C.-162-2001

San José, 31 de mayo de 2001

Ingeniero

Oscar Brenes Alpízar

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Ferrocarriles

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato dar respuesta a su oficio PE-017-2001, del 23 de enero del año en curso, por medio del cual nos consulta si es procedente el pago de dietas a un miembro de la Junta Directiva de esa Institución que no asistió a las sesiones por razones de salud.

Nos manifiesta que si bien el Reglamento a la Ley Orgánica de INCOFER (decreto n.° 18245 de 23 de junio de 1988) y el Reglamento del Consejo Directivo de esa Institución prevén la posibilidad de pagar dietas al directivo que no asista a las sesiones por enfermedad, no existe norma alguna, de rango legal, que autorice dicho pago. Ante esa situación, ha surgido la duda respecto a la procedencia o no de tal remuneración.

I.- LAS DIETAS SON LA CONTRAPRESTACION ECONOMICA POR LA ASISTENCIA A LAS SESIONES DE UN ORGANO COLEGIADO:

De previo a analizar el punto concreto objeto de consulta, interesa tener clara la naturaleza jurídica de las dietas, con la finalidad de determinar si existe alguna justificación razonable para que ni la Ley Orgánica de INCOFER (n.° 7001 de 19 de setiembre de 1985), ni la "Ley Sobre el Pago de Dietas a los Directivos de Instituciones Autónomas y Semiautónomas" (n.° 3065 de 20 de noviembre de 1962), hayan previsto la posibilidad de cancelar esa remuneración en los casos en los cuales el directivo no haya asistido a la sesión por enfermedad.

Al respecto, es preciso indicar que las dietas son la contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano.

Siendo consecuente con lo anterior, esta Procuraduría ha sostenido la tesis, de manera reiterada, de que no es posible reconocer el pago de la dieta al miembro de un órgano colegiado que no haya asistido a la sesión respectiva, pues, en ese caso, no existe servicio alguno que deba ser retribuido:

"… indudablemente la inasistencia a las sesiones por cualesquier motivo del que se trate, - justificado o injustificado- acarrea la pérdida del emolumento conocido como dieta. Esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del director en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado del que se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y votaciones). Obviamente, la inasistencia prolongada hace necesario nombrar un sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un director continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por incapacidad, enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc., significa o conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento sin causa, donde la causa - la asistencia- , no aparecería en la especial prestación de servicios y sería inmotivado e incausado el pago y en consecuencia ilícito" (Dictamen C- 011- 90 del 31 de enero de 1990, dirigido al Patronato Nacional de la Infancia).

Además, este Despacho se ha pronunciado sobre la improcedencia de cancelar dietas cuando la sesión deje de realizarse por coincidir su celebración con un día feriado (dictamen C-127-97 del 11 de julio de 1997, dirigido al Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica). Tampoco se consideró procedente el pago de esa retribución en los casos en que el servidor se presenta a la sesión pero ésta no se realiza (dictamen C- 194-99 del 5 de octubre de 1999, dirigido a la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad). En el último de los pronunciamientos citados se dijo:

"… el pago de dietas depende, indudablemente, de la presencia del titular en las sesiones del órgano colegiado. Si la asistencia a cada sesión efectivamente celebrada es la causa jurídica y el requisito indefectible para que se produzca el pago de la dieta, resulta lógico pensar que en los casos en que esa sesión no se realice (por falta de quórum o por cualquier otra razón) no procede el reconocimiento de remuneración alguna […] Así, no podría concebirse el otorgamiento de dietas como producto de una sesión no concretada, dado que el potencial receptor del emolumento, no ha realizado ninguna prestación de servicios, por lo que no se configura la causa de la remuneración".

Para la situación bajo análisis, debe tomarse en cuenta que si bien la enfermedad es una causa de suspensión de los contratos de trabajo, que da derecho al trabajador a recibir una indemnización pecuniaria de parte de su patrono o de los regímenes de seguridad social que correspondan (artículo 79 del Código de Trabajo), en el caso de las dietas, tal forma de remuneración pone de manifiesto la ausencia de un contrato de trabajo en sentido estricto, por lo que no sería aplicable la disposición citada. Al respecto, obsérvese que si se estuviera en presencia de un contrato de trabajo, o de una relación de empleo público, la contraprestación por el servicio prestado no podría ser catalogado como una dieta, sino como salario.

