OJ-064-2001

San José, 5 de junio de 2001

Señor Diputado

Juven Cambronero Castro

Presidente Comisión Especial

Reforma Política y Régimen Municipal

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de 16 de mayo último, por medio del cual la Comisión Especial que estudia la reforma política y del régimen municipal solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con el proyecto de ley, intitulado "Transferencia de Competencias y Fortalecimiento de los Gobiernos Locales", Expediente N. 14.310, publicado en La Gaceta N. 85 de 4 de mayo último.

De previo a referirnos al contenido del proyecto de ley, corresponde recordar que la opinión consultiva que se remite carece de efectos vinculantes, ya que se emite a solicitud de una Comisión Legislativa y no de un órgano de la Administración Pública activa. Sin embargo, se evacua como muestra de colaboración de este Organo con el Poder Legislativo en razón de la trascendencia de las funciones que le son propias.

Por otra parte, al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone.

Con el objeto de propiciar una descentralización del poder, se propone el fortalecimiento del régimen municipal, lo cual implicaría un proceso de transferencia de competencias del Gobierno Central y de los entes descentralizados por servicio a las municipalidades.. Se parte de que "la verdadera descentralización consiste en el reconocimiento de un papel cada vez mayor en la prestación de servicios públicos a las corporaciones territoriales, de manera que el poder se acerque a los ciudadanos y que la solución de los problemas parta de las iniciativas de quienes los enfrentan de primera mano…". Se retoma la idea de que los Gobiernos locales son la base de la Democracia costarricense y de que el ciudadano puede participar a través de esos gobiernos en la gestión directa de los asuntos que le atañen.

Para este fin, se propone una transferencia de competencias que se presenta como "negociada". Se incluye un capítulo sobre "fortalecimiento de las competencias municipales", en el cual se enumeran competencias que serían del resorte de las municipalidades y que entrañan una definición del concepto de "interés local". Interés que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, determina el ámbito de actuación de las municipalidades y, por ende, la protección de la garantía de la autonomía municipal. En fin, se regula la distribución de los recursos que el Gobierno Central estaría obligado a transferir a los Gobiernos Locales.

A-. UNA TRANSFERENCIA "NEGOCIADA" DE COMPETENCIAS

De conformidad con los términos del proyecto, se requiere que los Gobiernos Locales asuman competencias que hoy día corresponden al Gobierno Central o a los entes descentralizados. Lo que da idea de un proceso de descentralización territorial. El término negociada alude al procedimiento que se seguiría para la transferencia, lo que no excluye el ejercicio de una potestad de dirección por parte del Ejecutivo.

1) ¿Una gestión de competencias de "alcance nacional"?

El proyecto tiende a regular el proceso de transferencia de competencias de alcance nacional de la Administración Central e institucional hacia las municipalidades. Corresponde, entonces, determinar si es posible que la Municipalidad gestione esas competencias nacionales.

La Municipalidad es una corporación territorial encargada de la administración y gestión de los intereses y servicios locales. Es en razón de esa competencia que la Constitución consagra la autonomía municipal. La competencia de la municipalidad permite excluir cualquier interferencia que sea incompatible con sus potestades respecto de lo local. Concepto que debe ser definido por el legislador y por el juez constitucional (Sala Constitucional, resoluciones N. 6706-93 de 15:21 hrs. del 21 de diciembre de 1993, N. 4681-97 de 14:42 hrs. del 14 de agosto de 1997, N. 2806-98 de 14:30 hrs. del 28 de abril de 1998).

Lo "local" es el reducto de la Municipalidad en el sentido de que es propio de esa Corporación el dedicarse a los asuntos en que la colectividad local tenga un interés. Aspecto que la Sala Constitucional ha enfatizado al señalar que "no pueden subsistir funciones de ningún ente público, que disputen su primacía con las municipalidades, cuando se trata de materia que integra lo local" (sentencia N. 6469-97 de 16:21 hrs. del 8 de octubre de 1997).

