C-165-2001

San José, 31 de mayo de 2001

 

Licenciado

Gilberto Barrantes Rodríguez

Ministro de Economía, Industria y Comercio

S. D

 

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto nos referimos a su atento oficio DM-436-2000 del 20 de noviembre del 2000, en el que solicita que este órgano técnico-consultivo proceda a

"… determinar la vigencia de la distinción entre patentes de licores nacionales y patentes de licores extranjeros, en función de una eventual derogatoria de los artículos 11 y 20 de la Ley de Licores No. 10 de octubre de 1936, por contravenir: a) el Principio de Trato Nacional, contenido en el artículo III del Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles Aduaneros (sic) (GATT 1994); b) los artículos 3 y 6 de la Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No. 7472; todo ello en concordancia con el Dictamen de esta Procuraduría número 134-2000".

Adjunta Ud. el informe legal emitido por la Unidad de Asuntos Jurídicos del Ministerio, oficio AJ-537-00 del 23 de octubre del 2000, en el que se indica que los artículos 1, 11 y 20 de la Ley de Licores, Ley No. 10 de octubre de 1936, distinguen entre patentes de licores nacionales y patentes de licores extranjeros. Distinción que se traduce en una discriminación en contra de la comercialización del producto extranjero en tanto, por un lado, la Ley favorece el otorgamiento de un mayor número de patentes nacionales que de patentes extranjeras y, por otro, la legislación permite la venta de cierto tipo de licores nacionales con las patentes de licores extranjeros. Esta discriminación se traduce, entonces, en una violación del Principio de Trato Nacional consagrado en el artículo III, párrafos 1 y 5, del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT de 1994), según el cual las mercancías extranjeras deben recibir un trato no menos favorable que el que se otorga a las mercancías nacionales. Debido a lo anterior, se considera que las normas que distinguen entre patentes de licores nacionales y extranjeros fueron derogadas tácitamente por el Principio de Trato Nacional consagrado en el artículo III del GATT de 1994. Por otro lado, se indica que el artículo 6 de la Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No. 7472, derogó todas las restricciones para ejercer actividades comerciales en virtud de la nacionalidad y que el artículo 3 de la misma ley dispone que la regulación de la actividad económica no debe impedir, entorpecer, ni distorsionar las transacciones en el mercado interno ni en el internacional. De allí que se considera que existe una antinomia entre estas normas y los artículos 1, 11 y 20 de la Ley de Licores, en razón de lo cual estas últimas disposiciones fueron derogadas tácitamente.

 

De previo al análisis de la existencia o no de la derogatoria tácita invocada en la consulta formulada a esta Procuraduría, es necesario hacer referencia a la fiscalización de las Municipalidades sobre las actividades lucrativas que se ejercen dentro del ámbito de su competencia, así como al principio de no discriminación en materia de comercio internacional.

A.- LAS MUNICIPALIDADES CONTROLAN LAS ACTIVIDADES LUCRATIVAS EJERCIDAS EN SU CANTÓN 

La venta de licores, como actividad lucrativa que es, se encuentra bajo el ámbito de control de los gobiernos locales. De allí que se analizará la fiscalización sobre las actividades lucrativas como una expresión del poder de policía para, posteriormente, hacer una breve referencia a la legislación especial que regula lo relativo a la venta de licores al menudeo.

1.- Una derivación directa del poder de policía

Las libertades consagradas y protegidas en la Carta Magna no son irrestrictas. Razones de moral, orden público y protección de los habitantes no sólo permiten sino que requieren de la intervención del legislador para garantizar la adecuada convivencia en sociedad.

 

De allí, precisamente, que el ejercicio de las actividades lucrativas esté sometido al control y vigilancia de los gobiernos locales. Se trata, precisamente, del ejercicio del poder de policía sobre las actividades lucrativas que se realicen dentro de cada municipio, a fin de velar por el cumplimiento de la normativa que rige la materia:

"(…) las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma…". (Sala Constitucional, resolución No. No. 6469-97 de las 16:20 hrs. ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete)

Y en este sentido:

"(…) corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las 'patentes', por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal -regidores y Ejecutivo Municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso. Por estar involucrado el interés público comunal, existe, desde luego, acción popular para denunciar los excesos" (Ibid).

La Municipalidad actúa el poder de policía en el momento mismo en que autoriza el funcionamiento de una determinada actividad lucrativa, para lo cual el administrado debe contar con la licencia municipal respectiva, que presupone el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el desempeño de la actividad en cuestión:

"ARTÍCULO 79.- Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con la licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado."

De esta forma la licencia, es la autorización para el ejercicio de la actividad, mientras que el impuesto o patente se constituye en uno de los principales ingresos económicos con que cuentan las Municipalidades para el ejercicio de las funciones que le son propias:

"…distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente. La principal justificación teórica para imponer este tipo de tributo, es la ya tradicional en el ámbito del Derecho Municipal, que lo define como la imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal, en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno Local…". (Sala Constitucional, resolución No. 2197-92 de las 14:30 horas del 11 de agosto de 1991).

