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Texto Opinión Jurídica 067
 
  Opinión Jurídica : 067 - J   del 11/06/2001   

San José, 11 de junio del 2001
O.J.-067-2001                                                   
 
San José, 11 de junio del 2001
                                                   
Diputado
Orlando Báez Molina, PRESIDENTE
COMISION LEGISLATIVA PLENA SEGUNDA
Asamblea Legislativa

Estimado Diputado:


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su carta del 31 de mayo del año en curso, recibida en mi despacho el 5 de este mes, a través de la cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre un nuevo texto aprobado por esa comisión del proyecto de ley denominado "Reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, Ley n.° 5338", el que se tramita bajo el expediente legislativo número 13.326.


Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado y los órganos parlamentarios.


I.- ACLARACIÓN PREVIA.

Tal y como consta en el expediente legislativo, la Procuraduría General de la República emitió la opinión jurídica O.J.-068-99 sobre el texto del proyecto de ley que se discutió en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales. A causa de las observaciones que hicimos en esa oportunidad, se suprimió el último párrafo de la propuesta, la cual obligaba a las fundaciones a rendir un informe anual a la Contraloría General de la República sobre los fondos privados que recibieran y, ante un eventual incumplimiento, se les suspendía su personalidad jurídica durante el término en que se prolongara la omisión.


En el texto que se nos consulta, se establecen nuevas regulaciones. En primer lugar, se obliga a las fundaciones a llevar cuentas separadas de las donaciones que reciben, debiendo indicar su procedencia y especificar en qué se invierten los recursos. Por otra parte, se le impone a toda fundación el contar con una auditoría interna, la cual deberá ejercer sus funciones de conformidad con la normativa vigente en la materia que fiscalice, así como en lo establecido en los manuales de normas técnicas de auditoría y de control interno emitidos por la Contraloría General de la República. Por último, las fundaciones deben remitir el informe de la auditoría, junto con el informe que debe enviar la Junta Administrativa de conformidad con el artículo 15 de la Ley n.° 5338, a ese órgano de relevancia constitucional.


II.- SOBRE EL FONDO.

Lo primero que debemos plantearnos, es si las regulaciones que se proponen se ajustan o no al Derecho de la Constitución. Para ello, se hace necesario abordar el tema de la naturaleza jurídica de las fundaciones, analizar el principio de libertad, así como las competencias del órgano contralor y, por último, hacer algunos comentarios afines a estas cuestiones.


Por mandato expreso de ley, el cual tiene un sustento sociológico, las fundaciones son entidades privadas de utilidad pública. Al respecto, en el dictamen C-030-98 de 3 abril de 1998, expresamos lo siguiente:


"La Ley de fundaciones, número 5338 de 28 de agosto de 1973, establece en su artículo primero, que se les reconoce personalidad jurídica propia a las fundaciones, como ‘entes privados de utilidad pública’. De esta frase se obtienen dos aspectos muy importantes, sobre las fundaciones; uno: que son entes privados de pleno derecho, esto es que la misma Ley se encarga de otorgar su naturaleza jurídica; y el segundo: que por su naturaleza, todas sin excepción y por disposición legal son consideradas de utilidad pública. En este sentido son entidades de servicio público de naturaleza privada.


Igualmente este Organo Asesor se refirió a las entidades de servicio público de naturaleza privada en el Dictamen C-190-96 de 27 de noviembre de 1996, señalando:


‘...las fundaciones son consideradas como "entes privados de utilidad pública’ de pleno derecho (art. 1º de la Ley de Fundaciones, Nº 5338 de 28 de agosto de 1973); ...’"


" De lo expuesto se colige sin dificultad que, en principio y a pesar de que pueden estar realizando labores de beneficencia, caridad o bien social, ni las fundaciones ni las asociaciones pueden considerarse como ‘entidades de servicio público’, aún y cuando hayan sido declaradas de ‘interés’ o ‘utilidad’ públicos o reciban algún apoyo estatal."


