C-181-2001

26 de junio del 2001

Licenciado

Eduardo Araya Vega

Viceministro

MINISTERIO DE GOBERNACIÓN Y POLICÍA

S. D.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto tengo el gusto de dar respuesta al estimable oficio n.° DVG-0747-00, del 31 de julio del 2000, suscrito por el señor Carlos Castro Arias, quien en ese momento se desempeñaba en el cargo de Viceministro de Gobernación y Policía.

I.- OBJETO DE LA CONSULTA

    El Consejo Asesor de Propaganda, creado mediante la Ley n.° 5811, fue integrado inicialmente por dos representantes del Ministerio de Gobernación y Policía, uno de la Cámara de Comercio y otro de la Asociación del Consejo Nacional de Publicidad.

    Al momento de aprobarse la ley en referencia, según se nos indicó, la citada Asociación era integrada por tres organizaciones, a saber: la Cámara Nacional de Medios de Comunicación Colectiva (CANAMECC), la Cámara de Anunciantes y la Asociación Costarricense de Agencias de Publicidad (ASCAP). No obstante, las dos primeras organizaciones dejaron de subsistir, administrativa y legalmente, lo cual provocó la desaparición de la Asociación del Consejo Nacional de Publicidad.

    Ahora bien, la consulta que se nos formula es en el sentido de sí la Asociación Costarricense de Agencias de Publicidad (ASCAP) puede sustituir a la desaparecida Asociación del Consejo Nacional de Publicidad a efecto de designar un representante ante el Consejo Asesor de Propaganda.

    Al respecto, se nos adjunta el criterio del Director de Asuntos Legales del Ministerio de Gobernación y Policía, quien concluye que la citada sustitución sería improcedente

"(…) toda vez que el señalamiento de la Asociación del Consejo Nacional de Publicidad, como miembro del Consejo Asesor de Propaganda fue hecho por ley y que solo reformando la ley podría nombrársele como miembro del Consejo Asesor, aún cuando esta (sic) formara parte de la desaparecida Asociación, ello en aplicación del principio de legalidad, desarrollado en el artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, pues sustituir de manera unilateral por parte de la Administración al miembro señalado expresamente en la ley, constituiría en la especie sustituir la voluntad del legislador."

II.- SOBRE EL CONTROL PREVENTIVO DE LA PROPAGANDA COMERCIAL

    La propaganda comercial constituye uno de los mecanismos más utilizados para promover las ventas. A través de ella se influye en la conducta de las personas para que adquieran determinados bienes o servicios que se ofrecen en el mercado.

    Ahora bien, con el fin de evitar todo tipo de propaganda comercial que ofenda la dignidad y el pudor de la familia, así como la que utilice la imagen de la mujer impúdicamente, el legislador aprobó, el 10 de octubre de 1975, la Ley n.° 5811.

    La prohibición de la publicidad comercial que incurra en alguna de las conductas señaladas encuentra fundamento en el derecho que tiene todo ser humano de que se le reconozca como un ente con un fin propio y no como un medio para los fines de otros. En el caso particular de la mujer se pretende evitar su "cosificación", es decir, que se respete su dignidad y condición de ser humano y, en consecuencia, no se le confunda con una cosa asociada a un bien o servicio que se busca vender. En tal sentido se pronunció la Licda. Carmen Naranjo durante la tramitación del proyecto que dio origen a la Ley n.° 5811:

"El hecho de que la mujer como imán de atracción sea utilizada para propaganda comercial en que se comparan los objetos con ella o se la toma pretexto de estímulo para la venta de productos, generalmente cigarrillos o licores, así como centro de atención de instalaciones hoteleras o desarrollos turísticos, la asimila como persona a un simple imán de tráfico comercial, en que por su puesto pierde su dignidad. En esa utilización en que se le hace parecer a un objeto, se afecta sin duda su pudor, su condición humana, su papel dentro de la familia y se le pone en una posición discriminatoria y degradante".