El pago de la patente o impuesto encuentra, entonces, fundamento en razones propias de justicia, según las cuales aquellos que ejerzan una o varias actividades lucrativas deben contribuir económicamente con la Municipalidad a fin de que ésta pueda realizar, de la mejor manera posible, las funciones que le han sido asignadas por la ley.

 

2.- La venta de licores al menudeo: una actividad sometida a una normativa especial

 

El artículo 83 del Código Municipal refiere la venta de licores al menudeo a una regulación especial:

"Artículo 83: El impuesto de patentes y la licencia para la venta de licores al menudeo, se regularán por una Ley especial".

La Ley sobre venta de Licores, Ley No. 10 del 7 de octubre de 1936, y su normativa derivada, regula lo relativo a la autorización y funcionamiento de los establecimientos de licores en el territorio nacional. En esta ley se establece el número máximo de establecimientos para el expendio de licores para cada zona geográfica y se dispone el remate público como el mecanismo para obtener la autorización para establecer una venta de licores al público. Igualmente, se definen los requisitos necesarios para que la Municipalidad pueda otorgar licencias a quienes lo soliciten, así como las causales de cierre de los negocios en cuestión. Se dispone que el traspaso de las patentes de licores deberá ser comunicado a la Municipalidad y se establece, entre otras cosas, la distinción entre patentes de licores extranjeros y patentes de licores del país o nacionales.

 

Empero, dada la distinción que se hace entre patentes y que debe definirse si esa distinción es o no valedera, cabe aclarar que la Ley sobre Venta de Licores entiende por "patente" lo que en estricto derecho corresponde al concepto de licencia. A modo de ejemplo, se establece que "se tienen como definitivas y permanentes las patentes actuales, a nombre de sus dueños actuales, sin necesidad de nueva adjudicación en remate" (el énfasis no es del original) (artículo 12); se indica que el rematario deberá pagar a la Municipalidad, dentro del tercer día, el impuesto del primer trimestre de acuerdo con el precio del remate, de modo tal que una vez pagado se proceda a extender la patente del caso (artículo 14), y se señala que en los establecimientos en los que se expendan licores del país no podrán venderse licores extranjeros, ni en los que se expendan licores extranjeros podrán venderse licores nacionales, salvo si la misma persona hubiere rematado patente para ambas clases de licores. Puede observarse, entonces, que la Ley sobre venta de licores denomina "patente" a lo que de conformidad con los artículos 79 y 83 del Código Municipal debería denominarse "licencia", razón por la cual a lo largo de este dictamen su utilizará el término "patente" en lugar del de "licencia".

 

B.- EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN EN LA REGULACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL

Los códigos de conducta adoptados dentro del marco de la liberalización comercial tienen como objetivo, de manera general, que los países produzcan bienes y servicios de conformidad con sus ventajas competitivas, de forma tal que su posterior intercambio genere mutuas ventajas económicas entre los agentes participantes y el consecuente crecimiento de la economía a nivel global. Bien es sabido que el sano crecimiento económico de las naciones se basa en la producción y comercialización de bienes y servicios. En términos elementales, los anteriores factores constituyen el motor de la economía: se crean fuentes de empleo y la necesaria movilidad de los recursos financieros y económicos para la supervivencia misma del sistema económico. La creación de riqueza subyace, entonces, en la producción y comercialización de bienes y servicios, a nivel nacional e internacional.

 

El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT de 1994), incorporado al ordenamiento jurídico costarricense mediante la Ley de Aprobación del Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, Ley No. 7475 del 20 de diciembre de 1994, es un cuerpo jurídico fundamentado en la política del libre comercio y, como tal, sus disposiciones se orientan hacia la eliminación de los obstáculos al comercio tanto arancelarios como no arancelarios. Dentro de este orden de ideas, cobra vital importancia el principio de no discriminación como mecanismo para garantizar la efectividad de las obligaciones asumidas por los diferentes países en materia de liberalización del comercio. Este principio de no discriminación se consolida, a su vez, bajo dos formas específicas: la cláusula de la Nación Más Favorecida y el Trato Nacional.

 

Bajo la cláusula de la Nación Más Favorecida, consagrada en el Artículo I del GATT de 1994, los países Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) se comprometen a extender cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido a un producto originario de otro país, a todos los productos similares originarios de los territorios de todos los demás países Miembros de la OMC. Por su parte, bajo el principio de Trato Nacional, consagrado en el Artículo III del GATT de 1994, se exige que los países otorguen a los productos originarios de terceros mercados el mismo trato de que gozan los productos nacionales. Se afirma, por ello, que mientras la cláusula de la Nación Más Favorecida se aplica hacia fuera, pues se trata de hacer efectivo el principio de no discriminación entre todos los países Miembros de la OMC, el principio de Trato Nacional se aplica hacia adentro, pues se orienta a garantizar el mismo trato a los productos originarios y no originarios del país, de forma tal que se impida la adopción de medidas proteccionistas en favor de la producción nacional.