Así las cosas, no existe la menor duda de que la naturaleza jurídica de las fundaciones es privada; por consiguiente, están regidas por el principio de libertad y sus dos componentes esenciales: los principios de la autonomía de la voluntad y el de igualdad de las partes contratantes.


En la opinión jurídica O.J.-127-2000 del 20 de noviembre del 2000, señalamos sobre el principio de libertad lo siguiente:


"El principio de libertad ( todo lo que no está prohibido esta permitido) es un presupuesto esencial del Estado democrático y del modelo de economía de mercado, con sus respectivas variables ( economía de mercado estricto sensu, economía social de mercado y economía mixta). Gracias a él, la persona logra desarrollar todo su potencial en el marco de la sociedad políticamente organizada, lo cual no solo es altamente conveniente desde el punto de vista subjetivo ( desarrollo personal), sino también desde el ángulo objetivo ( desarrollo y beneficio de la colectividad). En efecto, cuando en una sociedad existe el suficiente espacio para que el individuo pueda desarrollar todo su potencial ( sociedad abierta), recurriendo para ello a las facultades que se derivan de los derechos humanos que el Derecho de la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos le reconoce y garantiza, surgen los descubrimientos y los inventos que provocan cambios sustanciales en las relaciones sociales y jurídicas.


De lo que venimos afirmando son prueba la primera Revolución Industrial ( 1750), la segunda ( 1850) y la tercera ( revolución tecno-científica, 1950). Los descubrimientos y los inventos que emergen de la actividad creativa de la persona, gracia al ejercicio de sus libertades fundamentales, se traducen, rápidamente, en enormes beneficios para la colectividad, aunque a veces se dan exceso como ocurrió con la primera y segunda Revolución Industrial. Lo cierto del caso, es que la tecnológica pone al servicio del ser humano una serie de descubrimientos e inventos científicos, los cuales tienen la virtud de mudar las relaciones sociales existentes en otras nuevas, lo que conlleva profundas transformaciones sociales que, en algunos casos, desembocan en verdaderas revoluciones ( cambio de las estructuras sociales, económicas y políticas).


Ahora bien, estas nuevas relaciones sociales que surgen entre los seres humanos a causa de los descubrimientos e inventos, tal y como está aconteciendo hoy con la revolución tecno-científica, tiene la virtud de gestar nuevas relaciones jurídicas. Es frecuente que, dada la novedad de esas relaciones jurídicas, surjan conflictos entre las partes, los cuales no encuentran una solución unívoca dentro de los moldes tradicionales del Derecho, debiendo recurrirse entonces, de acuerdo con el principio de hermeneútica jurídica o plenitud del ordenamiento jurídico ( artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), a los principios generales del Derecho, en especial a los principios de igualdad entre las partes contratantes, el de la autonomía de la voluntad, el de la bona fides, etc.


Hoy en día estamos viviendo un fenómeno muy generalizado en todas las esferas de la vida social. Este, para efectos descriptivos, se podría resumir de la siguiente forma, aunque debemos advertir que el asunto es más complejo y profundo: 1) La ciencia hace un descubrimiento o crea un invento. 2) La tecnología lo pone al servicio del ser humano. 3) El actuar conforme al descubrimiento o el hacer uso del nuevo bien o servicio provoca nuevas relaciones sociales. 4) Estas traen nuevas relaciones jurídicas. 5) Los conflictos que emergen de estas últimas demandan del sistema jurídico una respuesta, la cual, primeramente, se da por vía jurisprudencial ( se recurre a los principios generales del Derecho) y luego, por vía legislativa. En este último aspecto, nos atrevemos a afirmar que nunca antes el Derecho ha ido tan a la saga del cambio social como va hoy en día.


