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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 035
 
  Dictamen : 035 del 19/02/2001   
( RECONSIDERADO )  

San José, 19 de febrero de 2001

C-035-2001


19 de febrero de 2001


                                    


Señor


Gerardo Alvarez Herrera


Presidente Ejecutivo


Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo


Estimado señor :


Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PE-017-2001-C de 17 de enero en curso, mediante el cual solicita a este órgano Asesor se pronuncie en relación con la incompatibilidad dispuesta por el inciso b) del artículo 7 y el artículo 8 del Código Notarial y específicamente manifiesta usted el interés en saber si dado el carácter imperativo legal de la incompatibilidad dispuesta por el Código Notarial : ¿Debe el Instituto eliminar la distribución de escrituras a los Notarios internos? y si ¿ Estamos en presencia de una situación jurídica consolidada que excluye a estos últimos de la aplicación de dicha normativa?


Sobre el punto de la relación existente ente esa Institución y los notarios internos de ella, a raíz de la promulgación del nuevo Código Notarial, en relación a la incompatibilidad dispuesta por dicho cuerpo legal, esta Procuraduría ha emitido en reiteradas oportunidades, pronunciamientos que analizan la situación por usted planteada, entre ellos OJ-008-99, C-071-99, C-073-99, C-146-99. C-179-99 y C-232-98.


Específicamente, bajo el número OJ-008-99 del cual me permito adjuntar copia, esta Procuraduría remitió a esa misma institución la opinión jurídica que trata sobre los puntos muy relacionados con el cuestionamiento hoy hecho, pero tratando el caso especial de algunos notarios que tienen pendientes reclamos judiciales.


Ahora bien, el dictamen C-232-98 nos hace un profundo análisis de la labor de los notarios en torno al régimen del empleo público, por lo que paso de seguido a transcribir lo que interesa para efectos de evacuar su consulta:


" El NUEVO CODIGO NOTARIAL Y OTRAS NORMAS LEGALES:


En lo que atañe al régimen de empleo público, el citado Código, pone su empeño en recalcar la restricción del ejercicio notarial a los funcionarios, pero esta vez, de todas las instituciones públicas que, por ocupar un cargo en las mismas, no podrían dejar de lado los deberes y obligaciones, que como tales tienen bajo su responsabilidad; ya que, en el supuesto de ejercer esa doble actuación, podría perjudicar los intereses del usuario y los de la Administración Pública en toda su magnitud, ... Así lo dejó claro el Magistrado de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Orlando Aguirre, al subrayar que:


"Sobre este tema ya habíamos discutido en su oportunidad, y no había quedado muy conforme en los términos como quedó regulado, porque el planteamiento que se había hecho originalmente, así lo habíamos planteado con el ICODEN, era que – y lo hicimos en relación con el servicio público en general- los servidores públicos no pueden a la vez ser notarios públicos, no pueden ejercer ambas cosas.


Hay un fallo muy interesante de la Sala Constitucional, porque se incluyeron unas consideraciones en el sentido de que hay hasta una cuestión ética de por medio, porque un notario, si es servidor público y tiene una notaría abierta, es muy posible que distraiga tiempo de su propio trabajo para poder atender otras cosas, que no es conveniente, aparte de esto de la objetividad que representa el ser empleado.


( Ver actas del Expediente Legislativo No. 10102, folio 1235)


Veamos, lo que finalmente se patentizó en las nuevas disposiciones del indicado cuerpo normativo, acerca de lo discutido en el seno de la Asamblea Legislativa para su promulgación, y que resulta de interés en este análisis.


" Artículo 3.- Requisitos:


"(a,b,c,d,)"


e) Tener oficina abierta al público en Costa Rica, excepto si se trata de notarios consulares."