No obstante, estima la Procuraduría que nada excluye que el legislador atribuya a la Municipalidad competencias que exceden lo puramente local, en el tanto ello no entrañe una desnaturalización de la Municipalidad como ente con vocación a satisfacer los intereses y servicios locales. Este aspecto debe constituir el límite para el legislador en la atribución de la competencia y también en la negociación que determine la transferencia de la competencia nacional hacia el Gobierno Local.

Asimismo, considera la Procuraduría que el proceso de transferencia de competencia no debe conducir a una instrumentalización de las corporaciones municipales respecto de las competencias nacionales. Lo propio del Gobierno Local es atender los intereses y servicios locales, por lo que la gestión de competencias nacionales debe presentarse como una actividad residual y, por consiguiente, sólo debe ser emprendida cuando esa gestión no afecte la debida satisfacción de los intereses y servicios locales.

2) Necesidad de precisar las competencias

Desde el momento en que se determina que hay competencias que deben ser transferidas a las municipalidades, se requiere que se precisen cuáles son esas competencias. Por otra parte, puesto que se habla de transferencia de competencias y de una descentralización del Estado costarricense (artículo 1|), el proyecto da margen para pensar que se está ante una transferencia de la titularidad de la competencia. Por consiguiente, que se está en el inicio de un proceso de descentralización territorial.

Empero, el proyecto no señala cuáles son las competencias que pueden ser transferidas. Es claro que ninguna competencia que tenga su origen en la Constitución Política puede ser transferida. Una transferencia con ese contenido sería inconstitucional. Lo anterior, unido a la circunstancia de que tanto el Gobierno Central como los entes descentralizados ejercen potestades de imperio, cuya atribución está reservada a la ley, determina la necesidad de que el legislador defina las competencias que pueden ser transferidas. Reafirma la Procuraduría el criterio externado informalmente sobre este proyecto, en el sentido de que la autorización de transferencia es "de tipo genérica", lo cual, por la misma naturaleza jurídica y alcances de las diferentes competencias que podrían verse afectadas, no es viable realizarla de la forma antes descrita, toda vez que para ello se requiere evidentemente que se especifique y determinen, puntual y particularmente, cada una de las competencias que sean transferidas y mediante la previa disposición legal que la sustente.

Puesto que el principio en materia de competencias es que éstas son indisponibles para la Administración, porque son poderes-deberes y le han sido asignadas por su específica idoneidad para el ejercicio, se comprende la necesidad de que la autorización de transferencia sea específica y puntual y no como se plantea en el proyecto. En ausencia de una especificación en el texto que nos ocupa, la transferencia sólo sería posible si:

no se está ante potestades de imperio,

no se trata de competencia atribuida por la especificidad del ente u órgano que transfiere y

la ley que la atribuye autoriza a la Administración para que la ejerza no sólo en forma directa sino también indirectamente. Es decir, si permite que la Administración autorice o convenga en que un tercero participe en el ejercicio de la competencia que le es propia.

Por otra parte, si bien se habla de una transferencia de competencias y se alude a un proceso de descentralización, es lo cierto que lo que se pretende es más bien una transferencia del ejercicio de la competencia (artículo 2). Es por ello que el Gobierno Central o los entes descentralizados, según corresponda, mantendrán la titularidad de su competencia en la materia y podrían recobrar su ejercicio al vencimiento del convenio de transferencia. Empero, si lo que se pretende es, por una parte, acercar al ciudadano a la toma de las decisiones que le atañen más directamente y, por otra parte, propiciar un proceso de descentralización del poder y de fortalecimiento de las municipalidades, la transferencia debería ser de la titularidad de la competencia y como tal debería ser permanente. El fortalecimiento de los Gobiernos locales pasa por la asunción de esa competencia y no sólo por gestionar su ejercicio por un plazo predeterminado.

Y es que desde el punto de vista técnico no puede hablarse de descentralización si no hay transferencia de la titularidad de la competencia. Un traspaso del ejercicio de la competencia es un cambio en la competencia pero no entraña un proceso de descentralización. Por eso, ese traspaso de la titularidad es esencial para el proceso de descentralización del poder y de robustecimiento del Gobierno Municipal.