Ahora bien, es importante señalar que la participación del legislativo se circunscribe únicamente a regular esas nuevas relaciones jurídicas y a dar una solución adecuada, acorde con el Derecho de la Constitución, a los conflictos que surgen de ellas. En ninguna circunstancia, puede prohibirlas o establecer limitaciones que impidan su normal desarrollo. En este sentido, es conveniente citar parte de una opinión jurídica que recientemente emitió el órganos asesor. En ella indicamos lo siguiente:


‘En nuestra Constitución Política no encontramos una norma expresa que establezca, en todos los casos, que la organización de las libertades públicas corresponde al legislador ordinario. A lo sumo, en el artículo 28 de la Carta Fundamental, que estatuye el principio de libertad –todo lo que no está prohibido está permitido-, se señala que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera del alcance de la ley. De conformidad con esta norma, el legislador tiene una competencia limitada a la hora de regular las libertades públicas. En primer término, no puede prohibir aquellas acciones de los sujetos privados que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a terceros. Su competencia está orientada a regular las relaciones entre los individuos que surgen del ejercicio de las libertades públicas, como sucede con los Códigos y las leyes, pues los derechos privados también tienen que ser objeto de reglamentación, debido a que es necesario establecer soluciones para los conflictos que se suscitan a causa de su ejercicio, aun en la esfera de la autonomía de la voluntad.’


En resumen, el principio de libertad le impide al legislador prohibir todas las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o no perjudiquen a tercero. A lo sumo, lo único que puede hacer es regularlas, nunca prohibirlas. Y en buena hora que sea así, ya que de lo contrario, se condenaría a la sociedad a transitar por la sendas de la ignorancia, el atraso y el ostracismo ( sociedad cerrada)."

Por consiguiente, cuando un grupo de personas deciden crear una fundación, a causa del ejercicio de su libertad y del derecho de asociación, el cual está garantizado en el numeral 25 constitucional, que señala que todos los habitantes de la República tienen derecho de asociarse para fines lícitos, sus fines, medios y formas de organización, en la medida que respeten los contenidos mínimos necesarios que impone el legislador, resultan contenidos sustraídos al legislador. En otras palabras, y siguiendo la terminología del artículo 28 constitucional, esas materias están fuera del alcance de la ley. De acuerdo con el hilo de la argumentación que venimos desarrollando, tenemos, entonces, que el individuo tiene amplia libertad para organizar y programar las actividades de la entidad como a bien lo tenga. Por otra parte, al Estado le está prohibido intervenir en estos ámbitos o esferas de acción, los cuales han sido reservados, en forma exclusiva, por el Derecho de la Constitución, al individuo. Este argumento lo estaremos retomando más adelante, cuando analicemos puntualmente los cuatro aspectos que se proponen en el proyecto de ley.


En otro orden de ideas, debemos confesar que la Procuraduría General de la República tiene dudas sobre la constitucionalidad del actual artículo 18 de la Ley de Fundaciones, el cual le permite a la Contraloría General de la República fiscalizar el funcionamiento de las fundaciones. La razón de esta posición, se encuentra en el hecho de que la competencia del órgano contralor está referida a la Hacienda Pública. Ahora bien, la fiscalización del órgano contralor sobre sujetos privados solo es justificable, desde la óptica del Derecho de la Constitución, cuando son custodios y administradores de recursos públicos. Así lo consideró el Tribunal Constitucional en el voto n.° 2430-94, adicionado por el voto n.° 265-I-94, al conocer, por vía de consulta previa de constitucionalidad facultativa, el proyecto de ley que dio origen a la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.


HIDALGO nos recuerda otro caso donde también es posible la fiscalización del órgano contralor sobre sujetos privados, concretamente cuando se les entregan subvenciones al amparo de una norma jurídica no presupuestaria.