"Artículo 4.-Impedimentos:


Están impedidos para ser notarios públicos:


a)...


b) Quienes se encuentren imposibilitados para tener oficina abierta al público.


c)...


d)...


e)...


f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohiba el ejercicio externo del notariado.


g)"


"Artículo 5.- Excepciones


Se exceptúan de la prohibición contenida en el inciso f) del artículo anterior:


a) Las personas que laboren como docentes en entidades educativas.


b) Quienes sean magistrados, jueces, o alcaldes suplentes, cuando sirvan en tales cargos por menos de tres meses. Si las designaciones excedieren de este lapso, los notarios deberán comunicarlas a la oficina respectiva y, de inmediato, devolverán el protocolo con la razón correspondiente en el estado en que se halle.


c) Los notarios de la Notaría del Estado y los funcionarios consulares, quienes se regirán, en lo pertinente, por las excepciones resultantes de la presente ley y las disposiciones legales rectoras de estas dependencias.


d) Los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios."


"Artículo 6.- Deberes del notario.


Además de las obligaciones y los deberes resultantes de la presente ley, los notarios públicos están obligados a tener oficina abierta al público y brindar los servicios que se les requieran, de lo cual solo pueden excusarse por causa justa, moral o legal. Deben asesorar debidamente a quienes les soliciten los servicios para la correcta formación y expresión legal de su voluntad en los actos jurídicos que realicen."


"Artículo 7.- Prohibiciones


Prohíbese al notario público:


a) Atender asuntos profesionales de particulares en las oficinas de la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas estructuradas como entidades privadas, donde preste sus servicios."


b) Autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre que no cobre honorarios por este concepto."


Sin embargo, los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal."


"Artículo 8.- Regulaciones para la Administración Pública.


(...)


Cuando en los actos o contratos jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas, sean autorizados por notarios que devenguen salario, dieta u otra remuneración de la institución respectiva, quien los autorice no podrá cobrar honorarios profesionales al Estado ni a terceros."(Lo resaltado en lo que se transcribe, no corresponden a los textos originales.)


"Artículo 10.- Solicitud de inscripción


La persona interesada en que le autorice para ejercer la función notarial , deberá solicitarlo por escrito a la Dirección Nacional del Notariado. La solicitud deberá acompañarse de los siguientes documentos:


(a,b,c,)


d) La indicación del lugar donde tiene abierta al público su oficina notarial


e)...


f) Una declaración jurada del interesado de que no tiene ninguno de los impedimentos señalados en el artículo 4 de este Código."


"Artículo 24.- Atribuciones:


Son atribuciones de la Dirección Nacional del Notariado:


"(a,b,c,d,e,f,g,h)"


i) Velar porque los notarios tengan oficina abierta al público y cumplan con la ley y demás disposiciones, directrices o lineamientos de acatamiento obligatorio."


"(j,k,l,m,n,ñ,o)"


En lo que toca a su consulta, se hace necesario ordenar armoniosamente las normas transcritas, e incluso con otras del ordenamiento público en general, recurriendo a la "hermenéutica jurídica" a fin de obtener una interpretación de sus textos, ajustada a lo que el legislador quiso resguardar de la función pública.


Desde la técnica legal apuntada, se tiene en primer lugar que, dentro de los requisitos importantes que debe tener un notario, está "el tener oficina abierta al público"; por eso, para ese efecto, el inciso d) del citado numeral 10 le conmina al momento de inscribirse como tal, a la Dirección Nacional del Notariado, la exigencia de indicar el lugar en donde se ubica su despacho notarial, ya que una de sus obligaciones esenciales, es atender, en forma objetiva y neutral, a toda persona que le solicite sus servicios sin excepción alguna, salvo que por causa justa, legal o moral se lo impidiere. De ahí que, por virtud de esas responsabilidades, la misma normativa, en su artículo 24, inciso i), confiere la atribución a ese Organo para velar que realmente el notario cumpla con todas esas disposiciones legales.


