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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 066 del 08/06/2001
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Texto Opinión Jurídica 066
 
  Opinión Jurídica : 066 - J   del 08/06/2001   

OJ-066-2001
8 de junio del 2001
 
 
 
 
Licenciado
Fernando Soto Campos
Sub-Director General
Consejo Técnico de Aviación Civil
S.O.
 
 
 
 
Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio número 2001702 de fecha 18 de mayo del año en curso, mediante el cual hace de nuestro conocimiento el acuerdo adoptado por el Consejo Técnico de Aviación Civil en sesión ordinaria Nº 41-2001, celebrada el día 04 de mayo del 2001, Artículo 07, por el que se consulta a esta Procuraduría General sobre el régimen jurídico aplicable a los empleados de Empresas Comerciales para efectos de la liquidación de sus prestaciones legales por reducción forzosa de servicios.


    La presente solicitud del criterio técnico jurídico de la Procuraduría se acompaña con la opinión de la asesoría legal respectiva (Oficio Nº 000782 de 4 de setiembre del 2000), todo en cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-.


I.- Consideraciones previas.

    De conformidad con el contenido del acuerdo transcrito, así como de la documentación que se adjunta a su misiva, es claro que las cuestiones sobre las cuales se solicita nuestro criterio, se contraen a situaciones particulares e individualizadas. Ello, indudablemente, hace que los puntos consultados se refieran a casos concretos, lo cual imposibilita conocer y resolver el fondo del problema, en los términos de la actividad consultiva, y por ende, vinculante de este Despacho.


    En tal sentido indicamos que ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría General, que las consultas se relacionen con asuntos de carácter general y no sobre casos concretos y pendientes de solución en vía administrativa, pues por esa vía, aún indirectamente, este Despacho estaría asumiendo competencias ajenas a su naturaleza jurídica de órgano consultivo, como sería la de sustituir a la administración activa en la toma de sus decisiones.


    No obstante lo expuesto, este Despacho estima conveniente exponer algunas consideraciones sobre las situaciones que se mencionan, con la intención de colaborar en la solución de los puntos que se discuten, mediante la emisión de una opinión jurídica y no por vía de un dictamen vinculante y obligatorio.


    Sobre el particular, me permito hacer las siguientes consideraciones:


II.- Naturaleza jurídica del Departamento de "Empresas Comerciales".

    Esta Procuraduría General ya ha vertido criterio, en consultas anteriores, sobre la naturaleza jurídica de "Empresas Comerciales", y al respecto ha insistido en el carácter de empresa-órgano que le es propio, así como en el régimen jurídico que, en principio, le es aplicable a su gestión y, especialmente, en materia de empleo.


    En tal sentido se ha indicado:


"A.- ORIGEN DE LA DEPENDENCIA "EMPRESAS COMERCIALES".


En fecha 13 de mayo de 1975, por acuerdo del Consejo Técnico de Aviación Civil, adoptado en el artículo 8) de la sesión 159, se resolvió " Administrar a través de la Dirección General de Aviación Civil los servicios de Bar y Restaurante del Aeropuerto Juan Santamaría; y encargar a esa dependencia de la preparación de un procedimiento administrativo - contable, desconcentrado de la actividad ordinaria de la Dirección General y en coordinación con la Dirección General de


Auditoría del Ministerio de Obras Públicas y Transportes." (...)


D.- CRITERIO DE LA DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.


En el oficio número DAJ-0914 del 21 de mayo de 1997, suscrito por el Licenciado Roberto Gamboa Chaverri, Director General de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, siguiendo el criterio de la Procuraduría General de la República que más adelante se expondrá, señala que "Empresas Comerciales" es una empresa- órgano.


"De lo expuesto, queda claramente establecido que de acuerdo con la naturaleza jurídica de 'empresas comerciales' como 'órgano-empresa' perteneciente a Aviación Civil, y encargada de la explotación de servicios públicos conexos en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, como son los servicios de restaurante y venta de artesanías, el régimen jurídico que se les aplica -aún cuando la empresa es propiedad de un ente público- resulta ser el privado, mismo que cubre las relaciones laborales que allí surgen.


Del análisis anterior se deja sentado, que la actividad desarrollada por Empresas Comerciales de Aviación Civil en la explotación de los servicios conexos o accesorios que están presentes en el Aeropuerto Juan Santamaría, resulta acorde con la normativa jurídica aplicable al Consejo Técnico de Aviación Civil, tomando en consideración que esa actividad, por su naturaleza, ser propia de explotación mercantil, opera bajo esquemas de actividad comercial del derecho privado".


E.-DICTAMEN C-256-84 DEL 3 DE AGOSTO DE 1984.