"Dicha posibilidad es admitida en España, a pesar de la exclusión que hace la ‘Ley de Contratos del Estado’ de ese país, de los denominados convenios de cooperación entre la Administración, para el fomento de actividades particulares de interés público. Para ello, se establece un ‘paralelismo’ de la subvención concertada por el particular con el Estado, respecto del contrato administrativo, de la siguiente forma:
  1. Ambos entrañan manifestaciones bilaterales de voluntad; no son imposiciones del poder público.
  2. El administrado se compromete a realizar una prestación determinada, en correspondencia a la cual la Administración le otorga un auxilio económico o financiero. La circunstancia de que las prestaciones sean aún de mero comportamiento, no impide su valoración patrimonial, y, por ende, la potencial responsabilidad de éste en su ejecución.
  3. La noción de colaboración es fundamental. Si bien en el contrato administrativo se articula una colaboración para satisfacer intereses de la Administración, pues el servicio prestado, o la obra que se construye, son propios del Estado, al subvencionarse una obra o servicio cuya titularidad es de una ONG, se está cumpliendo también una función administrativa, pues esa colaboración es instrumento para la realización del plan de gobierno. Como señala BASSOLS ‘…La actividad desarrollada no es, ni desde el punto de vista de su titularidad ni de su contenido un servicio o una competencia administrativa, sino exclusivamente una actividad y una gestión privada para la que el correspondiente plan prevé una intensificación, o una transformación.’

Con este planteamiento sería posible entender que los derechos de inspección y control, de interpretación unilateral y de ‘ius variandi’, propios del contrato administrativo, sean aplicables a las ONG que han recibido subvenciones a cargo del Erario público.


Partiendo del régimen único de Derecho Público para todo contrato que celebre la Administración Pública, independientemente de su objeto, este enfoque puede considerarse posible en nuestro país." (HIDALGO, Ronald. "El Control sobre Organizaciones No Gubernamentales en la Nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de la República." En Revista de Fiscalización y Gestión Pública, Oficina de Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1995, Vol. 2, No. 2, página 64.)

Fuera de los casos en los cuales las entidades privadas reciben, administran, custodian o se benefician de los recursos públicos, la Contraloría General de la República carece de competencia para ejercer sus potestades de investigación, fiscalización y regulación sobre ellas. Muchos menos, cuando se trata de fondos o recursos privados administrados o propiedad de una entidad privada. La Sala Constitucional, en el voto n.° 7494-97, refiriéndose a los fondos privados de las universidades privadas, señaló lo siguiente:


" Si las universidades privadas no cuentan con fondos provenientes del Estado o sus instituciones, sea, de la Hacienda Pública, obviamente, no tienen por qué tener fiscalización de la Contraloría General de la República, y por el contrario, si manejan de alguna forma fondos o bienes públicos, en ese caso, la Contraloría sí puede intervenir, en relación con dichos fondos."

Adoptando como marco de referencia las anteriores reflexiones, tenemos dudas sobre la constitucionalidad del texto que estamos estudiando. En efecto, nos parece que al estar frente a entidades privadas, las cuales están administrando fondos privados, no se les podría obligar a llevar cuentas separadas de las donaciones que reciben, indicando su procedencia y especificando en qué se invierten los recursos que se obtienen gracias ellas. Una disposición en este sentido, amén de abrigar serios reparos de constitucionalidad, podría colocar en grave riesgo la existencia de las fundaciones y del instituto como tal. No podemos olvidar, que las donaciones es uno de los medios más importantes que tienen las fundaciones para sobrevivir. En efecto, en el dictamen C-126-96 de 3 de agosto de 1994, manifestamos al respecto lo siguiente:


"En nuestro país, las fundaciones debidamente constituidas están facultadas para recibir donaciones. Dicha facultad se deriva de la personalidad jurídica propia de esas organizaciones, según lo previsto en el artículo 1º de la Ley de Fundaciones, N. 5338 de 28 de agosto de 1973, en conexión con los artículos 8 y 9. Disponen los citados artículos:


‘Art. 1º: Reconócese personalidad jurídica propia a las fundaciones, como entes privados de utilidad pública, que se establezcan sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social’.