Conforme los deberes señalados, se encauza la razón de ser del inciso f) del artículo 4 cuando prevé el impedimento de ejercer la función de notariado en aquellas personas que ocupan un cargo estatal, el cual, se le antepone las excepciones que contiene el artículo 5 citado, ya que podrían cartular," las personas que laboran como docentes en entidades públicas, los magistrados, jueces o alcaldes suplentes cuando sus nombramientos no sobrepasen el tiempo de tres meses; los notarios de la Notaría del Estado, los funcionarios consulares en cuanto no contraríe con las disposiciones legales de la dependencia a que pertenecen. Así como también podrán notariar, los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, de las instituciones públicas y municipalidades que se encuentren nombrados a plazos fijos, y por ende, excluidos del Régimen de Servicio Civil, que no gocen de sobresueldo o de alguna otra compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva para el ejercicio de una profesión o profesiones, según el ordenamiento que les rige; amén de que no exista superposición horaria ni disposición institucional que le limite la labor de cuestión.


En relación con lo que dispone el mencionado inciso d) del numeral 5, valga aclarar que, cuando ahí se prescribe la posibilidad de que un grupo específico de funcionarios pueda ejercer el notariado, lo hace teniendo en consideración de que no se trate de funcionarios comunes y corrientes, sino de aquellos que, por las especiales características de sus cargos, no les liga los principios de los numerales 191 y 192 de la Carta Política, a saber: "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración." y "Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."


Pese a la apertura legal del entero numeral de cita, debe tener presente la Administración, lo dispuesto en el inciso a) del artículo 7 transcrito, en tanto esos funcionarios, no podrían atender los asuntos notariales particulares en las oficinas de la Administración Pública, pues lógicamente de hacerlo, se incurriría en el descuido y abandono de sus tareas públicas, y por ende, se harían acreedores del respectivo régimen disciplinario.


 


Asimismo se advierte en el inciso b) de ese mismo numeral que, cuando esos funcionarios autorizan actos y contratos donde se tenga al Estado como parte, no podrían cobrar honorarios, pues, como lo expondremos adelante, la única retribución económica que pueden obtener de su patrono estatal, es el salario o dieta. De toda suerte que el ordinal de comentario así lo establece.


En otro orden de cosas, con la puesta en vigencia de la Ley de la Contratación Administrativa el Estado se pone claro, en la facultad de contratar los servicios profesionales de un notario a sueldo fijo, según lo podemos notar del numeral 67 de ese cuerpo legislativo, cuando establece:


"Artículo 67.- Servicios profesionales con sueldo fijo:


Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contraten, a sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales, o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan."


Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad. La institución no trasladará el costo de la contratación de esos profesionales al usuario de los servicios; pero sí deberá cobrar los demás costos implícito, cuando deba inscribirse el documento respectivo o se requiera pagar algún tipo de tributo."


Dentro de ese contexto legal, el artículo 69.2 de su Reglamento prescribe:


"Naturaleza.- La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público entre la Administración y el contratista, y deberá remunerarse conforme las respectivas tarifas, cuando los servicios se encuentren regulados por aranceles obligatorios, salvo si la contratación se celebra en los términos de los numerales 69.5 y 69.6, en cuyo caso los profesionales o técnicos quedan sujetos a una relación de empleo público remunerada con sueldo fijo."


( Lo resaltado no es del texto original)


De lo anteriormente transcrito, se comprende lo que dispone el artículo 7, inciso b), párrafo segundo del Código Notarial de referencia, cuando prescribe que "los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.", lo cual, quiere decir que, el notario contratado por la Administración Pública no devengaría otra remuneración que el salario preestablecido legalmente, salvo si realiza alguna tarea notarial en los organismos que tienen a cargo esa clase de fondos y que no constituye labor normal de la entidad estatal, entonces solo en ese caso, podría cobrar honorarios de manera privada. En ese sentido, se logra extraer de las actas de la Asamblea Legislativa en torno al punto en discusión, así:


" ...tan es así la buena fe de la comisión redactora, que por ejemplo, en el artículo 9 establecemos la posibilidad de que el Estado, las instituciones descentralizadas y las empresas públicas tituladas como sociedades anónimas puedan nombrar notarios a sueldo fijo. Nos evitamos de esa forma los notarios externos, por decirlo así, del Sistema Bancario Nacional. Eso a quién va a beneficiar? Al cliente del banco, al cliente de la institución. Los notarios de las instituciones del Estado por lo general han abusado en las funciones de sus cargos, nos hemos encontrado instituciones en donde los notarios de la institución o el departamento legal obliga a protocolizar el acto de una adjudicación de una licitación, y cobra honorarios sobre el monto de la adjudicación, y eso no tiene ninguna razón de ser, ningún sentido. La intención de nosotros en esta disposición es que el Banco Nacional tenga un cuerpo de cincuenta notarios a sueldo fijo, así el cliente no paga honorarios de notario..."


(Ver, Expediente No. 10.102, folios 124 y 125)


(Lo resaltado no es del original)


En consecuencia del espíritu del nuevo Código Notarial, se logra extraer, con determinante precisión, que todo servidor común y corriente de la Administración Pública, aún en aquellos supuestos contratados como notarios, bajo la modalidad de un nombramiento usual, no pueden devengar, por la prestación de sus servicios ordinarios, otra retribución que no sea el salario o dieta. Así lo contiene, de por sí, el párrafo tercero del artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, …"


Con lo cual queda aclarada su inquietud en cuanto a la incompatibilidad que señala el nuevo Código Notarial, así mismo nos aclara su duda en cuanto a si debe o no eliminar la distribución de las escrituras a los notarios internos de la Institución. Pues si se trata de notarios que han sido contratados como tales y por su función notarial reciben una remuneración fija, al tenor de la normativa anteriormente apuntada, se les puede seguir distribuyendo escrituras, no obstante dichos notarios no podrán percibir honorarios por este concepto.-


En cuanto a las segunda parte de su consulta, de ¿si estamos en presencia de una situación jurídica consolidada, que excluye a los notarios internos de la institución de la aplicación de dicha normativa?, también es un punto que ha sido externado y profundamente analizado por este Despacho por lo que me permito transcribir lo expresado en el dictamen C-179-99, que en lo que nos interesa dice:


"… en el caso de los abogados, quienes, con base en la derogada Ley Orgánica de Notariado y artículo 24 de la Ley "Sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos" prestaban servicios privados de notariado, tanto a esa Institución6 como a otros particulares, no pueden alegar, hoy, -con la puesta en vigencia del nuevo Código Notarial- derechos adquiridos ni situaciones jurídicas consolidadas, toda vez que, en virtud del artículo 34 constitucional, no se les ha sustraído ningún bien, o lesionado algún derecho en perjuicio de su patrimonio económico, ni lesionado su situación jurídica como profesional en Derecho. En tal sentido, el citado Órgano de Control de Constitucionalidad ha sido claro en definir, en forma abstracta, ambas hipótesis de la siguiente manera:


"Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada " aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en ( o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aún cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que- por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esa óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo "si..., entonces..." ; vale decir; si se ha dado el hecho condicionante, entonces la "situación jurídica consolidada" implica que, necesariamente deberá darse también el efecto


condicionado. En ambos casos, (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege -tornándola intangible- la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada."


(Vid. Voto No. 27 65-97 de las 15:03 horas del 20 de mayo de 1997)7


La circunstancia de haber existido, anteriormente, una normativa que autorizaba a una parte funcionarial del Estado, ejercer el notariado en forma particular, ello, en modo alguno, significa que, con el reciente Código Notarial ha habido una merma en su patrimonio económico, o en su situación jurídica como abogado de la Administración Pública, por varias razones:


a) En primer lugar, vale hacer un recuento histórico de los principales supuestos, por los que resultaba o resulta imposible servir, al mismo tiempo dos ámbitos diferentes de funciones, incluso, con intereses contrapuestos entre sí; en tanto, por un lado, el funcionario público se ocupaba o se ocupa de la prestación de servicios con la Administración Pública, con una jornada de trabajo de ocho horas diarias; y por otro lado, ejercía o ejerce, privadamente, el notariado, teniendo en este caso, el deber de mantener abierta la oficina, durante todo el día, por virtud del carácter que tiene esa labor, del cual, precisamente, deriva la relación entre el notario y cliente particular, regido por principios y reglas diferentes de los existentes en el régimen de empleo público.8 Circunstancia ésta, que a todas luces, se traduce en una contraposición del interés público con el interés de atender a la clientela en el ámbito privado de la aludida actividad.


En efecto, los textos de los artículos 18 y 19 de la derogada Ley Orgánica del Notariado, en lo conducente, disponían:


"Artículo 18: Están legalmente impedidos para ejercer el notariado:


"(...)"


7).- El que acepte empleo o cargo público incompatible con las funciones de Notario."


"Artículo 19:


"Aún cuando sean Notarios, no puede ejercer el notariado los funcionarios y empleados de los Poderes Ejecutivo y Judicial, así como los Municipales. Se exceptúan de esta prohibición los profesores de enseñanza, los magistrados suplentes, los jueces interinos, los alcaldes suplentes e interinos, los fiscales específicos, los munícipes y apoderados municipales, y los funcionarios y empleados que no devenguen sueldos sino dietas. "


Como se observa, desde entonces se plasmaba en el espíritu de la legislación notarial, de por sí, la incompatibilidad existente entre el ejercicio de la función notarial y los que ostentaren cargos o empleos públicos. Sin embargo, se advierte del artículo 19, que tal alcance, solamente, se limitaba a los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial así como los que ocupaban puestos en la Municipalidad; exceptuándose de esa prohibición (que no tenía porqué estarlos) a los funcionarios de otras instituciones estatales, que, indudablemente, estaban afectos, también, al apuntado impedimento. En ese orden de exposición, la Sala Constitucional de cita, ha señalado con vehemencia, que:


 


"IV: Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función – que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9°), del principio – deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191).


V.- Podría afirmarse, no sin razón, que lo más apropiado sería que en cada Ley Orgánica, o en cada estatuto institucional, se incluyera un elenco de incompatibilidades con la función pública, más tal tesis sería de difícil consecución, por manera que tampoco es absurdo que en la Ley Orgánica del Notariado sea donde se incluya una incompatibilidad genérica. Ahora bien: según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario público, porque, en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar.-


VI.- Por supuesto, se nota que hay una omisión en la norma impugnada, ya que la incompatibilidad que en ella se expresa tiene un alcance limitado a ciertos funcionarios, dejando fuera de su previsión otros, que estarían en similares condiciones y que, si así (sic) fuera, debería también estar sometidos a un mismo régimen. Esta omisión es inapropiada y encuentra la Sala que debe ser corregida, pero tal debe ser una tarea del legislador el que valorará, caso por paso (sic), cada situación para la incompatibilidad o no, en aras de la función, tarea impostergable, si se quiere, pero del legislador al fin, que debe ocuparse de regular la situación, toda vez que en estos momentos puede ser que en otras sedes ( fuera del Poder Ejecutivo, Judicial y las municipalidades), esté ocurriendo lo que el artículo 9° impugnado quiso evitar (debe entenderse por el contexto que la Sala se refirió al artículo 19 de la Ley Orgánica del Notariado, y que por error material de transcripción se consignó el 9)."