 

En este apartado corresponde referirnos específicamente al principio de Trato Nacional en tanto se señala que la Ley sobre venta de Licores lo transgrede por la diferenciación que realiza entre las patentes para licores nacionales y las patentes para licores extranjeros.

 

1.- El Principio de Trato Nacional

 

Como se señaló anteriormente, por el principio del Trato Nacional los países Miembros de la OMC se encuentran obligados a brindar a los bienes extranjeros un trato no menos favorable que el que se otorga a los productos nacionales. Se requiere, de esta forma, que una vez que los bienes importados hayan ingresado al territorio nacional, después de su paso por las Aduanas, reciban el mismo trato que los bienes producidos en el mercado doméstico. La regla tiene como objeto prevenir que los impuestos y las políticas regulatorias nacionales sean utilizadas como medidas proteccionistas, burlándose el objetivo de la liberalización comercial.

 

El párrafo 1 del artículo III del GATT de 1994 establece el principio general de que los impuestos y las regulaciones nacionales no deben ser aplicadas de forma tal que protejan la producción doméstica. Además, el párrafo 2 del Artículo III se refiere de forma específica al trato nacional en lo que respecta a los impuestos nacionales, mientras que el párrafo 4 se refiere al trato nacional en lo referente a las regulaciones que afectan la venta y el uso de los bienes en general. Los otros párrafos del Artículo regulan situaciones específicas. Sin embargo, interesa aquí destacar los párrafos 1, 2 y 4 del Artículo III del GATT de 1994, los cuales tienen relación directa con el asunto que se analiza:

 

"Artículo III

Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores

1. Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional. …
2. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.
3. (…)

4. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior …".

De las disposiciones transcritas interesa particularmente destacar el párrafo 4 del Artículo III que regula lo relativo a las regulaciones internas sobre la venta y el uso de los productos importados. Valga aquí resaltar la interpretación que se le ha dado a dicho párrafo:

"… los redactores del Artículo pretendieron cubrir con el párrafo 4 no sólo las leyes y las regulaciones que gobernaban directamente las condiciones de venta o compra, sino también cualquier ley o regulación que pudiera modificar de forma adversa las condiciones de competencia entre los productos domésticos e importados en el mercado interno…". (Reporte del Panel del GATT adoptado el 23 de octubre de 1958: Italian discrimination against imported agricultural machinery, citado por John Jackson, Legal Problems of International Economic Relations, West Publishing CO., Estados Unidos, p. 506), traducción propia.

Y es que, precisamente, este párrafo 4 se orienta a garantizar que los productos importados gocen de las mismas condiciones de competitividad que los productos nacionales en los mercados domésticos, mediante la prohibición de que los países Miembros de la OMC emitan leyes o decretos que impongan a los productos importados condiciones de comercialización más restrictivas que las establecidas para los productos nacionales. En el fondo, nos encontramos frente a la concepción de que no debe existir distorsión alguna que altere las condiciones de competitividad de los productos importados, impuestas en razón de la protección de la producción nacional.

 

2.- La Eliminación de Restricciones al ejercicio del comercio en virtud de la Nacionalidad

 

El principio de Trato Nacional está consagrado internamente en el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No. 7472 del 20 de diciembre de 1994. Por medio de ese párrafo se eliminan las restricciones para ejercer actividades comerciales en virtud de la nacionalidad. El objetivo es que la nacionalidad de las personas o bienes involucrados no se constituya en un obstáculo al comercio en el mercado doméstico. Al efecto, el artículo 6 de la Ley en cuestión dispone en lo que interesa:

"Artículo 6.- Eliminación de restricciones al comercio

Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria .".

La norma se refiere, de forma exclusiva, a las licencias, autorizaciones y restricciones establecidas con el objeto de controlar las condiciones de competitividad en el mercado nacional. No debe olvidarse, al efecto, que la norma se encuentra consagrada dentro del marco de la Legislación de la Competencia cuyo objetivo es fomentar la competencia entre los diversos agentes económicos, en condiciones de competitividad, a fin de que el precio de los productos sea establecido por el equilibrio entre la oferta y la demanda y, por ende, responda directamente a los niveles de competencia. Se trata, en este caso, de que el consumidor reciba los beneficios de un mercado regido por la sana competencia.

 

Dentro de este orden de ideas, la eliminación de las licencias, autorizaciones y restricciones al comercio en virtud de la nacionalidad obedece a la necesidad de eliminar los obstáculos que intervengan o impidan el libre funcionamiento del mercado, en condiciones de competitividad. Ciertamente, la disposición manifiesta un cambio en la concepción del Estado y del mercado. Ya no es el Estado como ente interventor y regulador de la economía nacional quien asigna los recursos escasos de la sociedad, sino que se pretende que esa asignación se realice a través de las fuerzas del mercado en condiciones de competitividad, para lo cual, lógicamente, se requiere el control y la sanción de las prácticas anticompetitivas.