‘Art. 8: Los bienes donados para crear una fundación serán patrimonio propio de ésta, y sólo podrán ser destinados al cumplimiento de los fines para los que fue constituida. Tales bienes estarán exentos del pago de toda clase de impuestos y derechos de inscripción’.


‘Art. 9: Los bienes donados a una fundación ya existente tendrán las mismas exenciones establecidas en el artículo anterior"


"Podría decirse que la necesidad de recibir donaciones para operar resulta del hecho mismo de que está excluido a las fundaciones, en principio, el ejercicio de una actividad comercial y empresarial como giro normal, ya que son entes privados de utilidad pública y sin ánimo de lucro. Por otra parte, salvada la situación de los entes públicos para donar, no se establece ningún límite expreso en cuanto a la calidad del donador, por lo que bien podría ser una persona internacional.


De modo que a nivel nacional, los entes constituidos como fundaciones no encuentran obstáculo legal para recibir donaciones para el cumplimiento de sus fines; por ende, están autorizados para suscribir contratos de asistencia financiera no reembolsables, en la medida en que esa asistencia sea conforme con los objetivos legales de la fundación de que se trate. Puede decirse, entonces, que este cumplimiento del objetivo legal se constituye en el único límite para recibir las donaciones."


Por otra parte, el principio de transparencia de la consecución, fuente y manejo de los recursos es propio del Derecho Público, aplicable, por ende, solo a los fondos públicos. Desde esta perspectiva, resulta de dudosa constitucionalidad obligar a un ente privado, a pesar de estar considerado como de utilidad pública, a actuar conforme a este principio. Todo lo contrario, en el ámbito privado los principios que rigen son los del secreto y la confidencialidad de los fondos privados, ya que si no fuera así, difícilmente podría operar una sociedad con un régimen libertades públicas, en especial las económicas. De acuerdo con todo lo que llevamos dicho hasta aquí, el principio de transparencia solo sería aplicable a los sujetos de derecho privado cuando administran, custodian o reciben fondos públicos, y no cuando se trata de fondos privados.


También es de dudosa constitucionalidad el obligar a todas las fundaciones a contar con los servicios de un auditor interno, para que audite las donaciones privadas que reciben. Además de interferir en la organización y en la programación de las actividades de una entidad privada, lo cual ya supone un eventual quebranto al Derecho de la Constitución ( principio de libertad, artículo 28, y el derecho de asociación, artículo 25), podría constituir una carga para muchas fundaciones, lo cual atentaría contra su estabilidad económica. Además de lo anterior, se podrían sustraer recursos, los que deberían invertirse en la consecución del ( los) fin (es) que se propusieron los fundadores.


Por otra parte, en cuanto al deber de presentar los informes auditados de estos recursos privados a la Contraloría General de la República, es importante traer a colación lo que expresamos en la opinión jurídica O.J.-068-99 de 7 de junio de 1999, en el sentido de que no resulta lógico ni razonable –ni constitucional, agregamos ahora-, la exigencia de obligar a las fundaciones a rendir un informe anual en relación con los fondos privados que reciben, de la misma forma que se exige para los fondos públicos, ante la Contraloría General de la República.


