O.J. 054 -2001

15 de mayo, 2001

Señora

Sonia Picado Sotela

Presidente de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

    Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Licdo. Farid Beirute Brenes, nos es grato responder a su atenta solicitud externada mediante oficio CJ-38-03-2001 de 06 y recibida en nuestras oficinas el 12, ambas fechas del mes de marzo del presente año, a través del cual se solicita a esta Procuraduría General criterio técnico-jurídico sobre el expediente legislativo número 13.410 denominado: "Adición de un artículo 23 a la Ley sobre el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, Ley Nº 6872 del 25 de mayo de 1983 (sic) y sus reformas y de un párrafo al artículo 345 del Código Penal, Ley Nº 4573".-

I.- Alcances del presente pronunciamiento.

    Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que las gestiones formuladas por las Comisiones Legislativas no se ajustan al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni mucho menos constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio, sino que se brindan como una colaboración a la importante labor parlamentaria por Uds. desplegada.-

II.- Pretensión del proyecto bajo estudio.-

    Su pretensión básica consiste en penalizar la acción irregular de los funcionarios públicos de cobrarle al administrado servicios que por ley son gratuitos, así como emplear tiempo, equipos y materiales costeados con dineros públicos, en beneficio personal, costumbre popularmente conocida como la práctica del "biombo" por parte del funcionario en la prestación de cualquier tipo de servicio público.-

III.- Criterio de la Procuraduría General de la República:

    El proyecto de ley sometido a nuestra consideración, no presenta roces de legalidad y de constitucionalidad evidentes de tal forma que eviten su incorporación a la legislación ordinaria, motivo por el cual avalamos su aprobación. Por supuesto, una opinión favorable de parte de este Organo Asesor no inhibe la posibilidad de que sea cuestionada su constitucionalidad ante la Sala de la materia.-

    Aún y cuando no concierna a este órgano superior técnico-consultivo de la Administración pronunciarse sobre aspectos de política criminal, es lo cierto que integrados como estamos a la Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (CONAMAJ), y, además, por disposición legal, podemos constituirnos en órgano acusador del Estado (artículo 16 del Código Procesal Penal), no podemos más que compartir el espíritu del proyecto que atrae nuestra atención, sobre todo porque viene a tratar de cerrar un frondoso portillo a través del cual el Estado ha perdido no sólo fondos públicos, sino también credibilidad ante la ciudadanía.-

    No empece, si se evidencian algunos inconvenientes de orden formal y otros de fondo que serán destacados de seguido:

a) Adición de un artículo 23 a la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos:

    En primer plano, resulta menester manifestar nuestro desacuerdo en que al incorporar el numeral que se propone, se disponga que las normas siguientes corran su numeración, principalmente por materializarse la reforma en un articulado que contiene tipos de naturaleza represiva.-

    Es preciso tener presente que en materia penal, por la afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos que conlleva su aplicación, se debe velar porque su normatización se dé facilitando a sus destinatarios y operadores su entendimiento, interpretación y aplicación.-

    Variar o correr la numeración crea una grave incertidumbre -máxime si se trata de tipos penales-, no sólo en cuanto a la posibilidad de establecer antecedentes jurisprudenciales, sino también al momento de su aplicación por parte de los tribunales.-

    Conforme a lo indicado, sugerimos de la manera más respetuosa se juzgue la posibilidad de establecer un artículo 23 bis, manteniéndose incólume la numeración actual.(1El ejemplo más claro de esa confusión, se revela en la adición de dos artículos y la correspondiente variación en la numeración, que se produjo como producto de la Ley Nº 7732 de 17 de diciembre de 1997 (Ley Reguladora del Mercado de Valores). A raíz de ello, la Corte Plena, en un intento por clarificar el problema, se pronunció en la Sesión Nº 5-98 y estableció el criterio de rellenar dos artículos anteriormente derogados, para así evitar correr la numeración. Tal sistema, lejos de mejorar el panorama referido, produjo mayor confusión. Finalmente, fue la posición de la Procuraduría General de la República, rendida a través del Sistema de Legislación Nacional, la que brindó el criterio que finalmente prevaleció, sea el correr la numeración sin rellenar los dos artículos derogados y que es la que actualmente rige.)