 

Ahora bien, estas licencias, autorizaciones y restricciones a las que hace referencia el párrafo 1 del artículo 6, son claramente diferenciables de las establecidas por la ley en favor del Estado en ejercicio de la función de policía que le compete ejercer sobre las actividades que se desarrollen dentro de su jurisdicción. Distinción a la que se hizo referencia en el dictamen C-107-96 de 1 de julio de 1996, en el que se señaló:

"(...) García de Enterría y Fernández, citando al autor italiano GIANNINI, indican lo siguiente: "Al exponer la formulación y crisis del concepto clásico de autorizaciones vimos que dicha formulación había tenido lugar a partir de la noción de policía, básicamente referida entonces al tríptico tradicional del orden público (tranquilidad, seguridad, salubridad públicas), mientras que la crisis se había producido al compás de una progresiva programación de los objetivos sectoriales, principalmente económicos, que había hecho de la autorización un instrumento a su servicio, imposible de explicar sobre las bases tradicionales. Quedaron así enunciadas desde ese momento dos clases de autorizaciones, en razón de su distinta funcionalidad, que GIANNINI denomina expresivamente autorizaciones en función de control y autorizaciones en función de programación. Las primeras (autorizaciones simples) se proponen únicamente controlar la actividad autorizada y, como mucho, acotarla negativamente dentro de unos límites determinados. Su ámbito más propio es por ello el del orden público y las zonas más o menos próximas al mismo. (.) Las autorizaciones operativas, en cambio, sin renunciar a la función primaria de control, que también canalizan, pretenden ir más allá de ella, encauzando y orientando positivamente la actividad de su titular en la dirección previamente definida por planes o programas sectoriales, o bien, aunque de forma esquemática o, incluso, implícitamente, por la propia norma en cada caso aplicable. Los ejemplos son abundantes, dentro y fuera del campo económico. Así, por ejemplo, las licencias de importación (.) y exportación (.)" (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, p. 124). La reciente cita deja en claro, en virtud del contexto del artículo 6 párrafo primero en estudio, que las autorizaciones que se derogaron con ese numeral son las referidas a la función de programación del Estado que pretenden, como se vio, encauzar la actividad de los particulares hacia determinadas políticas o planes económicos, como los anteriores de sustitución de las importaciones. (.)"

Como bien se indicó en el dictamen transcrito, las licencias, autorizaciones y restricciones que se derogan en el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor son las que, en palabras de Giannini, se denominan autorizaciones o licencias en función de programación. Razón por la cual subsisten aquellas autorizaciones basadas en el concepto de orden público y que se refieren al poder de policía que le compete al Estado.

 

En el citado dictamen C-107-96 se afirma que el párrafo 1 del artículo 6 se refiere "...en los tres supuestos que plantea -licencias, autorizaciones y restricciones al comercio- a casos relacionados con el comercio exterior." (el subrayado no es del original). Empero, la lectura literal de la norma determina que se eliminan "(...) las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad", o sea, que se eliminan las licencias y autorizaciones para el ejercicio del comercio, independientemente de que se encuentren relacionadas o no con el comercio exterior, así como todas las restricciones para ejercer actividades comerciales en virtud de la nacionalidad. Y es, únicamente, en este último caso que eventualmente podría circunscribirse la norma en cuestión al ámbito del comercio exterior, en tanto se trata, precisamente, de una aplicación del principio de Trato Nacional según el cual no debe existir discriminación de los bienes que se comercializan en los mercados domésticos en virtud de la nacionalidad u origen de los mismos. Por lo que en este sentido debe tenerse por reconsiderado el dictamen antes mencionado.

 

C.- EL PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL DEBE APLICARSE EN MATERIA DE LICORES

 

Conforme lo consultado, procede analizar si existe antinomia entre el Artículo III del GATT de 1994 y el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley No. 7472, y las disposiciones de la Ley sobre Venta de Licores, Ley No. 10 del 7 de octubre de 1936, que distinguen entre patentes de licores nacionales y patentes de licores extranjeros.

 

Disponen las normas de la Ley sobre la Venta de Licores que se invocan como derogadas tácitamente en el informe legal del Ministerio:

"Artículo 1º.- Para los efectos de esta ley, los licores se dividen en extranjeros y nacionales. Son extranjeros cualesquiera bebidas fermentadas o destiladas que hayan sido o sean importadas del extranjero. Son nacionales las bebidas destiladas y sus compuestos que se elaboren en la Fábrica Nacional, u otras del país autorizadas por el Estado. Entra, además, en esta categoría, la cerveza fabricada en el país.