Sobre el tema, este Despacho ha indicado:

"... las dietas que perciben los miembros de algunos órganos directivos, a pesar de constituir un sistema remunerativo, no pueden considerarse como sueldo o salario, puesto que este último sólo es concebible en virtud de un contrato de trabajo (art. 162 del Código de Trabajo) o como efecto patrimonial de una relación de empleo público; situaciones jurídicas ajenas por completo a ese tipo de funcionarios, toda vez que su dedicación a la función pública no es profesional y su permanencia y continuidad es apenas relativa." (Dictamen C- 127-97 ya citado).

En síntesis, considera esta Procuraduría que sí existe una justificación razonable para que ni la Ley Orgánica de INCOFER, ni la "Ley Sobre el Pago de Dietas a los Directivos de Instituciones Autónomas y Semiautónomas", hayan previsto la posibilidad de cancelar dietas en los casos en los cuales no se asiste a la sesión por enfermedad. Esa justificación se encuentra en el hecho de que, en buena teoría, el pago de dietas solo procede cuando el funcionario ha asistido a la sesión respectiva y ésta se ha celebrado con su participación.

II.- RESPECTO A LA CONTRADICCION ENTRE LA LEY Y EL REGLAMENTO EN TORNO AL PAGO DE DIETAS ANTE AUSENCIAS POR ENFERMEDAD:

Las normas que regulan el pago de dietas a los directivos del Instituto Costarricense de Ferrocarriles - empezando por la Ley Orgánica de esa Institución- disponen lo siguiente:

"Artículo 10.- Excepto el presidente ejecutivo, que tendrá un sueldo fijo, los miembros del Consejo Directivo devengarán dietas de acuerdo con el monto de remuneración y número de sesiones establecidas en la ley que regula estos aspectos en las demás entidades autónomas.

Estas dietas serán la única remuneración que podrán percibir los miembros del Consejo por sus servicios en el ejercicio del cargo."

Por su parte, la n.° 3065 ya citada, a la que se le conoce como "Ley Sobre el Pago de Dietas a los Directivos de Instituciones Autónomas y Semiautónomas" y a la cual implícitamente remite el artículo 10 recién transcrito, indica:

"Artículo 2.- Los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas serán remunerados mediante dietas que devengarán por cada sesión a la que asistan. El monto de las dietas será determinado en el presupuesto de cada institución, el cual no podrá exceder de mil cuatrocientos colones (¢1.400) por cada sesión" (Así reformado por el artículo 61.24 de la Ley n.° 7089 de 18 de diciembre de 1987. El subrayado es nuestro).

La disposición anterior fue tácitamente modificada por el artículo 60 de la Ley n.° 7138 de 16 de noviembre de 1989, el cual señala:

"Artículo 60.- Los miembros de las Juntas Directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas de nombramiento del Poder Ejecutivo, serán remunerados mediante dietas que devengarán por cada sesión a la que asistan. El monto de dichas dietas no excederá de tres mil colones por sesión, y será aumentado anualmente de conformidad con el índice de inflación que determine el Banco Central de Costa Rica. El monto para la cancelación de estas dietas será incluido en el presupuesto anual de cada institución." (El subrayado es nuestro).

Como fácilmente se puede observar, la disposición a la cual remite la Ley Orgánica del INCOFER en materia de dietas - que es aplicable "per se" a todas las instituciones autónomas y semiautónomas del país- únicamente reconoce la posibilidad de cancelar esa retribución a los directores "por cada sesión a la que asistan". En otros términos, por las sesiones a las cuales no asistan, no procede remuneración alguna.

A nuestro juicio, el que se haya exigido la asistencia a las sesiones para tener derecho a la dieta, no fue un asunto casual, pues, como vimos en el apartado primero de este pronunciamiento, existen razones de peso para que ello sea así.

Partiendo de lo anterior, por vía reglamentaria no podría autorizarse el pago de dietas en supuestos en que el directivo no haya estado presente en la sesión. Si así se hiciera, se estaría contradiciendo la norma de rango superior que se reglamenta.

En ese vicio incurrió el Reglamento a la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Ferrocarriles, al disponer:

"Artículo 14.- Los directores del Instituto devengarán dietas de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la ley Nº 3065 del 20 de noviembre de 1962, sus reformas y demás disposiciones vigentes.

A tal efecto, se entenderá que corresponde el pago de las dietas cuando el Director se ausentare en el cumplimiento de misiones oficiales o de obligaciones atinentes a su cargo que requieran de su presencia, o bien en aquellos casos de enfermedad debidamente comprobada, con sujeción a las leyes".