En lo que interesa señala:


" Dentro de la variedad y tipos de órganos que componen la Administración Pública, destaca por su estructura sui generis la empresa-órgano, figura que es consecuente con los postulados doctrinales imperantes, en cuanto justifican el hecho de que el Estado tiene y debe realizar actividades que lindan muchas veces con el lucro, accesorias en unos casos, primordiales en otros, pero necesarias al fin, y consecuentes con sus objetivos básicos. Sobre este concepto nos dice el jurista costarricense Mauro Murillo: 'La figura de la empresa-órgano se da cuando un ente público no tiene como misión principal la actividad de empresa, sino que ésta reviste, en relación con su actividad total, un carácter secundario o accesorio. En tal supuesto se crea un órgano especial que en forma relativamente independiente asume la actividad de empresa'. Revista de Ciencias Jurídicas N°24, Número Extraordinario, Junio- Setiembre-Diciembre de 1974, p. 294.


El pensamiento transcrito es claro en cuanto al grado de autarquía de que gozan los órganos-empresa, de donde se desprende consecuentemente que ellos poseen una administración financiera mucho más flexible que la aplicable en general al ente del cual ésta forma parte, ya que su principal actividad en cierto grado depende de las transacciones económicas que realice, y no propiamente del presupuesto asignado a la institución. La característica apuntada nos hace ver cómo en la realidad, algunos entes que son creados por el Estado, utilizan medios jurídicos idénticos a las personas jurídicas que crean los particulares. De ahí que se vea la necesidad de que sus relaciones internas sean reguladas por un mismo tipo de legislación".


II.- ANALISIS DE FONDO.


El asunto que se consulta tiene dos vertientes. La primera, acerca de la naturaleza jurídica de "Empresas Comerciales". La segunda, el tipo de relación jurídica que se da entre esa dependencia y la Dirección General y el Consejo Técnico de Aviación Civil.


a.- LA CLASIFICACIÓN DE LA EMPRESA PÚBLICA.


En vista de los aspectos consultados, resulta ocioso abordar el tema del concepto de la empresa pública, el cual no es unívoco ni válido en todo tiempo y lugar. Nos parece, que en el dictamen número 246-98 del 18 de noviembre de 1998, el tema fue tratado en extenso y con propiedad. En este caso, nos limitaremos a enunciar las diversas modalidades de empresas públicas que existen, a fin de establecer en cual de ellas se ubica la dependencia "Empresas Comerciales".


a.1.- LA EMPRESA ÓRGANO.


Los principales perfiles generales de la empresa órgano, son entre otros, ser relativamente independiente, carecer de personalidad jurídica, además de gozar de autonomía administrativa, financiera y contable.


"Las comúnmente denominadas empresas-órganos (También llamadas empresas propias o de explotación 'el regie' o 'regiebetried' que son unidades económicas sin personalidad jurídica propia y por ende sin autonomía; administradas directamente por la organización administrativa central, sea en un régimen de centralización o a lo sumo de desconcentración, pero nunca de descentralización".(Dalsaso Arauz (Gladys) y otro. "Empresa pública y empresa privada del Estado", en Revista Judicial. Corte Suprema de Justicia, año XIII, número 44, San José- Costa Rica, Setiembre, 1988, p. 41.


Interesa entonces ver cual es la relación organizativa que se da entre los entes descentralizados y el respectivo órgano del ente. Debemos decir que existe una relación de control. Esta se manifiesta en " un poder de directriz". " Este poder no sólo es compatible en general con la descentralización sino que también se puede dar entre órganos de donde es obvio, que bien pueden las haciendas ser sujetos pasivos de una relación de dirección, y en efecto es ésta la relación que la liga al órgano superior del ente al cual pertenecen, no estado pues sujeta a ordenes sino a directrices," (Murillo Mauro, Perfiles jurídicos de la Empresa Pública en Italia y en Costa Rica, Revista de la Contraloría General de la República, Diciembre de 1972, No. 15, San José, Costa Rica, pág. 27.)


Sobre la relación existente entre la empresa órgano y el ente, continua diciendo el autor lo siguiente:


" En efecto, son regidas por órganos propios sometidos a directrices pero no a órdenes, según hemos visto, del Ministro respectivo; tienen legitimación negocial y judicial, y no están sujetas al control preventivo de la Corte de Cuentas. Tienen presupuesto y cuentas separadas y propia tesorería pero están sometidas en general a las normas de la "contabilidad" del Estado.


Es oportuno notar, respecto a los presupuestos, como aunque inicialmente eran configurados como presupuesto de tipo público, la fuerza de las cosas los ha llevado siempre más a resultar presupuestos haciendales." ( Murillo, Mauro. Op. Cit. p. 28)


(...) Dadas las características que presenta actualmente "Empresas Comerciales", este Despacho no encuentra ningún motivo suficiente para modificar el criterio vertido en el Dictamen C-256-84 en el sentido de que su naturaleza jurídica es la de una empresa-órgano. "Empresas comerciales" sigue siendo una dependencia de la Dirección General de Aviación Civil, carece de personalidad jurídica, aunque goza de una relativa independencia en lo administrativo, financiero y contable, realiza una actividad secundaria -administrar los servicios del Bar, Restaurante, tiendas y librería- en relación con la actividad principal de la institución y su presupuesto es parte del presupuesto de Aviación Civil.


b.- "EMPRESAS COMERCIALES" ESTA ORGANIZADA EN UN RÉGIMEN DE CENTRALIZACIÓN O DESCONCENTRACIÓN.


