C-157-2001

29 de mayo de 2001

Señores

Concejo Municipal de Nandayure

S. D.

Estimados Regidores:

Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, evacuamos la consulta acordada por ese Municipio en sesión ordinaria Nº 99 del 1º de setiembre de 1999, concerniente a la interpretación del artículo 57 inciso e) de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977.

A. OBJETO DE LA CONSULTA

    1) La consulta versa sobre la solicitud de concesiones en áreas declaradas de aptitud turística y sujetas a lo dispuesto en el artículo 57 inciso e) de la Ley 6043.-

    2) También abarca la interrogante de si ese precepto legal es aplicable a las zonas declaradas de aptitud no turística.-

B. ANTECEDENTES

    La Sección Jurídica del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, en Oficio Nº SJ-645-99, estimó que la norma es taxativa. Se refiere únicamente a la persona física, su cónyuge y los hijos menores en las zonas declaradas turísticas. El precepto pretende evitar que se "acapare (sic) grandes extensiones de la franja de la zona marítimo terrestre", pero no es aplicable a las personas jurídicas tanto en zonas declaras de aptitud turística o no.-

C. SOBRE LO CONSULTADO

    El otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre es un convenio entre la Administración y un particular, el cual podrá hacer uso y disfrute privativos de la franja estatal según lo dispone el artículo 41 de la Ley 6043. Como contraprestación, el concesionario deberá cancelar un canon (precio público) a favor del gobierno local (artículo 48 ibídem; Opinión Jurídica Nº 017-2001 de 7 de marzo de 2001), además de cumplir con todas la obligaciones normativas y las estipuladas en el contrato de carácter administrativo y regulado por el derecho público.-

    En el presente asunto, interesa analizar lo dispuesto por el numeral 57, inciso e) de la Ley 6043:

"Artículo 57.- En las zonas declaradas turísticas por el Instituto Costarricense de Turismo, además de las normas anteriores, las concesiones quedan sujetas a las siguientes disposiciones:

(...)

e) Ninguna persona junto con su cónyuge e hijos menores, podrá tener más de una concesión."

    El precepto trata de las personas físicas, pues cita al cónyuge e hijos menores del solicitante. La mención a un núcleo familiar resulta ajena a la persona jurídica. Por ello conforme a la literalidad del ordinal no es posible que las personas físicas obtengan más de una concesión.-

    No obstante, es preciso realizar una interpretación que satisfaga en mejor medida los intereses y fines públicos involucrados en el otorgamiento de concesiones sobre terrenos demaniales. Se trata de evitar en el caso concreto una concentración de terrenos estatales entre pocas personas, procurando repartir adecuadamente las posibilidades de uso y disfrute de estos bienes entre el mayor número de personas posible, de manera que se beneficie a toda la comunidad.-

    En este sentido la Sala Constitucional ha sostenido:

"...El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.-" (Voto 623-98, entre otros) (Los destacados son nuestros).-

    En un caso similar, donde el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) adjudicó parcelas, la Sala Constitucional se refirió al asunto destacando la necesidad de respetar principios fundamentales:

"I.- No es competencia de esta Sala determinar si los recurrentes reúnen o no las condiciones necesarias para ser adjudicatarios de los fundos que poseen, como tampoco lo es valorar las políticas del Instituto de Desarrollo Agrario y la forma en que éstas se traducen en decisiones concretas respecto a proyectos específicos, como lo es el destinar el área de un proyecto, como al que pertenecen los recurrentes, a la solución de problemas de vivienda o para dotar a un colegio público de un terreno. En relación con el primer aspecto, si bien en la calificación y selección de los beneficiarios de los proyectos de parcelación del Instituto de Desarrollo Agrario, han de respetarse principios tutelados constitucionalmente, como lo es, por ejemplo, el principio de igualdad, la decisión de fondo en torno a si una determinada persona puede ser adjudicatario de un fundo del Instituto, es un asunto de legalidad ordinaria en la cual no está directamente involucrado el ejercicio de un derecho fundamental. En este sentido, el artículo 50 constitucional, en tanto prescribe un adecuado reparto de la riqueza, es una norma que impone fines a la acción del Estado, pero de la cual no se derivan directamente derechos subjetivos constitucionalmente tutelados. Dicho numeral da pie a que el legislador dicte leyes en procura de los fines que la norma constitucional supone, leyes de las cuales se pueden derivar derechos subjetivos que, por lo mismo, son de rango legal, no constitucional." (Voto 692-99) (La negrita es nuestra).-

    De acuerdo con ese precedente, existen normas de rango infra constitucional que desarrollan, delimitan y concretan el principio del artículo 50, párrafo primero, de nuestra Carta Magna. Se apoya dicho Tribunal, entre otros, en el Principio de Igualdad (artículo 33 de la Carta Política).-