En igual sentido, el Reglamento del Consejo Directivo de la Institución señala - según se nos indica- lo siguiente:

"Artículo 7.- El Director que no asista a una o más sesiones por encontrarse desempeñando una función oficial, que le haya sido asignada por el Consejo Directivo, o bien por enfermedad debidamente comprobada, se le reconocerá la dieta respectiva."

Es claro entonces que las normas transcritas, al reglamentar las disposiciones legales relacionadas con el pago de dietas a los directores del INCOFER, incurrieron en un exceso, pues autorizaron el pago de esa retribución en supuestos no contemplados por la ley.

Acerca de la necesaria sumisión del reglamento a la ley, la Sala Constitucional ha dicho:

"La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública". (Sala Constitucional, sentencia n.° 6689-96 de las 15:54 horas del 10 de diciembre de 1996).

En situaciones como la que nos ocupa, en las cuales este Despacho ha detectado la existencia de mandatos contradictorios entre una ley y un reglamento, se ha optado, de conformidad con la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico prevista en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, por desaplicar la norma de rango inferior. Al respecto se ha dicho:

"… ante el supuesto de contradicción o exceso de la potestad reglamentaria, es claro que la ley debe privar como consecuencia del principio de jerarquía normativa, con lo cual debe desaplicarse la norma reglamentaria que exceda los límites que se le imponen (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el artículo 2 del Código Civil)." (Dictamen C- 129-96 del 6 de agosto de 1996, dirigido al Ministerio de Gobernación y Policía).

"…partiendo de las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, y toda vez que se presente en la especie una incompatibilidad de contenidos entre una norma de rango legal y otra de carácter reglamentario, es que nos encontraríamos ante un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por lo que procedería desaplicar toda aquella normativa reglamentaria que modifique y contradiga los contenidos de la norma de rango legal, derivado de la jerarquía normativa". (Dictamen C-111-2000 del 17 de mayo del año 2000, dirigido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).

"Si bien este Organo Asesor no puede, formalmente, declarar la ilegalidad del Decreto, es lo cierto, que sí debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 6º de la Ley General de la Administración Pública, que a la letra dice: […] De esta forma, y en aplicación del principio de jerarquía de las fuentes, el operador jurídico debe aplicar en forma prioritaria la ley frente a lo dispuesto en el reglamento." (Opinión Jurídica O.J.-044-2001, del 26 de mayo del año 2001, dirigida a la Asamblea Legislativa).

De conformidad con lo anterior y habiéndose constatado la existencia de disposiciones contradictorias entre la ley y los reglamentos que regulan el pago de dietas a los directores del INCOFER, debe privilegiarse la opción de atender el mandato legal, a pesar de que ello implique desaplicar normas de rango inferior. Por esa razón, no es posible reconocer a dichos servidores el pago de dietas cuando no hayan asistido a las sesiones respectivas por motivo de enfermedad o cualquier otra causa.

III.- CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto, es posible concluir en lo siguiente:

1.- Las dietas que perciben ciertos funcionarios por formar parte de un órgano colegiado, constituyen una retribución económica no salarial, para cuyo pago es requisito indispensable que el interesado haya asistido a la sesión respectiva y que haya participado en ella.

2.- La "Ley Sobre el Pago de Dietas a los Directivos de Instituciones Autónomas y Semiautónomas", solo admite la posibilidad de cancelar esa retribución a los directores "por cada sesión a la que asistan".

3.- El Reglamento a la Ley Orgánica de INCOFER y el Reglamento del Consejo Directivo de esa Institución, por el contrario, reconocen el pago de dietas aún cuando el director no haya estado presente en la sesión, en los supuestos en que la ausencia obedezca al cumplimiento de misiones oficiales, obligaciones atinentes al cargo, o por razones de enfermedad debidamente comprobadas.

4.- Las disposiciones reglamentarias mencionadas incurrieron en un exceso que las llevó, incluso, a contradecir lo dispuesto en la ley. Ante esa situación, atendiendo el principio de jerarquía de las fuentes, lo procedente es privilegiar la aplicación de la norma legal respecto a las reglamentarias. Eso implica, en este caso, que no es posible reconocer el pago de dietas a los funcionarios que no hayan asistido a las sesiones de la Junta Directiva de INCOFER por razones de enfermedad o por cualquier otra causa.

Del señor Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Ferrocarriles, atento se suscribe,

  Msc. Julio César Mesén Montoya

  PROCURADOR ADJUNTO