Artículo 11.- Queda a juicio de la Municipalidad determinar qué número de establecimientos de licores puede autorizarse en cada una de las poblaciones de su circunscripción. En ningún caso podrá exceder ese número de la siguiente proporción:

a) En las capitales de provincia, de un establecimiento de licores extranjeros y de uno del país por cada trescientos habitantes.

b) En las cabeceras de cantones menores, y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón contaren con más de mil habitantes, de un establecimiento de licores extranjeros por cada quinientos habitantes, y de uno de licores del país por cada trescientos.

c) Los pueblos que no llegaren a mil habitantes pero sí a más de quinientos, podrán tener dos establecimientos de licores extranjeros, y dos de licores del país.

d) Los que tengan quinientos habitantes o menos, podrán tener uno de licores extranjeros y uno de licores del país.

(…)

Los establecimientos de interés turístico tendrán derecho a obtener del Concejo Municipal de Golfito la licencia para la venta de licores nacionales o extranjeros, mediante el simple pago de la respectiva patente. La licencia se cancelará cuando cese la actividad del respectivo negocio y no será transferible. La Municipalidad llevará un riguroso control de tales patentes.

Artículo 20.- En los establecimientos en los que se expendan licores del país o extranjeros, se puede vender toda clase de mercaderías, previo el pago de las respectivas patentes; pero en los primeros no podrán venderse licores extranjeros, ni en los segundos licores del país, salvo que la misma persona hubiere rematado patente para ambas clases de licores. Sin embargo, los licores finos de la Fábrica Nacional pueden venderse indistintamente en los expendios de licores del país o extranjeros".

Como puede observarse de la normativa transcrita, el artículo 1 de la Ley sobre Venta de Licores simplemente define el concepto de licores extranjeros y nacionales, entendiendo por licores extranjeros los importados y por licores nacionales los fabricados en el país por la Fábrica Nacional de Licores o por cualquier otra fábrica autorizada al efecto. En esta disposición no se realiza ninguna diferencia de trato entre los licores nacionales y extranjeros, que pudiera eventualmente catalogarse como una violación al principio de Trato Nacional establecido en el Artículo III del GATT de 1994. La norma tampoco restringe de forma alguna el comercio en virtud de la nacionalidad, por lo que no puede afirmarse que presente una contradicción con el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley No. 7472.

 

Diferente situación se presenta en los artículos 11 y 20 de la Ley sobre Venta de Licores, en los que efectivamente se establecen condiciones diferenciadas para la comercialización de licores nacionales y de licores extranjeros. De allí que resulte necesario referirse a cada una de estas normas, con el fin de determinar si existe antinomia normativa entre ellas y los Artículos III del GATT de 1994 y 6 de la Ley No. 7472.

 

El artículo 20 de la Ley sobre Venta de Licores define los productos que se pueden comercializar bajo las patentes de licores nacionales y extranjeros. De la norma en cuestión se deriva que los licores extranjeros sólo podrán venderse en los establecimientos que cuenten con una patente de licores extranjeros, mientras que los licores nacionales únicamente podrán comercializarse si se cuenta con una patente de licores nacionales. Hasta allí no hay problema: tanto para licores nacionales como para extranjeros se requiere patente. Sin embargo, la norma también dispone que "…los licores finos de la Fábrica Nacional pueden venderse indistintamente en los expendios de licores del país o extranjeros". Esta disposición es desarrollada por el artículo 2 del Reglamento que norma las Actividades relacionadas con la Venta de Licores Finos del Consejo Nacional de Producción, publicado en La Gaceta No. 73 del 18 de abril de 1986, que entiende por licores finos:

"Para los efectos de este Reglamento se usarán las siguientes definiciones:

Licores Finos: Son Licores producidos por la FANAL, excepto la línea Cacique actual y aquellos que en el futuro se pudieren considerar como Licores corrientes."

Pero además de los licores finos producidos por la Fábrica Nacional de Licores o cualquier otra fábrica debidamente autorizada, la cerveza nacional también puede comercializarse en los establecimientos que cuenten con una patente de licores extranjeros, tal y como lo dispone expresamente el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No. 17757-G del 28 de setiembre de 1987.

 

Se observa de forma clara la disparidad de trato que la frase final del artículo 20 otorga al producto extranjero en relación con el producto nacional. Mientras que el producto nacional, o sea los licores finos producidos por la Fábrica Nacional de Licores, incluida la cerveza nacional, pueden comercializarse bajo cualquiera de las dos patentes de licores -nacional o extranjera-, los productos similares extranjeros únicamente pueden comercializarse bajo la patente de licores extranjeros. Estas disposiciones colocan en una situación de desventaja a los productos similares extranjeros en relación con los productos nacionales, puesto que restringen las posibilidades de oferta para la venta del producto extranjero (licor fino y cerveza) al circunscribir su comercialización a los establecimientos que cuentan con patente para licores extranjeros. De esta forma, se afecta negativamente las condiciones de competitividad del producto similar extranjero en el mercado doméstico, en aras de proteger al producto nacional (licor fino o cerveza nacional).