(...) Ha de concluirse, necesariamente, que el acuerdo del Consejo Técnico de Aviación Civil, adoptado en el artículo 8) de la sesión 159, en que se resolvió administrar a través de la Dirección General de Aviación Civil los servicios de Bar y Restaurante del Aeropuerto Juan Santamaría; y encargar a esa dependencia de la preparación de un procedimiento administrativo-contable, desconcentrado de la actividad ordinaria de la Dirección General y en coordinación con la Dirección General de Auditoría del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, provocó la creación de una empresa-órgano, mas no la de un órgano desconcentrado.


Nótese de que cuando en el acuerdo del Consejo Técnico de Aviación Civil, se utiliza la palabra "desconcentrado", se refiere al procedimiento administrativo a través del cual se va prestar los servicios de Bar y Restaurante del Aeropuerto Juan Santamaría, y no al órgano de la Dirección General de Aviación Civil que va a realizar la actividad.


Consecuencia de lo anterior, la relación entre la dependencia "Empresas Comerciales" y la Dirección General de Aviación Civil y el Consejo Técnico de Aviación Civil, se ubica dentro del régimen de centralización, por lo que se aplica, en toda su extensión, los principios y las normas que rigen la relación jerárquica, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 101 al 110 de la Ley General de la Administración Pública.


Es importante aclarar, que la anterior conclusión en nada altera el régimen jurídico aplicable a "Empresas Comerciales" en relación con su actividad, la cual esta regida, dada su naturaleza, por el Derecho común, así como sus relaciones laborales.".( Dictamen C-109 99 de 01 de junio de 1999).

    Es importante reafirmar, que aún cuando "Empresas Comerciales", desde el punto de vista organizativo, pueda ubicarse dentro del régimen de centralización administrativa, y por ende, le sean aplicables los principios y normas de Derecho Público, con respecto a su grado de dependencia con la Dirección General de Aviación Civil y su Consejo Técnico, en relación con su actividad atípica de explotación de los servicios públicos conexos en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, y en especial, en materia de contratación laboral, dada su naturaleza de empresa-órgano, se rige, en principio, por el Derecho común, sea mercantil o laboral respectivamente.


    No obstante lo expuesto, y a efecto de brindar una adecuada respuesta a la interrogante planteada, es conveniente exponer algunas consideraciones jurídicas sobre el régimen jurídico aplicable en materia de empleo, por cuanto es sabido que en esa dependencia coexisten dos tipos de servidores, unos cubiertos por el régimen de empleo público y otros por el régimen laboral privado.


III.- Diversos regímenes de empleo coexistentes en el Sector Público.


    Si bien es cierto que el artículo 191 de la Constitución Política establece la regla general de que las relaciones entre el Estado y los servidores públicos estarán reguladas por un estatuto de servicio civil, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración, y el 192 Ibídem establece para ello un mínimo de garantías dentro de aquella relación (nombramiento a base de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, salvo el caso de reorganización por falta de medios o para lograr una mayor eficiencia, o si se da causal de despido contemplada por la legislación de trabajo), el mismo artículo 192 prevé la posibilidad de que la ley introduzca excepciones a este régimen general.


    Sobre el particular, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:


"I.- Los artículos 191 y 192 de la Constitución Política hacen referencia a un régimen especial de servicio para el sector público o estatal, en sentido amplio. Esos artículos constitucionales plantean dos problemas básicos de interpretación. Primero, determinar a cuáles funcionarios se aplica, dada la imprecisión que tanto en doctrina como en la ley, tienen los términos "Estado", y "servidores públicos" utilizados en esos artículos; en segundo término, establecer los alcances del beneficio de estabilidad que otorga al párrafo final del artículo 192 al disponer que los servidores públicos "solo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos". Estas normas constitucionales, en especial la que deriva del artículo 192, otorgan al servidor público garantías que pueden considerarse verdaderos derechos públicos subjetivos, pero éstos solo fueron enunciados por el constituyente, dejando al legislador ordinario la tarea de regularlos y especificarlos por vía de ley. Mas, esta facultad otorgada al legislador está limitada por los principios básicos definidos en la norma constitucional, de ahí la necesidad de clarificar sus alcances, para, mediante la confrontación de la ley con las disposiciones constitucionales, determinar si el legislador se ha excedido o no en su tarea.