    Como error meramente material, se observa que la Ley Nº 6872 es de fecha 17 de junio de 1983 y no la fecha que aparece en el oficio remitido a este Despacho.-

    En cuanto al fondo de la iniciativa, es preciso efectuar dos observaciones: primeramente, los artículos 2º y 3º de la Ley de Enriquecimiento Ilícito delimitan el ámbito de aplicación del cuerpo normativo en cuestión, indicando:

"Artículo 2º.- Para los efectos de esta ley, se considerarán servidores públicos las personas que presten servicios a la Administración Pública o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

Asimismo, serán considerados servidores públicos, también para los efectos de esta ley, las personas que en interés o por nombramiento del Estado, sus instituciones y empresas, desempeñen funciones en actividades y compañías que correspondan a la actividad de derecho privado de la administración.

Para este efecto, considérense equivalentes los términos "servidor público", "empleado público", "funcionario público" y demás denominaciones afines o similares."

"Artículo 3º.- Las disposiciones de la presente ley se aplicarán a los servidores públicos, aun cuando los actos que den lugar a ello se hayan cometido o intentado cometer en el extranjero, sin perjuicio de las normas sobre extraterritoriedad contenidas en el Código Penal.

Quedan a salvo las prerrogativas e inmunidades que la Constitución Política otorga a los miembros de los supremos poderes. La Asamblea Legislativa admitirá o no las acusaciones que se interpongan contra ellos, de conformidad con el inciso 9) del artículo 121 de la Constitución Política."

    De la anterior transcripción se concluye que el "funcionario de hecho", que es citado en la adición de comentario, de acuerdo a la definición tenida en el artículo 115 de la Ley General de la Administración Pública, Ley Nº 6227 de 02 de mayo de 1978, no se encuentra contenido dentro de los supuestos de aplicación que ordena la Ley de Enriquecimiento Ilícito. Esta circunstancia resulta razonable, en vista de que el espíritu de la ley consiste en regular al servidor público -válidamente investido- que aprovechando el ejercicio de su cargo, obtenga beneficios patrimoniales de carácter ilícito.-

    Es por ello que este Organo Asesor considera adecuado que el artículo que se propone adicionar se desarrolle dentro de los límites establecidos por la misma ley, y por lo tanto, se restrinja la aplicación del artículo 23 antes referido exclusivamente a los "servidores públicos".-

    Por otra parte, nos parece oportuno que dentro del texto se haga incapié en que la utilización privada de equipo, recursos humanos o materiales pertenecientes a la institución en la cual labora el servidor público, no es posible bajo ningún supuesto, dado que la redacción actual se presta para interpretar que fuera de la jornada laboral, sí es posible su utilización.-

b) Adición de un párrafo final al artículo 345 del Código Penal:

    Al igual que el punto anterior, iniciamos nuestros comentarios por la parte formal de la propuesta. De acuerdo a la legislación sustancial vigente en materia penal, conforme a la acción de correr la numeración que dispuso el artículo 185 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el artículo 345 corresponde al delito de "Penalidad del corruptor", el cual sanciona al que "diere o permitiere al funcionario público una dádiva o ventaja indebida".-

    Si bien es cierto, en el proyecto de estudio se indica expresamente que la intención es agregar un nuevo supuesto al artículo antes referido, es nuestro criterio que resulta inconciliable el párrafo propuesto con el delito de "penalidad del corruptor". Nos parece que existe un error y que lo pretendido es incorporar el supuesto propuesto al delito de "Negociaciones Incompatibles", tipificado por el artículo 347 de la legislación penal.-

    Sobre el fondo del numeral, son aplicables los comentarios efectuados anteriormente en lo que respecta a la eliminación del "funcionario de hecho" como destinatario de la norma, así como la clarificación dentro del texto de la prohibición absoluta de utilización de recursos estatales para dar servicio en forma privada, dentro y fuera de la jornada laboral.-

    En el caso actual, cobra mayor importancia efectuar las variaciones indicadas, por estar en presencia de la adición a un tipo penal, el cual requiere de una descripción precisa de los elementos que componen el ilícito.-

    Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada del Proyecto de ley denominado: "Adición de un artículo 23 a la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, Ley Nº 6872 del 25 de mayo de 1983 y sus reformas y de un párrafo al artículo 345 del Código Penal, Ley Nº 4573 ".-

    Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración.

Cordialmente,

     Licdo. José Enrique Castro Marín

     PROCURADOR DIRECTOR

     Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado

     ASISTENTE