Cabe recordar, por otra parte, que el objetivo de acercar el poder al ciudadano, no se logra con una transferencia indiscriminada de competencias al Gobierno Local. Por el contrario, entraña dotar al ciudadano de un poder de decisión sobre los asuntos que le conciernen directamente, así como de la facultad de fiscalizar el funcionamiento de la entidad que le presta los servicios o bien, realiza otras formas de actividad administrativa.

3. La "negociación" como base de la transferencia

La transferencia de competencias se rige por el principio de "concertación". Concertación que se requiere cuando se trata de transferir competencias "de alcance nacional". La concertación entraña un acuerdo o "concierto" de voluntades que debe ser expreso, manifiesto y formal. Con ello se quiere evitar que la Administración Central o descentralizada institucional impongan la transferencia a las municipalidades. Aspecto que se remarca al prohibir una transferencia por "acuerdo unilateral", expresión que dentro del contexto del artículo resulta incorrecta: el acuerdo es por su propia naturaleza bilateral.




La Procuraduría ha considerado que ese traslado de competencia vía concierto, acuerdo o convenio no es viable si no existe previamente una definición de naturaleza legal de cuál competencia puede ser transferida. Y en efecto, puesto que la Administración no puede disponer su propia competencia y en ausencia de una precisión legal de cuáles competencias pueden ser transferidas, cabe reafirmar que la concertación no es el mecanismo más adecuado para definir las competencias cuyo ejercicio se puede transferir.




Ciertamente, el anterior Código Municipal, artículo 6 previó que las Municipalidades podían asumir mediante conciertos con la Administración competente, la administración de servicios o la realización de obras de interés local y el Código vigente, artículo 7, establece que "Mediante convenio con el ente u órgano público competente, la municipalidad podrá llevar a cabo, conjunta o individualmente, servicios u obras en su cantón". Lo que implica que el concierto ha sido el mecanismo tradicionalmente privilegiado para la realización de obras conjuntamente con el Gobierno Central o entes institucionales. De allí que la negociación por concierto debería realizarse dentro del marco de competencias definido legalmente. La Sala Constitucional, en su resolución N. 5445-99 de 14 de julio de 1999, ha manifestado:




"…Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible "concierto" interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. .." (El énfasis es del original).




No obstante, la situación que prevé el proyecto de ley es diferente, por cuanto pareciera que no se trata sólo de que la Municipalidad pretenda ocuparse de obras y servicios cuya atribución también la tengan entidades especializadas en esa materia, sino asumir funciones que no son de exclusivo "interés local". Ergo, respecto de las cuales puede afirmarse, como tesis de principio, la incompetencia de la municipalidad, sea por no estar definidas por el artículo del Código Municipal, sea por no ser susceptibles de derivar de los artículos 169 y 170 de la Carta Política.



4. La autonomía municipal y la potestad de dirección

No obstante que el proyecto de ley busca el concierto entre la Administración que transfiere competencias y la Municipalidad que las recibe, también se reconoce un poder de dirección al Poder Ejecutivo.

Poder de Dirección que sería dudosamente constitucional en el tanto en que se trate de competencias del Gobierno Local amparadas en la autonomía municipal. En efecto, la potestad de dirección requiere la planificación en concreto de las actividades a realizar. Por su parte, la directriz, en tanto tenga efectos vinculantes, entraña una disminución de la libertad de decisión, al punto que puede dar lugar a la remoción del titular del ente que desacata injustificadamente la directriz (art. 98 de la Ley General de la Administración Pública), remoción que no sería concebible tratándose de un funcionario de elección popular.