II.- En cuanto al punto primero: a cuáles funcionarios cubre el Régimen de Servicio Civil? Un estudio de las actas de la Asamblea Constituyente, revela que los diputados quisieron acoger, con rango constitucional, el régimen especial de servicio público que denominaron servicio civil, y que existía ya en otras constituciones latinoamericanas por aquella fecha. Sin embargo, el constituyente evitó ser excesivamente detallista o reglamentista en esta materia, y se resolvió más bien por incluir en la Constitución sólo los principios fundamentales que habrían de definir dicho régimen, a saber: especialidad para el servidor público, requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio, todo con fin de lograr mayor eficiencia en la administración dejando a la ley el desarrollo de la institución. (Acta No. 167, art. 3, T. III). El artículo 191 emplea el término "estatuto" de servicio civil en vez de "régimen" de servicio civil, lo cual tuvo su sentido, pues sobre el criterio minoritario que propugnaba por una regulación dispersa, prevaleció la tesis de que fuera un estatuto, un solo cuerpo legal el que regulara el servicio público, desarrollando las garantías mínimas establecidas por la Constitución. (Acta No. 167, art.3, T. III, pág.477). El legislador, sin embargo, optó por regular el servicio no de modo general, sino por sectores, promulgando así el Estatuto de Servicio Civil (que se aplica a los servidores del Poder Ejecutivo) y posteriormente otros estatutos para regular la prestación de servicios en los restantes poderes del Estado y en algunas instituciones descentralizadas. No obstante, a pesar de que el legislador no recogió la idea del constituyente y reguló sólo parcialmente el servicio público, es lo cierto que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. Mas, esto en principio, porque el artículo 192 constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio "con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen", frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores, respecto al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, lo cual podía hacer, como lo hizo, en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida." (Resolución Nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

    Tanto a nivel constitucional, como a nivel legal, nuestro ordenamiento prevé la posibilidad de que existan casos de excepción a la regla de la cobertura del régimen de empleo público o estatutario regido por el Derecho Administrativo.


    Así la Ley General de la Administración Pública -Ley Nº 6227 de 2 de mayo de 1978-, normativa promulgada con posterioridad al propio Estatuto de Servicio Civil -Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas-, sobre el particular establece:


"Artículo 3º-


1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.


2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.

(...)Artículo 111.-


1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.


2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.


3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.

Artículo 112.-


1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.


2. Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan e la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral, o mercantil, según los casos.


3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo (...)"

    Así las cosas, es claro que pueden coexistir diversos regímenes de empleo en el sector público: uno regido por el Derecho Público y otro por el Derecho laboral común; lo cual se da en el caso específico del departamento de "Empresas Comerciales", según analizaremos a continuación.


IV.- Caso concreto de "Empresas Comerciales".

    El Reglamento Interno de Trabajo de Empresas Comerciales -publicado en La Gaceta Nº 160 del 26 de agosto de 1985-, en lo que interesa, establece lo siguiente:


"Artículo 1º.- El presente Reglamento Interior de Trabajo que en lo sucesivo se llamará Reglamento, regulará las relaciones laborales en los centros de trabajo del Departamento de Empresas Comerciales, dependencia de la Dirección General de Aviación Civil y sus trabajadores con motivo de la prestación de servicios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 66, 67 y 68 del Código de Trabajo y Decreto Nº 4 del 28 de abril de 1966. Sus disposiciones son de aplicación general sin perjuicio de las indicaciones que se hagan en el Código de Trabajo y otras leyes conexas"


Artículo 2º.- Para los efectos de este reglamento se entiende por:


a) Patrono: El negocio denominado Departamento de Empresas Comerciales, ubicado en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, dependencia de la Dirección General de Aviación Civil, dedicado a otorgar servicios de restaurante, bar y venta de artículos artesanales y souvenirs.


b) Representantes patronales: Todas aquellas personas físicas que autorizadas por el administrador ejerzan funciones de dirección, administración o ambos géneros. Los representantes patronales obligan al patrono en las relaciones que tenga con los trabajadores como si hubiera realizado el acto o actos de que se trate.


c) Trabajadores: Las personas físicas que prestan a la empresa sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros, en forma subordinada a cambio de una retribución o salario, sea en forma permanente o transitoria y como consecuencia de una relación laboral o de un contrato de trabajo verbal, escrito, expreso o tácito, individual o colectivo.

Artículo 3º.- Se exceptúa de este Reglamento al personal administrativo que sea requerido, el cual se regirá por el Reglamento del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, según disposición emitida al respecto por el Consejo Técnico de Aviación Civil, en sesión número 49-83 del 14 de julio de 1983."


Artículo 4º.- Las actividades a que la Empresa se dedica son las siguientes:


a) Comercialización de alimentos y bebidas en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría.


b) Comercialización de artículos artesanales, souvenirs y confitería.

(...) Artículo 70.- En defecto de disposiciones propias de este Reglamento, deben tenerse como supletorias al Código de Trabajo y demás leyes, decretos o reglamentos conexos de la materia que estén en vigencia."

    Dentro de este marco de referencia normativo, es evidente que en el Departamento de "Empresas Comerciales" coexisten dos categorías de servidores cubiertos por regímenes jurídicos totalmente diversos:


a) El personal administrativo, nombrado a base de idoneidad comprobada (concurso) y que adquieren la garantía de estabilidad en el cargo, cubiertos por una relación jurídico administrativa regida por el Derecho Público (Art. 112. 1 de la Ley General de la Administración Pública), máxime cuando del régimen estatutario se trata, pues fortalece aún más su naturaleza pública (Ver al respecto la sentencia Nº 000254-C-00 de las 15:00 horas del 12 de abril del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia), y


b) Aquellos trabajadores y empleados contratados por "Empresas Comerciales" para atender la comercialización de alimentos, bebidas, artículos artesanales, souvenirs y confitería en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, y que por ende, no participan de la gestión pública de la Administración, los cuales se rigen por el Derecho Privado o común laboral (entendiéndase Código de Trabajo, así como el Reglamento Interior de Trabajo aludido). Puede estimarse que este es uno de esos casos de excepción autorizados por la Constitución, y por demás previstos en los numerales 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública, que están fuera del Estatuto o régimen de Servicio Civil.