(Vid. Voto No. 643-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993)


Tomando como norte los aspectos razonables que esa Jurisdicción Mayor, ha enunciado en dicho fallo, los creadores del nuevo Código Notarial, consideraron oportuno, mediante el artículo 4 Inciso f), ampliar la cobertura de la incompatibilidad de ejercer la función notarial, a todos los que ocuparen cargos en cualquier dependencia del sector público, y aún más allá, a los que están en los puestos de las entidades caracterizadas por estar "estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohiba el ejercicio externo del notariado".9


Desde esa óptica jurídica, este Despacho, mediante el Dictamen C-232-98 de 04 de octubre de 1998, indicó, en lo conducente:


Como hemos podido observar de lo recién transcrito, a partir del año de 1887 hasta hoy, ha habido un interés constante y permanente por parte del legislador de tutelar, con mayor esfuerzo, la función pública, cuando con la vieja Ley Orgánica de Notariado, se empezó a establecer que "El ejercicio del Notariado es incompatible con cualquier otro empleo o cargo público, que exija un servicio diario de tres o más horas...".


Lo anterior, dado los conceptos reales que ambas funciones tienen en la práctica del trabajo, pues, como lo dice el jurista español Gómez Pérez, " el notario es una figura bifronte; por un lado ejerce una función pública ( sin ser en todos los sentidos funcionario público, a pesar del tenor de la ley vigente en España y en otros países); por otro lado, es un profesional de Derecho, con una clara misión asesora y de consejo. Es decir, por un lado es la persona autorizada para dar fe, conforme a las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales. Función pública pero a la vez, independencia. Además, el notario siempre es elegido por el particular (carácter rogado de su función) y del particular recibe también la retribución económica"10; mientras que el funcionario público está ligado a la Administración Pública mediante un acto condición para la validez de su nombramiento y retribución económica, siendo en adelante, simple depositario de la autoridad y no puede arrogarse facultades que la ley no le concede, lo que de conformidad con el "juramento constitucional" a que se somete, se compromete a observar y cumplir el ordenamiento jurídico que le regirá, tal y como lo manda, fundamentalmente el artículo 11 de la Carta Política, por virtud del cual, debe trabajar de una manera continuada y normal en el funcionamiento de los servicios estatales.


De ese modo, el Organo de Control de Constitucionalidad, se ha ocupado en desmenuzar los motivos, por los que se fijan esa clase de restricciones en la legislación nacional de mención, teniendo en el Voto de cita que, por el carácter de la labor de notariado, es materialmente imposible que un funcionario público tenga abierta la oficina para la atención al público, sin antes quebrantar los deberes y obligaciones que como tal, le obliga la Administración Pública, de conformidad con el recién citado principio de legalidad que le rige en todo su actuar, y los principios de idoneidad y eficiencia en la prestación de los servicios; enfatizándonos además, con toda razón, que la incompatibilidad existente entre la función del notariado y la función pública se da por causas de ética y moral, pues evidentemente, de aceptarse una tesis contraria, habría un choque de intereses que pondría en peligro la objetividad e imparcialidad que debe prevalecer en la función del notario, y claro está, en la prestación de los servicios públicos. En todo caso, a nivel de doctrina11 ya los especialistas en el tema de análisis, han señalado que: "(...)


El texto copiado, coincide plenamente con lo que la Sala de consulta ha expresado al respecto. Así que, la incompatibilidad de esa especial labor con la de la Administración Pública, no se ha dado, ni se da por casualidad, ni es antojadiza, si no, más bien, porque realmente no puede coexistir en el tiempo y espacio, la función del notariado con la de la función pública, pues ambas tienen delimitadas sus responsabilidades y deberes dentro del ordenamiento público a que se encuentran sometidos, las cuales se caracterizan por la imparcialidad y objetividad de sus resultados; y esto, ha sido de honda preocupación para los que trabajaron en la creación del Código Notarial,12 que pronto se pone en vigencia, y al que haremos referencia en el acápite siguiente."


En esa medida de pensamiento, no existe fundamento constitucional que permita a este Despacho, arribar a la conclusión de que en el presente caso, han surgido los denominados "derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas" con ocasión de la nueva normativa señalada supra. Antes bien, por una omisión de nuestro legislador pasado, se autorizaba, al margen de los deberes de la función pública, que ciertos servidores públicos como los de su consulta, realizaran labor particular de cartulación, dentro del tiempo obligado a cumplir con la Administración estatal, en plena contraposición de los intereses públicos.


