O.J. -056-2001

23 de mayo del 2001

Licenciado

Jorge Eduardo Sánchez Sibaja

Presidente de la Comisión Permanente

de Asuntos de Gobierno y Administración

Estimado Diputado:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su carta del 17 de los corrientes, a través de la cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado " Interpretación Auténtica ( Artículo 8 de la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, N.° 7789 de 30 de abril de 1989)", el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 13.664.

    Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

    El fin del proyecto de ley es interpretar auténticamente el artículo 8 de la Ley n.° 7789, para dispensar los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., del trámite de aprobación previa por parte de la Contraloría General de la República.

II.- SOBRE EL FONDO.

    Mediante Ley n.° 7789 de 30 de abril de 1998 se transformó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, la cual estaba organizada como una entidad pública, en una empresa privada propiedad de varias corporaciones públicas ( artículo 3 de la Ley n.° 7789), constituyendo un ejemplo típico del fenómeno que la doctrina ha denominado "la huida de la Administración Pública del Derecho Administrativo al Derecho Privado".

    Este fenómeno que estamos describiendo, el cual no es exclusivo de nuestro medio ni tiene las dimensiones que ha alcanzado en otras latitudes, se da porque se recurre a técnicas de organización privada, principalmente la sociedad anónima, o a los institutos de Derecho Privado, con el fin de lograr una gestión eficaz y eficiente en la prestación de los servicios públicos. Se parte de la idea, que la empresa pública organizada bajo las figuras organizativas-administrativas ( instituciones autónomas, semiautónomas, ente público estatal, ente público no estatal, etc.), es incapaz de satisfacer adecuadamente el interés público; por ello, se hace necesario transformarlas en entidades privadas, para que actúen en un régimen de organización y de gestión flexibilizando, sin tengan que sujetarse a una serie de procedimientos, trámites y controles propios de los entes públicos.

    Lo que venimos diciendo, se confirma cuando en el artículo 8 de la Ley n.° 7789 se dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 8.- La Empresa y sus subsidiarias estarán sometidas al derecho privado en el giro normal de sus actividades. En esta medida, se entienden excluidas expresamente de los alcances de la Ley de Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951; la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, No. 6821, de 19 de octubre de 1982; la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995; la Ley de Planificación Nacional, No. 5525, de 2 de mayo de 1974, y la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, No. 6955, de 24 de febrero de 1984 y los respectivos reglamentos; además, del artículo 3 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, No. 2726, de 14 de abril de 1961.

La Contraloría General de la República, la Superintendencia General de entidades financieras y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ejercerán sus facultades legales sobre la sociedad, bajo la modalidad de control posterior.

Asimismo, en materia de gestión operativa de los servicios a cargo de la Empresa, la Contraloría General de la República ejercerá funciones de fiscalización."

    Es evidente, y dada la naturaleza de estas empresas, así con el fin que se busca con ellas, sobre todo cuando están compitiendo con otras en un mercado, que someter sus presupuestos ordinarios y extraordinarios, y sus modificaciones, a la técnica del examen y la aprobación previa por parte de la Contraloría General de la República, atenta tanto contra su fin como su naturaleza. Es decir, ese control previo constituye un contrasentido, una acción o exigencia contraria a la naturaleza de las cosas y, por ende, resulta inconcebible, al menos que el legislador así lo haya dispuesto, ya que busca con ello un objetivo relevante, verbigracia: mayores controles sobre los recursos públicos, garantizar la transparencia en su manejo, recobrar la confianza del ciudadano, etc.

    En el asunto que estamos analizando, el órgano contralor, mediante oficio n. ° DAJ-2562 del 1 de diciembre de 1998, dispuso, en lo que conducente, lo siguiente:

" Por otra parte, el numeral 18 ibídem, indica, en lo que interesa que:

‘ La Contraloría General de la República examinará y aprobará, total o parcialmente los presupuestos de la Administración, conforme lo determina el artículo 184 de la Constitución Política; los de los entes que por ley deban cumplir con tal requisito y los de las empresas públicas de cualquier tipo, salvo ley especial en contrario respecto de éstas.’ ( El subrayado es nuestro).

Bajo este orden de ideas, siendo que la nueva Ley de Transformación de Empresas de Servicios Públicos de Heredia, no la exime de presentar su presupuesto y sus respectivas modificaciones ante esta Contraloría General para su debida aprobación, a contrario sensu, debemos entender que dicha entidad estaría obligada a cumplir con dicho trámite. Además, desde nuestro punto de vista, la redefinición de su naturaleza jurídica en modo alguno varía la composición de su patrimonio, por lo que no existiría fundamento para concluir que deba ser excluida del control presupuestario que hemos venido ejerciendo sobre dicha Empresa, al igual que otras empresas de igual naturaleza."

    Como puede observarse de lo anterior, la Contraloría General de la República, en ejercicio de una potestad exclusiva y prevalente, interpretó que el legislador no excluyó a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. del control previo en materia presupuestaria, por lo que debía aplicarse, en toda su extensión, el numeral 18 de su ley orgánica. Ante esta situación, fácilmente se puede concluir que la técnica legislativa utilizada en este caso, es contraria al Derecho de la Constitución.