 

Los párrafos 1 y 4 del Artículo III del GATT de 1994 exigen que a los productos importados se les otorgue un trato no menos favorable que el que reciben los productos similares nacionales en lo relativo a cualquier ley o reglamento que afecte sus condiciones de competencia en el mercado nacional, incluida la compra y venta del producto. Dado lo cual, puede concluirse que este artículo es incompatible con la frase final del artículo 20 de la Ley sobre Venta de Licores que discrimina en contra del producto extranjero. Antinomia que conlleva a tener por derogado tácitamente la mencionada frase del artículo 20 en virtud del principio de jerarquía normativa y del criterio cronológico (ley posterior deroga a la anterior). Asimismo debe considerarse lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley No. 7472, por el que se derogaron las restricciones para ejercer actividades comerciales en virtud de la nacionalidad. El alcance de la patente de licores extranjeros, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley sobre venta de Licores, restringe la comercialización del producto en virtud de su origen o nacionalidad. Y es en este punto específico -como restricción al comercio en virtud de la nacionalidad- que la distinción entre patentes nacionales y extranjeras debe tenerse por derogada tácitamente por el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley 7472.

 

De lo anterior se deriva que el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No. 17757-G del 28 de setiembre de 1987, que desarrolla el artículo 20 mencionado en lo relativo a la distinción entre patentes nacionales y extranjeras, también debe tenerse por derogado tácitamente en atención de las razones invocadas anteriormente.

 

Al tener como derogado el artículo 20 de mérito se sigue, como lógica consecuencia, que bajo cualquier patente de licores existente, ya sea nacional o extranjera, se puede comercializar todo tipo de licor sin distinción de su origen. Dado que la patente deja de constituir un mecanismo para determinar los licores que se pueden comercializar, cabe cuestionarse si continúan siendo aplicables las disposiciones referentes a la cantidad de establecimientos que las Municipalidades pueden autorizar para expender licores nacionales y/o extranjeros, y por ello, el artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores. El operador jurídico no puede desconocer que uno de los fines de la ley es, precisamente, restringir el número de lugares de expendio de dicho artículo por los problemas que puede acarrear. Es por ello que resulta oportuno recordar el criterio de la Procuraduría sobre el número de establecimiento autorizados ("patentado") para la venta de licores:

"Según el artículo 11 de la Ley de Licores No. 10 de 07 de octubre de 1936 y sus reformas, queda a juicio de las Municipalidades el determinar, dentro de sus respectivas circunscripciones, el número de establecimientos de licores autorizados para el expendio de bebidas alcohólicas, no pudiendo exceder de una patente por establecimiento de licores nacionales y de una patente por establecimiento de licores extranjeros, por cada trescientos habitantes. Si por azar tomamos como muestra el cantón de Curridabat, cuya población para 1997 es de 60.500 habitantes, lo que refleja en mucho la situación del resto de Costa Rica, tenemos que podría contar con más de 400 patentes, es decir 8,7 patentes por cada kilómetro cuadrado; lo que podría traducirse en un consumo desmedido de alcohol, tomando en cuenta que el consumo de bebidas alcohólicas per capita para ese año es de 56,66 litros población total. Es por ello que el otorgamiento de patentes puede

producir consecuencias negativas en las comunidades nacionales, sobre

todo si los sectores más vulnerables de la población al respecto son los jóvenes y los económicamente desfavorecidos(1).

NOTA (1): SAN LEE (Lizú) y ALVARADO (Rónald), Compilación sobre algunos indicadores de bebidas alcohólicas y drogas en Costa Rica. San José: IAFA, 1997; p. 61-70.

Las Municipalidades deben tomar conciencia sobre la problemática del consumo de alcohol y dejar de traducir en cifras económicas el otorgamiento de autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas, por el contrario debe enfocarlo como un factor negativo para el crecimiento de sus comunidades, la calidad de vida de sus pobladores y el entorno socio-cultural de sus jóvenes habitantes.

Corresponde al legislador ordinario, establecer una cifra razonable en cuanto a los establecimientos que expenden bebidas alcohólicas autorizadas, para lo cual requerirá de asesores en la materia y estudios comparativos de otros sistemas jurídicos". (Opinión Jurídica N. 050-98 de 8 de junio de 1998)

Criterio que se mantiene con la salvedad de que en vez de una "cifra", el legislador debía considerar un porcentaje razonable de la población, de manera que el aumento del desarrollo urbanístico y el paso de los años no lleve a considerar irrazonable el número puesto en un momento determinado como límite.

 

Ahora bien, el artículo 11 en su inciso b) impone condiciones diferentes que afectan la oferta para la venta de los licores nacionales y extranjeros. En efecto, de acuerdo con dicho inciso en las cabeceras de cantones menores y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón cuenten con más de mil habitantes, las Municipalidades podrán autorizar el funcionamiento de un establecimiento de licores extranjeros por cada quinientos habitantes y de uno de licores nacionales por cada trescientos habitantes. Esos números de habitantes determinan el número máximo de establecimientos que las Municipalidades pueden autorizar en cada una de las zonas descritas.