2.- Desde otra arista jurídica de la situación en estudio, tampoco pueden los funcionarios de esa Institución alegar, con la puesta en vigencia del Código de cita, "derechos adquiridos o alguna situación jurídica consolidada" a su favor, ya que los honorarios percibidos, anteriormente, constituyeron en aquel momento, una retribución económica, convenidos, liberalmente, entre el cliente13 y notario, para llevar a cabo algún acto o contratación de carácter notarial, saliéndose de esa esfera, las reglas que operan en una relación de empleo público con principios y características propias del ordenamiento estatutario que le rige al servidor público.


En esa línea de razonamiento, la "situación jurídica" de la condición de profesional en Derecho de esos funcionarios, no fue menoscabada con la vigencia del numeral del inciso f) del artículo 4 del, tantas veces, citado Código Notarial. Es decir, la motivación legislativa de ampliar esa norma a todos los funcionarios del Estado, tal como quedó plasmada hoy en su texto, no es otra intención, que la de proteger a la función pública. Por ello, se restringe allí, el ejercicio privado de la profesión notarial, a todo aquél, que decide ocupar un cargo en la Administración Pública, en donde la persona al ser nombrado en un puesto público, se sujeta al ordenamiento jurídico que rige la relación de servicios correspondiente, por virtud del mencionado artículo 11 de la Carta Política que literalmente dice: ( el subrayado no es del original)


"Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pública."


 


Por eso, toda persona que pretenda laborar con alguna institución estatal, deberá considerar la especialidad del sistema jurídico a que se someterá, pues al prestar sus servicios dentro de este ámbito, siempre va a predominar, en el quehacer de la cosa pública, el interés de la colectividad, sobre cualquier otro; ello, naturalmente, por el carácter que tiene la tarea del Estado. Atender la función pública es una vocación al servicio del bien común, dejando de lado, toda circunstancia, que de alguna u otra forma, pudiera colisionar contra la actividad del Estado. Se ha dicho, con toda razón que, si bien, "...la imposibilidad de compatibilizar un puesto de trabajo en el sector público, aunque se desempeñe correctamente, con otro puesto de trabajo o con otras actividades productivas, constituiría, eventualmente, una limitación del derecho al trabajo, no menos cierto es que, las limitaciones a que se encuentra sujeto un funcionario público, no carecen, dicho sea ahora con abstracción del régimen de incompatibilidades en cada momento vigente, de una justificación objetiva y razonable. Por una parte, la justificación se halla en el principio de imparcialidad y tiende a evitar la colusión de intereses entre las actividades públicas y privadas del empleado público. Esta es la finalidad originada y más característica de las incompatibilidades, que constituyen una garantía objetiva de la independencia e imparcialidad del empleo público." 14.


De lo transcrito puede deducirse sin lugar a dudas que la situación en examen, vista desde la óptica del régimen del empleo público, debe resolverse diciendo que dada la incompatibilidad de la normativa de cita, no puede entenderse que a los notarios internos de la institución tengan situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos, haciendo la salvedad del estudio efectuado, ante una situación específica y evacuado por este Despacho bajo la denominación OJ-008-99, de la cual, como se dijo estoy remitiendo una copia.-


En consecuencia, concluimos que esa Institución puede seguir distribuyendo escrituras a sus notarios internos, pero en el entendido de que éstos no pueden percibir honorarios de la institución, ni de particulares, por sus servicios, pues su remuneración, de conformidad con la nueva normativa lo conforma el salario fijo que percibe de la Institución.


Y que los notario internos respecto a esta nueva situación legal, no tienen derechos adquiridos, ni situaciones jurídicas consolidadas, a excepción de la situación especial externada en la Opinión Jurídica vertida por este Despacho mediante el oficio OJ-008-99.


De usted muy atentamente,


Gladys Herrera Raven


Notaria del Estado


Adjunto: documento indicado.