Por el contrario, la acción municipal se desarrolla según las directrices fijadas por el Concejo Municipal, dentro del marco del ordenamiento jurídico y con responsabilidad ante el electorado. Por ello es inherente a la Municipalidad la capacidad de dirección política y administrativa sobre todo lo que concierna su organización y los intereses y servicios locales. Se deriva de ello que la Municipalidad no está sujeta a la potestad de dirección del Poder Ejecutivo en el ámbito material de su propia competencia.. Ello en tanto, la autonomía municipal garantizada constitucionalmente entraña el poder de "decidir libremente", por lo que implica, entre otras, la libre gestión de las materias de competencia municipal, la autonomía política y normativa. Garantía constitucional que se traduce en la:

La potestad de dirección se presenta, entonces, como incompatible con la autonomía municipal que la Constitución consagra:

En este sentido, la resolución de la Sala Constitucional, N. 5445-99 de 14 de julio de 1999, expresa en orden a la potestad de dirección:

Dado que esa autonomía constituye una garantía en relación con los intereses y servicios locales, dicha garantía no debería constituirse en un límite para el Poder Central cuando se trata de competencias que exceden lo local. Por ende, cuando se está ante el ejercicio de competencias "nacionales". Parte la Procuraduría que en el proyecto no se trata de una verdadera transferencia de competencias y, por ende, en una descentralización territorial de esas competencias. Tomamos en cuenta que si esa verdadera transferencia se produjera, el Gobierno Central o la entidad institucional perderían su competencia en beneficio de la comunidad local, que asumiría como propia la competencia transferida. Competencia que tendría que ser definida como de interés local y, por ende, constitucionalmente protegida. Pero, como la Administración titular sólo transfiere el ejercicio de la competencia, se entiende que pueda el Ejecutivo dirigir la actividad que deberá desarrollar la Corporación Municipal respecto de la materia a que se transfiere la transferencia.

B-. UNA DEFINICION DE COMPETENCIAS LOCALES

El fortalecimiento de las municipalidades se pretende mediante la inclusión de un capítulo de definición de "competencias municipales per se". Con lo que se estima que se cumple con una puntualización de competencias municipales.

Sobre este punto, procede señalar que la mayoría de las competencias que se incluyen en el listado del artículo 22 corresponden ya a la municipalidad. Tal es el caso de la planificación y el control del desarrollo urbano (tema en que se ha desarrollado una importante jurisprudencia constitucional, que reafirma la competencia municipal, así por ejemplo resoluciones Ns.6706-93 de 15:21 hrs. del 21 de diciembre de 1993, 5757-94 de 15:03 hrs. del 4 de octubre de 1994, 4205-96 de 14:33 hrs. del 28 de agosto de 1996 y 431-2000 de 16:12 hrs. del 12 de enero de 2000, entre otras);

La recolección, transporte, disposición y tratamiento de desechos sólidos, ornato e higiene del cantón que encuentra fundamento en el artículo del Código Municipal, en el artículo 280 de la Ley General de Salud, artículo 60 Ley Orgánica del Ambiente, a lo cual se ha referido la Procuraduría en dictamen N. C-169-99 de 20 de agosto de 1999. Por demás, la Sala Constitucional ha indicado que "...todo lo relativo a la recolección, tratamiento y disposición de las basuras y desechos sólidos pertenece a la esfera de los "intereses y servicios locales", por lo menos mientras no se disponga su "nacionalización" mediante ley formal" (resolución N: 2331-96 de las 14:33 hrs. del 14 de mayo de 1996).

Conservación, mantenimiento, mejoramiento, rehabilitación y construcción de obras de la red vial cantonal: Ley de Caminos Públicos y Sala Constitucional, resolución N. 5445-99 de cita.

Administración de los acueductos rurales y alcantarillado pluvial

Administración cementerios, parques, instalaciones deportivas, mercados y bibliotecas cantonales.

El Código Municipal anterior ya contemplaba como atribuciones de las Municipalidades la promoción del progreso de la cultura, las ciencias y las artes, el establecimiento de bibliotecas públicas, la promoción de la conciencia cívica y la creación de proyectos habitacionales para familias de escasos recursos (artículo 4). Por lo que puede considerarse que las competencias que enumera el artículo 22 son competencias tradicionalmente municipales, sin que la propuesta venga a innovar en modo alguno con la enumeración que ahora se hace. De ese hecho, más que ante un robustecimiento de las municipalidades por atribución de nuevas competencias, estamos ante una afirmación de lo que es tradicionalmente local.