    En virtud de lo anterior, es preciso indicar que según sea público o privado el régimen aplicable, esto trae como consecuencia, entre otras cosas, "la aplicación en bloque de dicho régimen, que, a su vez, determina la naturaleza de los actos y situaciones jurídicas en que se desarrolla o manifiesta esa relación" (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II. Primer Edición. San José, C.R. Editorial Stradmann, 2000. P. 114), así como la determinación de la jurisdicción que conocería las pretensiones derivadas de aquella relación (Sobre este último punto, es importante señalar que a juicio de la Sala Constitucional, dada la naturaleza jurídico administrativa de la relación de servicio de los funcionarios y empleados públicos, la jurisdicción ordinaria que debe conocer las controversias suscitadas en esa relación es la contencioso administrativa -sentencias Nºs 5227-94, y en sentido similar, el 1148-90-. Tesis que ha sido prohijada por la Sala Primera de la Corte, entre otras, en la sentencia Nº 000254-C-00 de las 15:00 del 12 de abril del 2000).

V.- El régimen de empleo público presupone la aplicación de normas y principios especiales del Derecho Administrativo.

    Resulta irrefutable de lo dicho, en primer lugar, que las relaciones de empleo existentes entre el Estado y los servidores cubiertos por el Estatuto de Servicio Civil, deben concebirse como un todo, regulado primordialmente por principios y disposiciones normativas de Derecho Público, y por ende, involucran relaciones jurídicas administrativas de supremacía especial o de especial sujeción, existentes por una previa vinculación contractual administrativa concreta, como lo es la relación de empleo o de servicio público (Art. 112.1 de la Ley General de la Administración Pública). En segundo término, es obvio que la jurisprudencia y las disposiciones transcritas demuestran que, "si bien es cierto que puedan existir similitudes entre el trabajador del sector privado y un servidor público, éste último tiene connotaciones diferentes, pues está concebido en función de la satisfacción del interés público, y del servicio que el Estado debe prestar" (Sentencia Nº 173 de las 15:40 hrs. del 31 de mayo de 1995, Sala Segunda, Corte Suprema de Justicia).


    La propia Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado, al respecto, lo siguiente:


"En efecto, aunque todo el régimen de la función pública está permeado de standares mínimos del derecho Laboral (pues al fin y al cabo el servidor público no deja de ser trabajador), es lo cierto que las regulaciones propias y especiales, sometidas al bloque de legalidad, hacen de esta una materia propia del Derecho Público, tal y como reiteradamente lo ha señalado nuestra jurisprudencia nacional, tanto de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia como de la Sala Constitucional" (Sentencia Nº000254-C-00, op. cit.).

    Como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, la anterior distinción encuentra su razón de ser, en el hecho de que "los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que hay una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente". (Resolución Nº 1696-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la cual fue reiterada en la reciente sentencia Nº 04452-2000 de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000. En sentido similar, pueden consultarse las resoluciones 1148-90 de las 17:00 horas de 21 de setiembre de 1990 y 4788-93 de las 08:48 horas de 30 de setiembre de 1993, 3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994, 6095-94 de las 09:18 horas del 18 de octubre de 1994, 3125-95 de las 16:24 horas del 14 de junio de 1995, 3865-95 de las 10:57 horas del 14 de julio de 1995, 3089-98 de las 15:00 horas del 12 de mayo de 1998, todas de la Sala Constitucional, citadas por la sentencia Nº 2001-00191 de las 09:50 horas del 28 de marzo del 2001 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).


    De igual forma, la Sala Segunda ha señalado que:


"...es preciso recordar que estamos ante una relación estatutaria de empleo, regida por el Derecho Público, cuyos principios pueden ser distintos e incluso contrapuestos a los laborales comunes (...) En razón de lo anterior, los principios propios de las relaciones laborales privadas (primacía de la realidad, protector e irrenunciabilidad) pueden verse desplazados en el Sector Público, ante las necesidades del servicio público o ante principios, como el de legalidad, al que están sujetas en su actuar las diferentes Administraciones Públicas, tanto centralizadas como descentralizadas. En virtud de la aplicación de este último principio, sólo pueden considerarse lícitas y efectivas, como obligaciones a cargo de los respectivos entes y órganos, aquéllas que se encuentren autorizadas, de modo expreso, por el ordenamiento jurídico (artículos 11 constitucional, 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública). (Resolución Nº 1999-00284 de las 09:40 horas del 14 de setiembre de 1999).

