate porque la primera vez que la administración quiera anular un acto arbitrariamente se va a encontrar ante esta alternativa…la administración puede decir, si hago el juicio de lesividad porque esta nulidad es relativa, lo gano, dado que declaran que es nulidad y anulan el acto, es decir, yendo a la lesividad, pero si no hago el juicio de lesividad lo que va a ocurrir es que si el juez descubre que la nulidad es relativa y ve arbitrario mi acto, pierdo el juicio aunque lo declare nulo porque la ley lo dispone así como sanción para la arbitrariedad. Es decir, yo veo que una administración puesta en esta alternativa, muy probablemente opte por atenerse a la ley, porque no le conviene el riesgo de perderse un juicio que de otro modo podría ganar, si actúa correctamente…" (Acta de la Sesión Nº103, celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las catorce horas con quince minutos del dos de abril de mil novecientos setenta, págs. 2, 5 y 6).


La Sala Constitucional se ha referido reiteradamente al carácter excepcional de esta potestad. Así, entre otras, en las siguientes sentencias:


"...Tal argumentación es manifiestamente improcedente toda vez que si bien es cierto que la administración pública tiene la facultad de anular sus propios actos cuando ella considere que son lesivos a sus intereses, tal facultad es limitada cuando se está ante un acto declarativo de derechos, pues para ello deberá ir al proceso de lesividad que para los efectos contienen los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, según lo que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre y cuando no se esté ante una nulidad absoluta, manifiesta y evidente, en cuyo caso podrá declararla de oficio..." (Sentencia Nº458-90. El énfasis es nuestro).


"...Un acto declaratorio de derechos sólo puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta sino de aquella que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada. Consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir ello..." (Sentencia Nº1563-91. El énfasis es nuestro).


Se desprenden del artículo 173, dentro del contexto ideológico de nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puede ser otro que el determinado por la misma Carta Magna, entre otras consecuencias, que:


. La potestad de la revocación de los propios actos, por parte de la misma Administración, es limitada, en tratándose actos declaratorios de derechos.


. Que la potestad administrativa de revocación de los propios actos sólo se encuentra autorizada para los casos en los que concurre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


. Que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por su misma naturaleza, es aquella que se muestra por sí misma sin requerir de análisis jurídicos profundos o interpretaciones jurídicas especiales para su establecimiento.


. Que, sin perjuicio de los objetivos específicos de la anulación de un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el ejercicio de la misma constituye una aplicación concreta de la Justicia Administrativa.


3. Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto


Ciertamente no se está ante una nulidad absoluta. No obstante, es importante señalar que en todo caso tampoco la nulidad es evidente ni manifiesta.


En efecto, según podemos corroborar, tanto en el legajo que corresponde a este procedimiento administrativo como al primero (que fue anulado pero que aparentemente se mantiene como parte del expediente administrativo y que, además contiene documentos que la Administración no descalificó en forma específica y que este órgano no puede ignorar), el señor XXX fue cesado con oportunidad de la ejecución de y dentro de un plan de "movilidad laboral obligatoria". Mediante la valoración conjunta de esta circunstancia y otros aspectos y elementos del procedimiento en el caso concreto no es posible concluir con certeza que existe nulidad absoluta, ni que la misma sea evidente y manifiesta.


Así, entre otras circunstancias, debe valorarse que:


a. Con memorándum GG-1352-97, de 15 de diciembre de 1997, dirigido a "Todo el personal", se informó sobre la "Reorientación Estratégica y Modernización del Banco Crédito Agrícola de Cartago, donde se ponía en conocimiento de, entre otros planes, la ejecución de un "plan de movilidad voluntaria" y, posteriormente, del "programa de remoción por reorganización".


. Mediante circular dirigida a: "Todo el personal", cuya fecha no se consigna, se comunicó, en lo que interesa:


" La Junta Directiva General, en sesión Nº7222/98, artículo 11º, celebrada el 20 de abril del año en curso dispuso facilitar a la Administración para que con fundamento en el proceso de reorientación estratégica y modernización del Banco, en el artículo 37 del Estatuto del Servicio Civil y el artículo 192 de la Constitución Política de Costa Rica, así como en pronunciamientos de la Contraloría General de la República, establezca en el Banco el programa de movilidad laboral obligatoria de conformidad con las siguientes condiciones:


    1. A los funcionarios a quienes se les aplique dicho proceso, se les reconocerá la totalidad de los años laborados, a razón de un mes por cada año trabajado.