    Esos principios constitucionales cabe tomarlos en cuenta al adjudicar terrenos del Estado, el cual en el ejercicio de sus potestades discrecionales le corresponde evitar actos contrarios al fin público y a la distribución equitativa de la propiedad pública para su uso y aprovechamiento privativo por medio del otorgamiento de concesiones.-

    Sobre el uso de potestades discrecionales por parte de la Administración en el otorgamiento de concesiones, y la necesidad de respetar principios fundamentales, véase el Dictamen C-026-2001 de 7 de febrero de 2001.-

    En punto a las personas físicas y jurídicas en este caso, no parece existir ningún motivo para establecer tratos diferenciados o como denomina nuestro Tribunal Constitucional "elemento objetivo de diferenciación" (Voto 2253-96, entre otros).-

    La doctrina nacional también se ha ocupado de la temática. Al respecto, señala PIZA ROCAFORT (Rodolfo):

"...a pesar de esas desigualdades, hay una igualdad sustancial más importante que todas ellas (...) Esa presunción y esa regla – de igualdad- admiten excepciones, pero esas excepciones, para su validez, deben estar fundadas en desigualdades objetivas y relevantes (no cualquier desigualdad real tiene rango suficiente para justificar un trato diferenciado)…El que en algunos casos, sea válido distinguir entre unas personas y otras, no justifica que, en la mayoría, la distinción de trato entre personas físicas y jurídicas, esconda una discriminación ilícita, por irrazonable, irracional y desproporcionada. Discriminar entre unas personas y otras (físicas y jurídicas) no es, en el fondo, otra cosa que discriminar contra las personas físicas que pertenecen a, o a quienes les pertenecen, esas personas jurídicas." Igualdad de Derechos: Isonomía y No Discriminación, San José, Imprenta Lil S.A., 1997, pp. 26 y 46.-

    En análogo sentido, comenta MUÑOZ QUESADA (Hugo Alfonso) como parámetros justificantes de diferenciación:

"La razonabilidad es la pauta para considerar la medida de la igualdad, con lo cual el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea razonable y justificado. Para descubrir la razonabilidad de una discriminación es necesario determinar si la finalidad que se persigue con ella es lícita, si los supuestos de hecho que justifican la distinción son verdaderos, sustanciales y relevantes, si es necesaria para corregir (...) diferencias reales o para alcanzar objetivos legítimos. (...) se requiere también saber si la medida diferenciadora es proporcional, además, a la propia finalidad de la norma..." El Principio de No Discriminación y los Derechos Humanos, "Justicia y Discriminación en Costa Rica", San José, CONAMAJ, 1998, p.43

    En nuestro criterio el numeral 57, inciso e) de la Ley 6043, al no incluir referencia alguna a las personas jurídicas, podría contener una discriminación negativa contraria al artículo 33 constitucional.-

    Sobre la discriminación negativa comenta la Sala Constitucional en su Voto 2325-96:

"II.- La discriminación negativa o desaplicación ad hoc de la ley, a favor de una sola persona, coloca a los demás en condiciones de desigualdad en tanto no los exime por igual de las reglas prefijadas por el legislador. En su manifestación positiva, se discrimina al acordarse una ventaja a una persona o grupo de personas, en detrimento de otras que se encuentren o puedan encontrarse en circunstancias similares. Esto coloca a los excluidos del privilegio en situación de desventaja, como si fuesen de una categoría jurídica inferior. La doctrina también describe el fenómeno como de sub-inclusión de la ley, puesto que el gobernante deja de reconocer a los individuos como iguales ante la ley y en su lugar impulsa privilegios en favor de un número de personas, máxime si los favorecidos tienen mayor poder económico o político" (El destacado no es del original).

    Ante lo expuesto, lo recomendable sería una reforma al texto de la Ley para equiparar los regímenes de ambos tipos de personas.-

    Mientras la reforma legal tiene lugar, a la Administración está facultada para emprender acciones concretas que procuren el mayor bienestar de todos los habitantes y el más adecuado reparto de la riqueza (Carta Política, artículo 50).-

    Además, valga recordar que la Municipalidad actúa con base en el principio de legalidad, que puede ser absoluto cuando la actividad es reglada (Ley General de la Administración Pública, artículos 11 y 59, inciso 1); y relativo, cuando median aspectos discrecionales o de oportunidad que le otorgan cierto margen de decisión al no definirse alguno de los componentes del acto administrativo, o cuando esos elementos presentan conceptos jurídicos indeterminados o calificaciones jurídicas que vienen a ser concretados con un amplio margen de subjetividad. ORTIZ ORTÍZ, Eduardo, Límites y Contralor de la Discrecionalidad Administrativa en Costa Rica, tomado de Revista Judicial, San José, Año VIII, No. 28, marzo de 1984, pp. 11-28