    En esa misma dirección, se ha sostenido que:


"...cuando se trata de relaciones de empleo público (...) por el servicio que se presta, en el contexto de una normativa especial y especializada, rigen principios distintos -los propios de los derechos públicos y administrativos-, a los del campo que concierne las relaciones de empleo privado y que incluso, pueden llegar a ser contrapuestos a los del derecho privado; dado que, en estos casos, es la propia y peculiar naturaleza de la relación, por su esencia, la que, al fin de cuentas, establece cuáles son los principios, cuáles las reglas, en suma, cuál es la normativa o el bloque de legalidad, que puede y debe ser aplicado (...)" (Entre otras, pueden verse las sentencias número 159 de las 14:20 hrs. del 23 de junio de 1994 (Considerando IV); 166 de las 10:15 hrs. del 24 de mayo de 1995 (Considerando II); 155 de las 15:20 hrs. del 22 de mayo de 1996; 17 de las 14:40 hrs. del 22 de enero de 1997 (Considerando III) y 36-98 de las 10:00 hrs. del seis de febrero de 1998 (Considerando IX), todas citadas por la resolución Nº 2001-00191, op. cit. de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. E igualmente, de la Sala, la resolución Nº 00149-99 de las 15:00 horas del 2 de junio de 1999).


"... Este régimen de empleo público, implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del Derecho Laboral (Privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos ... EXISTE UN MANDATO Y NO UNA SIMPLE RECOMENDACIÓN PARA APLICAR A ESA RELACIÓN DE EMPLEO ENTRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SUS SERVIDORES, CRITERIOS PROPIOS Y ESPECIALES". (Resolución Nº 0036-98 de las 10:00 horas del 6 de febrero de 1998, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia) (Las mayúsculas son nuestras).

    En definitiva, podemos afirmar, al igual que lo ha hecho la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que "...las relaciones entre servidores públicos y el Estado se rigen por un cuerpo de normas específico, distinto al Código de Trabajo, denominado Estatuto de Servicio Civil". (Resolución Nº 2000-08232 de las 15:04 horas del 19 de setiembre del 2000, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia), y viceversa. Y por consiguiente, no cabe duda de que a partir de 1949, existen disciplinas jurídicas que forman un ramo independiente de derecho, según sea público o privado el régimen jurídico aplicable.


VI.- La indemnización prevista en el numeral 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil es exclusiva para los servidores cubiertos por el Régimen de Empleo Público.

    Recientemente la Sala Constitucional abordó el tema en cuestión en su sentencia Nº 2000-08232 de las 15:04 horas del 19 de setiembre del 2000, de la cual podemos extraer los siguientes puntos de interés:


"La indemnización por despido sin justa causa es una de las prestaciones de carácter económico, distinto al salario, que la Constitución ha consagrado a favor de los trabajadores y que denomina la doctrina prestaciones sociales. Estas surgieron para equilibrar, mediante prestaciones a cargo de los patronos, incluyendo el Estado, la posición desventajosa a la que se enfrentan los trabajadores como consecuencia de su situación de desventaja en el contrato laboral. La indemnización por despido injustificado es una compensación económica que el empleador abona al trabajador por el lapso de servicios prestados y por los perjuicios que le causa la ruptura del contrato sin motivo imputable al obrero o empleado (...) Dos son los sistemas indemnizatorios más comunes: el de indemnización variable y el de indemnización fija o tarifada (...) Este último es el sistema adoptado en Costa Rica, donde el legislador ha denominado a la indemnización "auxilio de cesantía", la cual es una típica indemnización tarifada, para cuyo cálculo se toma en cuenta la antigüedad en el empleo y el promedio salarial del último semestre (...) En Costa Rica, la indemnización, elevada a rango constitucional en la reforma constitucional de las legislaturas de los años 1942 y 1943 y reiterada, en norma idéntica en la Constitución de 1949, ya había sido establecida en el Código de Trabajo aprobado en 1943, y es una de las manifestaciones del principio de continuidad de la relación laboral que impera en nuestro ordenamiento jurídico (...) Debemos concluir de todo lo anterior, que el derecho consagrado en el artículo 63 constitucional, es el que inspira la indemnización prevista en el artículo 37 f) del estatuto de Servicio Civil para los servidores que sean removidos de su cargo como consecuencia de la reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos, o para lograr una mejor organización de los mismos. Sin embargo, en virtud de la diversa naturaleza de empleo público, con respecto a las de patronos y trabajadores privados, y de lo excepcional del supuesto en que surge el derecho a esa indemnización, el legislador ha establecido diferencias que serán analizadas a continuación (...) (Resolución Nº 2000-08232 op.cit.).

    A diferencia de las relaciones laborales regidas por el Derecho privado o común (Código de Trabajo), uno de los principios que informan el régimen administrativo, estatutario o de empleo público, es el que la propia Sala Constitucional ha denominado "garantía de estabilidad", que se entiende como el derecho a no ser privado o separado del empleo o cargo, una vez hecha la designación respectiva con fundamento en el procedimiento de selección establecido en el Estatuto de Servicio Civil. Con dicho principio, ha dicho la Sala, "se garantiza la permanencia en el puesto hasta tanto no exista una causa que extinga el derecho; eliminando toda probabilidad de remoción arbitraria o injustificada". (Resolución Nº 2000-08232 op. cit.).