..." (El énfasis es nuestro)


c. Que, mediante el informe contenido en el oficio NºAOP-51-99, como ya lo advertimos, la Auditoría Interna manifestó:


"...


Según constancia extendida en el Ministerio de Seguridad Pública, el ex - funcionario fue cesado de sus funciones "por reorganización de personal", sin que conste "...resolución de pago de prestaciones legales u otros".


En el expediente no se ubicó declaración jurada que indicara que el ex - funcionario no había recibido prestaciones legales en otra institución pública al momento de su ingreso al banco.


Se le reconocieron y cancelaron 30 años (21 años en el Banco, 9 años en el Ministerio de Seguridad Pública, de los cuales solo de 5 años se evidencia sustento para su pago, sin que se haya podido determinar a qué corresponden los restantes 4 pagados.


Con base en la información disponible se determinó que al señorXXX se le debió haber cancelado solo 26 años, en el caso de que le hubiesen sido cancelas las prestaciones legales por el tiempo laborado en el Banco y en el Ministerio de Seguridad Pública (por 5 años) lo que implicaría un pago en exceso de 4 años, equivalentes a ¢778.066.82 aproximadamente.


Acciones de Personal Nos.98-5748 y 5912, emitidas el 27/8/8, las cuales fueron revisadas por Laura Bianchini G., Miriam Calvo D. Y aprobadas por Patricia Zúñiga C.


..." (El énfasis es nuestro).


Por otro lado, según certificación emitida por el Ministerio de Justicia, el señor XXX laboró en ese reparto administrativo del 29 de septiembre de 1967 hasta el 1º de agosto de 1972. Este documento no aparece autenticado pero, en todo caso, gran parte de los documentos del expediente administrativo son copias simples.


Esta certificación, si bien consta en el legajo del procedimiento que fue anulado, se encuentra dentro del mismo expediente administrativo y no fue desvirtuada en forma específica por la Administración. Con ella se da cuenta de un período de labores con el Estado.


De tal manera que se requeriría un análisis para determinar si ciertamente se rompió la continuidad laboral, dado que el señor XXX habría trabajado para el Ministerio de Justicia del 29 de septiembre de 1967 al 1º de agosto de 1972; para el Ministerio de Seguridad del 16 de septiembre de 1972 al 1º de enero de 1978 y para el Banco Crédito Agrícola de Cartago del 2 de enero de 1978 al 24 de agosto de 1998.


Igualmente, se requeriría un análisis para determinar la posibilidad de la aplicación en el caso concreto del artículo 37 del Estatuto Civil, uno de los fundamentos de la circular sin fecha que ya se mencionó; artículo con el que se dispone, en lo que interesa:


"...


De los derechos y deberes


Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta


ley gozarán de los siguientes derechos:


a) No podrán se despedidos de sus cargos a menos que incurran en causal de despido, según lo establece el Código de Trabajo, o por reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de esta ley.


...


f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados..."


Todo ello, además, en forma relacionado con el régimen específico dentro del cual se desarrollaban las relaciones laborales de los servidores del Banco Crédito Agrícola de Cartago en el momento en que se dio la reestructuración cuyo cese del señor XXX fue una de sus consecuencias.


De lo expuesto se desprende con claridad que la presunta nulidad no es evidente ni manifiesta.


CONCLUSION


Según la substanciación del expediente administrativo remitido a este Despacho y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, 41, 191 y 192de la Constitución Política y 11, 13, 130, 131, 132, 133, 158, 165, 166, 167, 173, 214 y siguientes y concordantes y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, no procede dictaminar favorablemente en relación con la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos administrativos mediante los cuales se le reconoció al señor XXX el pago de prestaciones por treinta años de servicio.


Devolvemos a su Despacho el expediente administrativo relacionado, el cual consta de dos tomos.


Atentamente,


 


Licda. María Gerarda Arias Méndez                       


PROCURADORA DE HACIENDA               


 


Licda. Clara Villegas Ramírez


ASISTENTE ABOGADA