 

En tanto resulta inválido jurídicamente distinguir entre los licores que se pueden comercializar bajo una patente de licores nacionales o extranjeros, ya que ambos productos -el nacional y el extranjero- pueden ser expendidos bajo cualquiera de las patentes en cuestión, la distinción en el número de habitantes prevista por el inciso b) del artículo 11 pierde vigencia. En efecto, el inciso b) del artículo 11 evidencia una desigualdad de trato para los licores nacionales y extranjeros que afecta negativamente las condiciones de competitividad de estos últimos. Se tiende a una mayor restricción de la oferta de venta de los licores extranjeros en relación con la oferta de venta del licor nacional, en tanto la norma autoriza implícitamente un número mayor de establecimientos para la venta de licores nacionales que para la venta de licores extranjeros. Cabe considerar la existencia de una antinomia normativa entre el inciso b) del artículo 11 de la Ley sobre Venta de Licores y los párrafos 1 y 4 del Artículo III del GATT de 1994, que establecen la obligación de los Estados Miembros de la OMC de no otorgar un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional en lo concerniente a cualquier ley que afecte, entre otras cosas, la venta o la oferta de venta de los productos importados en el mercado doméstico. De esta forma, debe también entenderse que los párrafos 1 y 4 del Artículo III del GATT derogaron tácitamente el inciso b) del artículo 11. Y, en el mismo sentido, el referido inciso del artículo 11 de la Ley sobre venta de Licores debe también tenerse por derogado por el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley No. 7472, en tanto establece una restricción al comercio en virtud de la nacionalidad.

 

La derogación tácita de la diferencia de trato entre el producto nacional y el producto extranjero del inciso b) del artículo 11 no implica, de forma alguna, que resulte derogada la obligación de la Municipalidad de someterse a las proporciones máximas dispuestas por la ley para autorizar el funcionamiento de los establecimientos de licor, como expresamente lo requiere el párrafo 1 del artículo 11. La Ley no tiende a autorizar ilimitadamente el número de establecimientos de licores que las Municipalidades pueden autorizar dentro de los territorios sometidos a su competencia. Pues bien, no obstante que el número de trescientos habitantes es hoy día bajo, es esta la cifra que rige para la venta del licor nacional en las cabeceras de cantones menores y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón cuenten con más de mil habitantes. Y en virtud del principio de trato nacional, es dicho número el que debe regir indistintamente para el otorgamiento de las nuevas patentes en esos cantones; patentes respecto de las cuales no cabría hacer la diferencia entre "nacional" y "extranjera" para efectos de determinar el producto por vender, ya que se considera que el artículo 20 ha quedado derogado. Por consiguiente, no puede haber diferenciación alguna por el origen entre los licores que se comercialicen en los referidos establecimientos.

 

Por otra parte, debe señalarse que los incisos c) y d) del artículo 11 no establecen una diferenciación de trato entre el producto nacional y el producto similar extranjero. Según estas disposiciones en los pueblos que tengan más de quinientos habitantes pero menos de mil, pueden autorizarse hasta dos establecimientos de licores extranjeros y dos de licores nacionales, mientras que en los de quinientos habitantes o menos, puede autorizarse un establecimiento de licores extranjeros y uno de licores nacionales. Sin embargo, dado que la distinción entre patentes de licores extranjeros y patentes de licores nacionales fue derogada tácitamente, la norma debe interpretarse de forma armónica con esta derogatoria, en el entendido de que en el primer caso las Municipalidades podrán autorizar un máximo de cuatro establecimientos de licores, mientras que en el segundo, un máximo de dos establecimientos.

 

En virtud de lo anterior, y dado que la derogación de la distinción entre patentes de licores nacionales y extranjeros no puede ni debe dar origen a un aumento indiscriminado del número de negocios que expenden licores nacionales, en contravención de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley sobre venta de Licores, resulta pertinente que las Municipalidades observen los principios que anteriormente debían observan los gobernadores de provincia, según lo dispuesto en el Reglamento a la Ley de Licores, con ocasión de las gestiones tendientes a la instalación, traslado o traspaso de patentes de licores. Veamos:

"Artículo 4.- Los gobernadores de provincia no autorizarán la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores cuando se presenten los casos indicados por el artículo 9 del presente Reglamento y además, cuando evidentes razones de orden, seguridad e interés público así lo recomienden o cuando se comprobare que la patente no reúne los requisitos que indica la Ley de Licores. En todos los casos deberá satisfacerse primordialmente el interés público el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados. Al respecto se observará la doctrina del artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública."

Es decir, los fines que tutela el poder de policía deben ser privilegiados en todo momento sobre el interés económico que pueda significar el otorgamiento de una patente de licores.