    En efecto, ya la Corte Plena, cuando ejercicio función de juez constitucional, había establecido, en forma reiterada, que la técnica de la interpretación auténtica solo era procedente cuando la ley interpretada presentaba problemas de oscuridad, ambigüedad o daba lugar a dos o más interpretaciones, en vista de que en estos casos las leyes interpretativas se identifican con la ley original, como si desde el principio fueran una sola, lo que supone un efecto retroactivo, el cual, lógicamente, solo es admisible frente a verdaderos casos de normas que requieren de una interpretación auténtica por las razones apuntadas. ( Véase Corte Plena, s. ext. 30-11-1976, s. ext. 27-11-1975). Ergo, en todos aquellos casos en los cuales la ley original o interpretada no presentada problemas al momento de su aplicación ( oscuridad o ambigüedad), el recurrir a la técnica de la interpretación auténtica constituye un acto que contraviene abiertamente el Derecho de la Constitución. Al respecto, la Sala Constitucional, en el voto 320-92, reiterado en el n.° 4313-98, expresó lo siguiente:

"III._ Aceptado que la Ley Nº 6319 es una reforma, no puede entonces tenerse como un hecho que haya podido integrarse a la N° 6014 y por ahí, que su aplicación lo fuera retroactivamente. No solamente no hay una referencia específica en ese sentido, que permita tener como cierta esa aplicación ilegítima, sino que del todo es imposible que lo haya sido si, como sostenemos, es una reforma legal pura y simple y no una interpretación auténtica, que por su naturaleza jurídica produce efectos diferentes. De toda suerte, la Sala deja expresa mención a la circunstancia de que el tipo de Ley que constituye la Nº 6319, no permitiría aquella aplicación retroactiva que posibilita, en cierto sentido la norma interpretativa. Por otro lado, tampoco es aceptable la consecuencia que, en opinión de la Procuraduría General de la República, debe tener tal circunstancia ya constatada de que no estamos en presencia de una ley interpretativa, de modo que deba acogerse una inconstitucionalidad de alcance limitado en tanto solamente se considere ilegítima su aplicación retroactiva. La Sala con análisis de lo actuado por la Asamblea prefiere otorgarle carácter de reforma y como tal, aplicable hacia el futuro como cualquier ley reformadora, sin declarar inconstitucionalidad de ningún tipo con vigencia y aplicación única y exclusivamente a partir de su promulgación de modo que las consecuencias jurídicas son las mismas. Si esta acción se hubiera producido en la hipótesis del párrafo primero del artículo 75 de la ley de la Jurisdicción Constitucional, constatado en el proceso base una posible aplicación retroactiva, lo que en el pasado dispuso la Corte Plena y ahora propone la Procuraduría General, tendría sentido. Mas de conformidad con la normativa de la nueva jurisdicción constitucional, y en el caso concreto, no es necesario proceder de esa manera independientemente de que se acepte que hubo una torcida aplicación de la Asamblea Legislativa de su potestad para interpretar auténticamente las leyes promulgadas."

    Con base en lo anterior, no estamos en un caso o supuesto que amerite el uso de la técnica de la interpretación auténtica de la ley, sino frente a uno en el que el legislador, por omisión o desconocimiento de lo que dispone el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, no exceptuó de esa norma los presupuestos ordinarios y extraordinarios, y sus modificaciones, de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. También pudo ocurrir, que dio por sentado que en el segundo párrafo se estaba haciendo la exclusión, cuando en realidad, por la forma en que quedó redacta la norma, su alcance era limitado.

    Así las cosas, y para evitar problemas de constitucionalidad, los cuales la Sala Constitucional los puede enmendar, dado el carácter de reforma, a pesar de que el legislador le haya denominado interpretación auténtica, lo que corresponde es tramitar este asunto como una reforma al artículo 8 de la Ley n.° 7789, y no como una interpretación auténtica. Con el mayor respeto y en un afán de colaboración, sugerimos la siguiente redacción:

"Artículo 1.- Modifíquese el segundo párrafo del artículo 8 de la Ley n.° 7789 de 30 de abril de 1998, para que en lo sucesivo se lea de la siguiente manera:

"Artículo 8.-

(…)

" La Contraloría General de la República, la Superintendencia General de Entidades Financieras y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ejercerán sus facultades legales sobre la sociedad, bajo la modalidad de control posterior. Por consiguiente, se exceptúa del examen y aprobación de la Contraloría General de la República los presupuestos ( ordinarios y extraordinarios, y sus modificaciones) de la sociedad." ( Lo que está entre negritas es lo que se adiciona).

III.- CONCLUSIÓN.

    El uso de la técnica de la interpretación auténtica es inconstitucional en este caso. Por consiguiente, para superar ese escollo, es necesario tramitar la iniciativa como una reforma legal.

    De usted, con toda consideración,

                                                Lic. Fernando Castillo Víquez

                                                Procurador Constitucional