ARTICULO 2:

El artículo indica que la Administración que transfiera competencia mantendrá su titularidad "para los efectos indicados en el artículo siguiente". No obstante, el artículo 3 enumera los principios que rigen la transferencia y de esos principios no se derivan cuáles son los efectos de mantener la titularidad de la competencia.

ARTICULO 4:

Si bien no se está ante una transferencia de competencias, resulta claro que la Municipalidad no debe asumir la gestión de otros intereses sino en el tanto en que esté en capacidad de hacerlo en forma eficaz y eficiente. Por ello, se comprende que el proceso debe ser progresivo.

ARTICULO 6:

Como se mencionó anteriormente, la Municipalidad no debería asumir competencias para cuyo ejercicio no esté capacitada y por ello es importante que la transferencia sea negociada. Por consiguiente, que no se trate de una imposición del organismo titular de una competencia. Correlativamente, se entiende que la Municipalidad no puede exigir la transferencia de XX competencias.

ARTICULO 7:

El efectivo ejercicio de las competencias requiere determinados recursos financieros, humanos y materiales. La existencia de esos recursos y su correcta gestión es indispensable para la satisfacción de los fines públicos que determinan las competencias administrativas y, por ende, para la satisfacción de los intereses y derechos de los administrados, en este caso, los vecinos del cantón correspondiente. Por ello es positivo que se ligue la transferencia de competencias con el dotar a la Municipalidad de los recursos necesarios. Este aspecto debe verse en relación con lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del proyecto.

ARTICULO 8:

Se establece que son transferibles las competencias que "razonablemente puedan ser ejercidas a nivel local", lo cual es impreciso. Cuál es el criterio para determinar esa razonabilidad y quién lo verifica son aspectos que no deberían dejarse a la entera discrecionalidad de las partes.

ARTICULO 9:

Cabría afirmar que este artículo regula las potestades de la Administración titular, las cuales incluyen el poder de dirección y de fiscalización. Potestades que, considera la Procuraduría, son admisibles en tanto las competencias transferidas no estarían cubiertas por la garantía constitucional de la autonomía.. Ciertamente, es conveniente que el convenio relativo al traspaso contemple las potestades que la Administración conserva para sí, empero, no pareciera que corresponda a la Municipalidad definir cómo se debe ejercer la dirección y fiscalización. Por ello recomendamos que se elimine la frase "en los términos en que convengan las partes".

ARTICULO 10:

La Municipalidad debe contar con los recursos correspondientes para la gestión de las competencias nacionales. El punto es si este financiamiento es diferente del previsto en el artículo 25 del proyecto.

ARTICULO 11:

Dado que no se está transfiriendo la competencia, sino sólo su ejercicio y que el convenio es de carácter temporal, cabe cuestionarse la posibilidad de un traspaso de bienes y de recursos humanos en forma permanente. El traspaso debe ser dispuesto "en uso" y no en propiedad. Cuando el Gobierno Central o la Administración institucional asuman de nuevo el ejercicio de su competencia requerirán los recursos que fueron transferidos a las municipalidades, con los problemas que esto puede generar en el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios. Todo lo cual puede ir en detrimento de los derechos del administrado.

ARTICULO 12:

La redacción de este articulo da margen para pensar en la autorización de contratar personal a plazo fijo (el término de la transferencia). Ahora bien, se liquidan los extremos laborales que correspondan a los servidores, no los "recursos humanos". Por ello la norma debería indicar que las relaciones de empleo que la municipalidad asuma para atender el ejercicio de las competencias cesarán al fenecer la respectiva transferencia. Si la Administración Central o institucional hubiere destacado personal para colaborar en la ejecución de la competencia, éste mantendrá su relación de servicio en los términos establecidos originalmente.

ARTICULO 13:

La redacción origina la duda respecto de si la rescisión opera en cualquier momento, aún cuando no haya transcurrido el plazo de los dos años.

ARTICULO 17:

Los convenios de transferencia del ejercicio de las competencias deben ser suscritos por el Ministro respectivo, si se trata de competencias ministeriales, el represente legal del ente descentralizado cuando se trata de un ente descentralizado y por el personero de la municipalidad correspondiente. Debe aclararse quién suscribe cuando se trata de un acuerdo con una asociación intermunicipal.