    Este principio de estabilidad de ningún modo puede equipararse a la inamovilidad en el cargo, es decir, a la imposibilidad de remover al funcionario, pues la propia Constitución Política, en su numeral 192, establece excepcionalmente la posibilidad de que los servidores públicos puedan ser removidos, ya sea por las causales de despido justificado previstas en la legislación de trabajo, o bien por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.


    Sobre el particular, la Sala Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:


"...se trata de un supuesto excepcional, que debe aplicarse en estricto acatamiento del procedimiento establecido en el Estatuto de Servicio Civil, pues de lo contrario se violentaría la garantía contenida en el artículo 192 de la Constitución y el debido proceso -sentencia número 5941-93 del 12 de noviembre de 1993-. En el mismo sentido la sentencia Nº 3288-94 de las 11:24 horas del 1 de julio de 1994 expresó:

"las llamadas restructuraciones (sic) o reorganizaciones deben estar basadas en necesidades reales y debidamente probadas, a fin de evitar abusos de parte de los empleadores, que bajo una justificación aparente conculcan los derechos de los servidores, los cuales por su posición -más débil- dentro de la relación, quedan imposibilitados de ejercer una acción administrativa o judicial inmediata para detener este tipo de abusos. Por ello, todo proceso de reorganización deberá contar con la participación de todas aquellas dependencias que se requieran para la toma de la decisión final, ..." (Citado por Resolución Nº 2000-08232 op. cit.).

    De lo anterior, el Tribunal Constitucional, en la sentencia de comentario, extrae dos premisas medulares:


1) Los servidores públicos cobijados por el Régimen de Servicio Civil pueden ser removidos de sus puestos por reducción forzosa de servicios, siempre y cuando la administración siga el procedimiento establecido al efecto en el Estatuto (...) -artículo 47-, sin que ello importe una infracción al derecho a la estabilidad en el empleo derivado del artículo 192 de la Constitución Política.


2) Es constitucionalmente legítimo que el legislador haya regulado en el Estatuto de Servicio Civil, una indemnización específica para los servidores públicos que pierdan su empleo como consecuencia de la reducción forzosa de servicios.

    En lo que interesa al punto sometido a consulta, es claro para este órgano asesor que la Sala Constitucional admite, razonable y juiciosamente, la existencia de dos formas diversas y excluyentes de indemnización por reducción forzosa de servicios, según se esté ante una relación jurídico administrativa de empleo público, regida por el Derecho Público (Artículo 37, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil), o bien ante una relación laboral regulada por el Derecho laboral común (Artículo 29 del Código de Trabajo).

    Al respecto, y refiriéndose en concreto a la indemnización prevista en el citado numeral 37 inciso f) del Estatuto, la Sala indicó:


"VII.- La indemnización en estudio, de un mes de salario -el último devengado- por cada año de servicio, resulta más favorable que la contemplada en el artículo 29 del Código de Trabajo, ya que toma en cuenta todos los años laborados. Tal diferencia se justifica, a juicio de la Sala, porque quienes se encuentran en una relación de empleo público, gozan de la garantía de estabilidad contemplada en el numeral 192 de la Constitución, a diferencia del resto de los trabajadores". (Resolución Nº 2000-08232 op. cit.).

    Y luego, en el Considerando VIII (Ibídem) enfatiza y clarifica aún más el por qué de la diferencia apuntada:


"El monto que le corresponde al servidor de acuerdo al Estatuto de Servicio Civil es un derecho suyo, parte de su patrimonio, cobijado constitucionalmente por el artículo 63 de la Constitución Política. Obedece a que es privado de su empleo por razones excepcionales que la ley autoriza, pese a que pertenece a un régimen que asegura la estabilidad en el empleo."


    A tenor de todo lo expuesto, esta Procuraduría General considera que la indemnización prevista en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil es de aplicación exclusiva a los servidores públicos o personal administrativo del Departamento de "Empresas Comerciales" que, dada la especial naturaleza jurídico-administrativa de su relación de servicio con la Administración, gozan de la garantía de estabilidad en el puesto, no así a los trabajadores, empleados u obreros al servicio de esa dependencia, contratados para atender la comercialización de alimentos, bebidas, artículos artesanales, souvenirs y confitería en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, y que por ende, no participan de la gestión pública de la Administración, los cuales se rigen por el Derecho Privado o común laboral, en el tanto sus relaciones de trabajo se califican como privadas.


    Lo que propugnamos como regla general, es la no aplicabilidad a los asuntos de la Administración regidos expresamente por el Derecho Laboral Privado, de las normas, instituciones y principios del Derecho Administrativo que rigen el empleo público, máxime cuando no faltan reglas o normas propias que regulan la materia en específico, como ocurre en el presente caso, en el que no hay necesidad de aplicar, por analogía, la indemnización prevista en el numeral 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil a aquellos empleados o trabajadores del Departamento de "Empresas Comerciales", contratados bajo el régimen laboral común, que pierdan su empleo como consecuencia de la reducción forzosa de servicios, por cuanto en el Código de Trabajo existe norma expresa que regula tal supuesto, como lo es su artículo 29.