    En el caso de otorgamiento de concesiones, el fin está dado por el legislador: El aprovechamiento socio-económico de esta franja demanial (uso y disfrute – art. 41 Ley sobre la Zona Marítima Terrestre) revestido de un interés público "el mayor bienestar a todos los habitantes...y el más adecuado reparto de la riqueza" (artículo 50, párrafo 1º de la Constitución Política). A su vez, los motivos deben corresponder al fin, es decir, el aprovechamiento sostenible de la zona restringida y la correspondiente distribución del beneficio socio-económico que los particulares obtienen de él. El contenido viene dado por la aplicación concreta del grupo de postulados de los artículos de la Ley y el Reglamento que regulan el procedimiento de concesión. En este sentido, encontramos que el fin es claro, los motivos también y el contenido lo es en la mayoría de los aspectos. Como se evidenció antes, algunos supuestos pueden no estar regulados, por lo que la Administración debe suplir la ausencia discrecionalmente.-

    Sobre ese margen de discrecionalidad, apunta ORTÍZ ORTÍZ (Eduardo): "Así nace la discrecionalidad, como la libertad de la Administración para determinar y decidir su conducta imperativa frente a otros sujetos en cuanto a los aspectos de esa conducta no regulados por ley…La discrecionalidad consiste en la elección de los elementos no regulados, según un criterio subjetivo e individualizado, pero jurídicamente aceptable, desde el punto de vista de su adaptación al fin." Ob. Cit, pp. 11-12 (El destacado no pertenece al original)

    La decisión discrecional compete a la Administración, pero debe fundamentarse en criterios de oportunidad y proporcionalidad que permitan alcanzar el fin público. La emisión del acto administrativo debe tomar en cuenta todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo.-

    Al respecto la Ley General de la Administración Pública nos dice en su artículo 132, inciso 1º):

"1.- El contenido deberá de ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes interesadas"

    También la Sala Constitucional ha sido clara en la obligación de la Administración de satisfacer con sus actuaciones siempre el fin público:

"Y, en relación con el segundo aspecto, el destino de aquellos terrenos que pertenecen al Instituto de Desarrollo Agrario, viene a ser el resultado de la ejecución de sus políticas cuya definición corresponde al ente, específicamente a sus órganos directivos, dentro del marco legal que define sus potestades. De allí que el control de los actos administrativos concretos que ejecutan dicha política es, en principio, de legalidad respecto a dicho marco y al fin público que el Instituto ha de perseguir siempre en su actuación " (Voto 692-99) (Destacado no es del original).-

    La falta definición completa del contenido del acto nunca debe interrumpir la consecución del interés público. La Ley General de la Administración Pública así lo establece:

" Artículo 132.-4: Su adaptación - del contenido - al fin se podrá lograr mediante la inserción discrecional de condiciones, términos y modos, siempre que, además de reunir las notas del contenido arriba indicadas, estos últimos sean legalmente compatibles con la parte reglada del mismo." (Destacado es nuestro).-

    El fin público que se persigue antes aclarado, faculta a los municipios a denegar solicitudes de concesiones cuando el solicitante, sea incluso una persona jurídica, ostente con anterioridad una concesión.-

    Conforme a lo expuesto, es claro que el artículo 57, inciso e) prohibe el otorgamiento de más de una concesión a una persona física. Pero lo anterior no impide que la Administración, en uso de sus potestades discrecionales, pueda denegar una solicitud a personas jurídicas, a sus participantes o socios, previa verificación, cuando se encuentran en la misma situación prevista por ese numeral para las personas físicas.-

    Igual criterio podrá seguirse en aquellas áreas declaradas como no turísticas, tanto para personas físicas como jurídicas, con el fin de evitar concentraciones de terrenos en manos de unos pocos.-

D. CONCLUSIONES:

    Conforme a lo indicado arribamos a las siguientes conclusiones:

1) El inciso e) del artículo 57 de la Ley 6043, podría presentar una discriminación negativa al no contemplar a las personas jurídicas dentro de la prohibición ahí establecida. Ante ello la Administración cuenta con potestades discrecionales para denegar solicitudes a personas jurídicas que ya cuentan con una concesión.-

2) Los gobiernos locales también están facultados para denegar una concesión a una persona física o jurídica en áreas con declaratoria de aptitud no turística, en caso de que ostenten una concesión anterior a su favor.-

Atentamente,

Lic. Mauricio G. Castro Lizano          Lic. Hugo Alfonso Muñoz  Ureña

Procurador Adjunto                               Area Agraria y Ambiental

c.c.   Licda. Ana Catalina Brenes Loaiza

       Jefe Departamento de Concesiones

        Instituto Costarricense de Turismo

Ing. Alfonso Quesada Chacón

Jefe a.i. del Departamento de Ordenamiento Agrario

Instituto de Desarrollo Agrario

Lic. José Luis Madrigal Juárez

Jefe del Registro General de Concesiones

Licda. Olga Fallas Solís

Directora de la Dirección de Gestión Municipal

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

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