La situación de las fundaciones no puede ser equiparada a la de los partidos políticos, donde se da una serie de prohibiciones, limitaciones, regulaciones y controles sobre las contribuciones privadas. En primer lugar, porque los partidos políticos son entes públicos no estatales, de acuerdo con la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional (véase, entre otros, los votos n.° 2486-96, n.° 2150-92 y n.° 980-91) y el Tribunal Supremo de Elecciones ( véase el oficio n.° 813 de 10 de marzo de 1977, aunque no fue tan claro en la resolución n.° 919 de las 9 horas del 22 de abril de 1999, donde justificó las regulaciones existentes sobre ellos con base en un criterio funcional, y, por el contrario, en la resolución n.° 0957-E-2001 de las 9:25 horas del 2 de mayo del 2001, citando la sentencia de la Sala Constitucional n.° 2535-91, señaló que los partidos políticos, respecto de sus afiliados, son entes de carácter privado regulados por sus estatutos); mientras que las fundaciones, tal y como se indicó atrás, son entidades privadas. Por otra parte, las agrupaciones políticas son un elemento esencial de sistema republicano; no en vano el artículo 98 constitucional señala que los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumentos fundamentales para la participación política. En tercer término, su organización y funcionamiento es un elemento vital para la vida democrática, lo que impregna esos asuntos de un marcado interés público, lo que justifica la intervención del Estado en la regulación de las contribuciones o donaciones privadas que reciben. Por último, y este es quizás el argumento más fuerte, dentro de una correcta técnica jurídica, el inciso 4) del numeral 96 constitucional expresa, claramente, que las contribuciones de los partidos políticos estarán sometidas al principio de publicidad y se regularán por ley, por lo que nadie puede alegar una violación del principio de libertad y otras libertades fundamentales, toda vez de que estamos frente a normas de igual rango y, en todo caso, siempre prevalecería la norma que estamos comentando debido a que es posterior y especial.


Antes de concluir, debemos hacer dos observaciones finales. La primera, se debe cambiar el concepto "ente contralor" por "órgano contralor", toda vez que, de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública, la personalidad jurídica la ostenta el Estado, y no uno de sus órganos. Sobre el particular, en la opinión jurídica O.J.-007-2000 de 25 de enero del 2000, expresamos lo siguiente:


" En nuestro medio el Estado es una persona jurídica. Consecuentemente, los órganos que la integran, entre ellos: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones no son sujetos de Derecho, por lo que no tienen capacidad para participar del tráfico jurídico, es decir, no son sujetos de derechos y obligaciones, no tienen patrimonio propio, etc. Es por ello, que la personalidad jurídica es un atributo que se predica del Estado, porque es la persona jurídica. Más aún, esta condición la posee en forma exclusiva, por lo que ninguno de sus órganos puede arrogársela. No podemos olvidar, lo que tan acertadamente nos dice García de Enterría sobre el tema, en el sentido de que la personalidad jurídica del Estado es única, originaria, no derivada, superior, indivisible, es decir, no puede ser usurpada o asignada en forma parcial a los órganos que forman parte de él, y coadyuva a la unidad política del Estado (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo I, , Madrid, Editorial Civitas, Reimpresión a la tercera edición, 1980, páginas 308, 309 y 310). Diferente es la situación de la personería jurídica, que de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, corresponde, en sede judicial, a la Procuraduría General de la República ( inciso a del artículo 3 de su Ley Orgánica), y, en sede extrajudicial, al superior jerarca supremo de la Administración Pública ( artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública) y a los Ministros del Estado, que les compete firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de sus ministerios ( inciso h del artículo 28 de Ley General de la Administración Pública). Con base en lo anterior, podemos decir que la personalidad jurídica del Estado es única, lo que no significa que no cuente con varias personerías jurídicas, es decir, con un conjunto de funcionarios autorizados por el ordenamiento jurídico que pueden actuar a su nombre y por su cuenta."

Por otra parte, la dogmática jurídica, y así lo han interpretado el legislador y la jurisprudencia, ha establecido claramente que el concepto "ente" hace referencia a la existencia de una persona jurídica, atributo que, como se indicó atrás, no lo posee la Contraloría General de la República, ya que es un órgano del Estado


En segundo lugar, insistimos nuevamente, que resulta redundante hablar de instituciones nacionales, ya que ese carácter nacional se desprende con solo indicar del "Estado y sus instituciones".


III.- CONCLUSIÓN.

El nuevo texto del proyecto de ley "Reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, Ley n.° 5338", presenta importantes dudas de constitucionalidad.


De usted, con toda consideración,


 


                                            Lic. Fernando Castillo Víquez
                                            Procurador Constitucional