    El quebrantar dicha regla llevaría inexorablemente no sólo a desnaturalizar el régimen jurídico aplicable -según se esté frente a una relación jurídico administrativa de empleo público, regida por el Derecho Público, o laboral normada por el Código de Trabajo-, sino a transgredir flagrantemente el orden de prelación en la búsqueda de normas que eventualmente puedan suplir las lagunas existentes en cada Derecho autónomo, expresamente previsto para cada una de esas ramas independientes de derecho; principio general este último, referido a la integración del Derecho en todo orden jurídico, conforme al cual sólo es posible acudir, como medio último y en todo caso subsidiario, y ante una situación de inopia normativa, a la analogía con normas y principios generales de derecho propios de otras ramas independientes de derecho (Artículo 9º de la Ley General de la Administración Pública y numerales 1º y 70 del Reglamento Interno de Trabajo de Empresas Comerciales).

    Por consiguiente, al haber norma legal expresa en el Código de Trabajo (Art. 29) que establece y regula una indemnización específica para aquellos casos en que los trabajadores, cuyas relaciones se reputen como privadas, pierdan su empleo como consecuencia de la reducción forzosa de servicios, y siendo que ese es el régimen jurídico aplicable, estimamos que no es posible extender los alcances normativos del artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, a efecto de cubrir a aquellos trabajadores y empleados que prestan servicios conexos (saloneros, bartenders, cocineros, vendedores, etc.) en el Departamento de "Empresas Comerciales". Dicho artículo alcanza únicamente a aquellos servidores administrativos designados en esa dependencia a través del procedimiento de selección de personal dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil, y que por ende, adquirieron la garantía de estabilidad en el puesto.


    Por último, debemos ser enfáticos en advertir que en la doctrina del Derecho Constitucional se dice que del examen de la norma, su resultado puede ser o bien un trato diferenciador, fundado en una base objetiva y razonable o por el contrario, un trato discriminatorio, por ser arbitrario. Es condición para que sea un trato desigual admisible, que los supuestos de hecho sean, a su vez, desiguales. Esto es, que las situaciones de hecho en que se encuentran los sujetos, sean diferentes, sobre todo porque el principio de igualdad se viola, cuando se trata desigualmente a los iguales. (Al efecto véanse, de esta Sala, entre otros los Votos Nos. 336-91, 337-91, 464-91, 1209-91 y 4788-93 de las 08:48 horas del 30 de setiembre de 1992, todos de la Sala Constitucional, en los que se dijo: "La igualdad es sólo lesionada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable y la existencia de esa justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida").


    Para el caso concreto este órgano asesor estima que no se viola de ningún modo el principio de igualdad, porque, evidentemente, la situación de hecho, y de derecho, de los trabajadores contratados por el régimen laboral común, no son iguales a las del resto de los funcionarios públicos, sea tanto en lo que se refiere al desempeño de las funciones, como al régimen jurídico aplicable. Al determinarse que las situaciones de hecho no son idénticas, este criterio, como patrón hermenéutico, nos hace concluir que se está frente a una diferenciación admisible, máxime cuando existe una regulación normativa que expresamente remite al régimen privado de empleo.


CONCLUSIONES:

1.- En el Departamento de "Empresas Comerciales" coexisten dos categorías de servidores cubiertos por regímenes jurídicos totalmente diversos:


a) El personal administrativo, nombrado a base de idoneidad comprobada (concurso) y que adquieren la garantía de estabilidad en el cargo, cubiertos por una relación jurídico administrativa regida por el Derecho Público.


b) Aquellos trabajadores y empleados contratados para atender la comercialización de alimentos, bebidas, artículos artesanales, souvenirs y confitería en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, y que por ende, no participan de la gestión pública de la Administración, los cuales se rigen por el Derecho Privado o común laboral.

2.- La indemnización prevista en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, por reducción forzosa de servicios, es de aplicación exclusiva a los servidores públicos o personal administrativo del Departamento de "Empresas Comerciales" que, dada la especial naturaleza jurídico-administrativa de su relación de servicio con la Administración, gozan de la garantía de estabilidad en el puesto; no así a los trabajadores, empleados u obreros al servicio de esa dependencia, contratados para atender la comercialización de alimentos, bebidas, artículos artesanales, souvenirs y confitería en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, y que por ende, no participan de la gestión pública de la Administración, los cuales se rigen por el Derecho Privado, en el tanto sus relaciones de trabajo se califican de carácter laboral.


Reiteramos que las anteriores consideraciones se consignan como una simple opinión jurídica, con lo cual carece de la fuerza vinculante y obligatoria de un dictamen.


                                                Atentamente,
 
                                                Luis Guillermo Bonilla Herrera
                                                Abogado
LGBH/pg