    Mediante la Ley en referencia se faculta al Estado, a través de la Oficina de Control Nacional de Propaganda del Ministerio de Gobernación, para controlar y regular, con criterio restrictivo, todo tipo de propaganda comercial que incurra en alguna de las conductas señaladas. Cabe agregar que la Sala Constitucional, mediante sentencia n.° 8196-00, de las 15:08 horas del 13 de setiembre del 2000, confirmó la constitucionalidad de la citada ley al declarar sin lugar una acción interpuesta en su contra, en la que se alegaba que permitía al Estado censurar previamente todo tipo de propaganda.

III.- EL CONSEJO ASESOR DE PROPAGANDA

    La Ley que regula la propaganda que utilice la imagen de la mujer dispuso, además, la creación de un Consejo Asesor de Propaganda:

"Existirá  un Consejo Asesor de Propaganda, integrado por dos personas representantes del Ministerio de Gobernación, una de la Cámara de Comercio, otra de la Asociación del Consejo Nacional de Publicidad, y una representante del Instituto Nacional de las Mujeres". (Así reformado por el artículo 26, inciso a), de la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres n.° 7801 del 30 de abril de 1998).

    En cuanto a las funciones encomendadas a dicho Consejo, el artículo 11 de la Ley dispone:

"El Consejo Asesor tendrá las siguientes funciones, relacionadas expresamente con esta ley y sus reglamentos:

a) Servir de órgano consultor del Ministerio, cuando existieren dudas o fuere necesario completar elementos de juicio para resolver un caso concreto; y

b) Emitir su opinión cuando haya sido planteado un recurso de apelación contra su pronunciamiento.

En ambos casos, el criterio del Consejo no obligará al Ministerio".

    Por su parte, el artículo 4, inciso 3) del Reglamento a la Ley 5811, Decreto Ejecutivo n.° 11235, del 10 de octubre de 1979, agrega como atribución del citado Consejo:

"Fijar las directrices y establecer las pautas referentes a los criterios que deben imperar para regular la propaganda de conformidad con la ley, y de acuerdo con las disposiciones de este reglamento".

    En el citado Reglamento se regula, además, el funcionamiento del Consejo. Al efecto establece, entre otras cosas, que de su seno nombrará un presidente y un secretario (artículo 3); que sesionará ordinariamente una vez por semana, y extraordinariamente, las veces que sea convocado por su presidente; que el quórum lo formarán tres miembros y las resoluciones se tomarán por simple mayoría (artículo 5); que los miembros del Consejo serán ad-honorem (artículo 9); y que en lo no establecido expresamente en el Reglamento, en relación con la constitución y funcionamiento del Consejo, se atenderá a lo dispuesto en los artículos 49 a 58 de la Ley General de la Administración Pública.

    Conforme se podrá apreciar, el Consejo Asesor de Propaganda es un órgano colegiado, integrado por representantes de distintas instituciones públicas y organizaciones privadas. Recordemos que en tales órganos cada uno de sus miembros actúa en un plano de igualdad respecto a los otros, y entre todos se encargan de manifestar la voluntad del órgano. Sobre el particular, el conocido tratadista italiano Renato Alessi nos indica que

"Se llama colegiado un órgano cuando está  integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano." (ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, BOSCH Casa Editorial, Barcelona, 1970, pág. 110).

    En cuanto a la clasificación de los órganos colegiados, la más importante en doctrina distingue entre colegios representativos y no representativos o comunes. Refiriéndose a los colegios representativos, el ilustre profesor Eduardo Ortíz Ortíz, nos señala:

"Hay colegios cuya función es reunir y conciliar varios intereses en pugna respecto de un mismo asunto, con independencia de la sabiduría y experiencia de sus miembros. Lo que este tipo de colegios busca es evitar un conflicto entre intereses creados, generalmente de tipo económico, pero eventualmente de cualquier naturaleza (cultural, religioso, etc.). Para lograr su cometido, la ley determina que el colegio esté formado por representantes de los intereses, sea que estos últimos pertenezcan a un grupo o categoría social, a un ente o a otra oficina pública. La representación que se establece es la que llamamos de intereses, distinta de la representación civil común. El representante en este tipo de colegios actúa por sí y ejerce una competencia que es suya como miembro del colegio, no del interés o titular del interés; los efectos de su conducta recaen sobre el colegio y eventualmente sobre él mismo y no sobre la entidad representada. Pero, en definitiva, los beneficios y resultados reales de la actividad del representante son recibidos por el interés representado." (Ortíz Ortíz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann, S.A., San José, 2000, Págs. 103-104).