En el tanto los convenios entrañan uso y administración de fondos públicos por una administración diferente de la titular, se comprende que deban ser refrendados por la Contraloría General de la República y que ésta deba fiscalizar su ejecución.

ARTICULO 18:

Se faculta la rescisión por motivo de incumplimiento "grave y comprobado" de las obligaciones contraídas, ya sea por acción o por omisión. Pareciera, entonces, que éste es el motivo de la rescisión, por lo que no podría estar fundada en otro motivo de interés público, incluyendo la fuerza mayor. Empero, el artículo 13 da margen para suponer que las partes pueden pactar otros supuestos de rescisión en el tanto en que existan motivos justificados. Por lo que consideramos que debe aclararse el punto.

ARTICULO 19:

La decisión de transferir el ejercicio de la competencia debe corresponder a la Administración titular de la competencia. No obstante, es claro que el Poder Ejecutivo puede orientar el proceso mediante el ejercicio de la potestad de dirección. Lo anterior sin perjuicio de la potestad reglamentaria que constitucionalmente le compete.

ARTICULO 22:

Como se indicó anteriormente, las competencias que el artículo propuesto menciona, son facultades constitucionales que le son propias. El enunciado del artículo es válido en el tanto se prevean facultades adicionales o aquéllas en que pueda resultar discutible si se está o no ante "intereses locales".

ARTICULO 23:

Es de advertir que a pesar de que el capítulo III pretende referirse a las competencias municipales per se, es lo cierto que las competencias a que se refiere el numeral 23 no podrían incluirse dentro de esa categoría. De allí que en criterio de la Procuraduría ese artículo debería estar contemplado en el Capítulo referido de la transferencia de competencias. Precisamente como enumeración de las competencias cuyo ejercicio puede ser traspasado prioritariamente.

ARTICULO 24:

La regulación sobre la policía municipal toma en cuenta los criterios sentados por la resolución de la Sala Constitucional N. 10134-99 de 11:00 hrs. del 23 de diciembre de 1999, en cuanto a la competencia de la policía nacional en la preservación del orden y la tranquilidad, la defensa y seguridad del país. Por lo que la policía municipal sólo puede estar destinada a atender los fines de vigilancia y control de los servicios y bienes comunales y el control acerca del cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones de quienes son titulares de una licencia para ejercer el comercio en el cantón. Esa interpretación determina el sentido de la frase "coadyuvar en la ejecución de las políticas y decisiones municipales, que se emitan como parte de la gestión de los cometidos e intereses locales", incluida en este artículo

De conformidad con esa misma sentencia, la policía municipal tiene que estar subordinada a la jerarquía de la fuerza pública "nacional" (Poder Ejecutivo) en lo que se refiere a la salvaguarda del orden público, aspecto en el cual no puede considerarse que violenta la garantía de autonomía. Empero, podría considerarse que esa subordinación no es posible cuando la policía municipal cumple funciones de control respecto del comercio lucrativo en el cantón. Ello por cuanto se trata de un control sobre una actividad que es por esencia local.

ARTICULO 25:

La asignación de un porcentaje del presupuesto nacional prevista en este artículo está acorde con el proyecto de Reforma Constitucional (expediente N. 13735), en el cual se establece que el porcentaje será de un 10 %, el cual parte precisamente de que en tanto las Municipalidades asuman mayores funciones, requerirán mayores recursos financieros permanentes. Existe, entonces, una voluntad política, que está llamada a plasmarse en la Constitución Política, dirigida a dotar de esos recursos a las Municipalidades. De allí también la importancia de que se defina cuáles otras funciones pueden ser desempeñadas por la Municipalidad y cómo puede mejorar la prestación de los servicios o la realización de las obras que hoy día le competen.

En la forma expuesta, la Procuraduría deja planteadas su criterio respecto del importante proyecto que tiende a permitir un mayor accionar a las Municipalidades.

Del señor Diputado, muy atentamente:

                                            Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                            PROCURADORA ASESORA