 

Finalmente, debe señalarse que resulta improcedente la referencia realizada en el informe legal del Ministerio al párrafo 5 del Artículo III del GATT de 1994 y al artículo 3 de la Ley No. 7472 para fundamentar la derogatoria tácita de la distinción entre patentes de licores nacionales y patentes de licores extranjeros. El párrafo 5 del Artículo III del GATT de 1994 dispone:

"5. Ninguna parte contratante establecerá ni mantendrá una reglamentación cuantitativa interior sobre la mezcla, la transformación o el uso, en cantidades o proporciones determinadas, de ciertos productos, que requiera, directa o indirectamente, que una cantidad o proporción determinada de un producto objeto de dicha reglamentación provenga de fuentes nacionales de producción. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, reglamentaciones cuantitativas interiores en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.

Por su parte, el párrafo 1 de este Artículo III dispone en lo que interesa:

"1. Las partes contratantes reconocen que (…) las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional"

De la lectura de ambas disposiciones se deriva claramente que hacen referencia al porcentaje de contenido nacional que se puede exigir a la producción doméstica o a los productos que se importen en el país. Se trata, en realidad, de evitar los efectos discriminatorios que genera la existencia de restricciones cuantitativas interiores mediante las cuales se exija la mezcla, la transformación o el uso de ciertas cantidades o proporciones de productos nacionales en el bien final producido en el mercado doméstico o en el bien importado. Los requisitos que en este sentido se impongan a los bienes nacionales y/o importados constituyen un favorecimiento o protección de la producción nacional en detrimento de los bienes similares de terceros países, que podrían igualmente utilizarse en el proceso de producción. El principio del Trato Nacional se transgrede ante la existencia de restricciones cuantitativas interiores que exijan ciertas cantidades o proporciones de contenido nacional para el bien final que se comercialice en el mercado doméstico.

 

Empero, dicho párrafo 5 es inaplicable al asunto que nos ocupa. La distinción entre patentes de licores nacionales y extranjeros no constituye, de modo alguno, una restricción cuantitativa interior derivada de la regulación sobre mezcla, la transformación o el uso de ciertas cantidades o proporciones de productos nacionales en el licor que se produce y comercializa en el mercado costarricense -ya sea nacional o extranjero-.

 

Por su parte, igualmente errónea resulta la aplicación que pretende realizar el Ministerio del artículo 3 de la Ley No. 7472 a la situación que nos ocupa. En lo que interesa, el artículo 3 dispone:

"Artículo 3.- Eliminación de trámites y excepciones

Los trámites y los requisitos de control y regulación de las actividades económicas no deben impedir, entorpecer, ni distorsionar las transacciones en el mercado interno ni en el internacional. La administración pública debe revisar, analizar y eliminar, cuando corresponda, esos trámites y requisitos para proteger el ejercicio de la libertad de empresa y garantizar la defensa de la productividad, siempre y cuando se cumpla con las exigencias necesarias para proteger la salud humana, animal o vegetal, la seguridad, el ambiente y el cumplimiento de los estándares de calidad (…) Un trámite o requisito innecesario es el no esencial o indispensable al acto administrativo. Es necesario el trámite o el requisito que, de acuerdo con el interés público, sea insustituible y consustancial para concretar el acto

El artículo 3, denominado eliminación de trámites y excepciones, forma parte del capítulo II de la Ley No. 7472 sobre "Desregulación". Como su nombre lo indica, se norma la eliminación de trámites o requisitos innecesarios sobre actividades económicas. Su ámbito de acción no comprende las autorizaciones o licencias fundamentadas en razones de orden público. De allí, precisamente, que sería erróneo considerar que la patente de licores -nacional o extranjera- sea innecesaria para la comercialización de licores en el mercado nacional. La patente para licores sigue siendo un requisito indispensable para poder realizar esta actividad comercial en el territorio nacional.

 

CONCLUSIÓN:

En virtud de lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. El distinto trato jurídico que otorga la Ley sobre Venta de Licores a las patentes de licores del país y a las patentes de licores extranjeros, en sus artículos 11, inciso b) y 20, fue derogado tácitamente por los párrafos 1 y 4 del Artículo III del GATT de 1994 y por el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
2. Dentro de este orden de ideas, la venta de licores nacionales y/o extranjeros puede realizarse indistintamente en cualquier establecimiento que posea patente de licores, sin que para ese efecto interese que haya sido otorgada como patente para licores nacionales o para licores extranjeros.
3. La circunstancia de que no puede diferenciarse entre patentes de licores nacionales y extranjeros para efectos de la venta del producto, no significa que la Municipalidad pueda extender licencias sin límite alguno. Por el contrario, debe respetar los límites máximos, establecidos por el legislador, sobre el número de establecimientos de licores permitidos en las diferentes áreas geográficas del país (artículo 11 de la Ley sobre venta de Licores).
4. En consecuencia, cualquier traslado o traspaso de una patente de licores debe ser autorizada por la Municipalidad en los términos exigidos por el artículo 4 del Reglamento a la Ley de Licores, de manera que el interés público prevalezca sobre cualquier interés económico.

 

De Ud. muy atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves   M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA        ABOGADA DE PROCURADURÍA