    En el caso del Consejo Asesor de Propaganda es evidente que constituye un órgano colegiado de tal naturaleza, pues sus miembros representan los intereses de cada uno de los entes, órganos u organizaciones que, en alguna medida, se relacionan o intervienen directamente en la propaganda comercial.

IV.- INTEGRACIÓN DEL CONSEJO ASESOR DE PROPAGANDA

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley n.° 5811, el Consejo Asesor de Propaganda lo integran, en la actualidad, cinco miembros, a saber:

• dos representantes del Ministerio de Gobernación,
• un representante de la Cámara de Comercio,
• un representante de la Asociación del Consejo Nacional de Publicidad y
• un representante del Instituto Nacional de las Mujeres.

    Ahora bien, el problema que motiva la presente consulta radica en que la Asociación del Consejo Nacional de Publicidad desapareció al desintegrarse dos de las tres organizaciones sociales que la constituían. Según se nos indicó, la citada Asociación la integraban la Cámara Nacional de Medios de Comunicación Colectiva (CANAMECC), la Cámara de Anunciantes y la Asociación Costarricense de Agencias de Publicidad (ASCAP). No obstante, las dos primeras organizaciones dejaron de subsistir, administrativa y legalmente.

    En razón de lo anterior, se requiere el criterio de la Procuraduría General de la República en torno a sí la Asociación Costarricense de Agencias de Publicidad (ASCAP), puede sustituir a la desaparecida Asociación del Consejo Nacional de Publicidad a los efectos de designar un representante ante el Consejo Asesor de Propaganda.

    Sobre el particular, este Despacho comparte la opinión externada por el Asesor Legal del Ministerio de Gobernación, en el sentido de que la sustitución propuesta resulta legalmente improcedente. El legislador, de manera expresa, confirió representación ante el Consejo Asesor de Propaganda a una determinada Asociación y, en consecuencia, la Administración, sujeta al principio de legalidad, no está facultada para sustituirla por otra.

    Si bien es cierto que la intención del legislador fue la de dar representación en el citado órgano colegiado a los sectores relacionados con la publicidad (medios de comunicación colectiva, anunciantes y agencias de publicidad), al encontrarse organizados bajo una sola Asociación, dispuso que fuese dicha organización la encargada de designar un representante. No obstante, al desaparecer dicha Asociación, por la desintegración de dos de las organizaciones que la integraban, la subsistente no tiene legitimación para asumir la representación de todos los sectores representados por la anterior.

    No cabe duda que en la especie nos encontramos ante una deficiente técnica legislativa, pues cuando se pretende dar representación a un determinado sector ante un ente u órgano, así debe disponerse literalmente; es decir, la representación de le debe dar al sector y no a una persona jurídica u organización social determinada, pues éstas, por su naturaleza transitoria, pueden llegar a desaparecer, tal y como ocurrió con la asociación en referencia.

    En razón de lo anterior, se requiere, necesariamente, de una reforma a ley en referencia, en la cual se defina a quién corresponde designar al representante del sector relacionado con la publicidad ante el Consejo Asesor de Propaganda.

V.- CONCLUSIÓN

    De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que la Asociación Costarricense de Agencias de Publicidad (ASCAP) no puede sustituir a la Asociación del Consejo Nacional de Publicidad para designar un representante ante el Consejo Asesor de Propaganda.

    Sin otro particular, se suscribe,

    Cordialmente,

MSc. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ADJUNTO