C-184-2001.

San José, 27 de junio del 2001

Licenciado

Guillermo Lee Ching

Director General de Servicio Civil

S.O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato dar respuesta a su oficio DG-421-2001 del 20 de junio del presente año, por medio del cual nos consulta respecto a la forma de aplicar los ajustes técnicos a que hace referencia el artículo 4° del decreto n.° 29268 del 18 de enero del 2001, mediante el cual se acordó el aumento general de salarios para el sector público correspondiente al primer semestre del año en curso.

    Concretamente, se nos solicita analizar el decreto citado a fin de determinar si los ajustes que deben hacerse como consecuencia del resultado de los estudios concernientes a la relación de los salarios mínimos decretados para el sector privado, deben "… aplicarse al salario base de cada clase de puesto o, en su defecto, considerar su comparación con el salario total devengado por cada servidor".

    Aunque la consulta que se nos plantea no es clara, entendemos que lo que se nos pregunta es si el parámetro que debe utilizarse para comparar - y luego equiparar- los salarios del sector público a los del privado (en caso de que éstos últimos sean superiores), es el salario base de cada clase de puesto, o el salario total devengado por cada servidor. Partiendo de ello, daremos respuesta al punto consultado, no sin antes hacer algunas consideraciones respecto al problema de constitucionalidad que, eventualmente, podría presentar la norma bajo análisis.

I.- RESPECTO A LA POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO N.° 29268.

    La disposición cuyo estudio se nos solicita realizar, establece lo siguiente:

"Artículo 4°- Que la Dirección General de Servicio Civil, realizará los estudios concernientes a la relación de los salarios mínimos decretados para el sector privado, según Decreto N° 29150-MTSS y autorizará los ajustes técnicos que correspondan".

    Como se puede apreciar, la norma transcrita establece un ligamen entre la fijación salarial realizada para el sector privado y la realizada para el sector público, de manera tal que esta última, en ciertos casos, debe sujetarse a la primera. Ello implica, ciertamente, que algunas decisiones adoptadas por el Consejo Nacional de Salarios para el sector privado, adquieren fuerza vinculante para el sector público.

    Sobre el asunto, es preciso indicar que la determinación de los salarios que han de devengar los servidores del sector público - especialmente los del sector centralizado- es una típica tarea de gobierno, encomendada constitucionalmente al Poder Ejecutivo (artículo 140 inciso 7) de la Carta Fundamental). Desde esa perspectiva, no es admisible trasladar parcial o totalmente el ejercicio de esa competencia a otro órgano o conferir fuerza vinculante a sus decisiones, sin violar la Constitución Política.

    Ya esta Procuraduría, fungiendo como órgano asesor objetivo de la Sala Constitucional, se había pronunciado sobre la improcedencia de esa práctica:

"… la potestad atribuida al Poder Ejecutivo de establecer la política de salarios para el sector público, se fundamenta no sólo en razones de principio, sino también en lo dispuesto en el artículo 140 inciso 7) de la Constitución Política, el cual indica que corresponde al Poder Ejecutivo disponer de la inversión de las rentas nacionales. Evidentemente, las decisiones que se tomen en materia de salarios en el sector público, están estrechamente relacionadas con la forma de invertir las rentas nacionales.

Vista así la situación, la fijación de la política salarial para el sector público es una competencia constitucionalmente atribuida al Poder Ejecutivo, de manera que éste no podría válidamente delegarla en un órgano como la Comisión Negociadora de Salarios del Sector Público y, menos aún, si esa delegación se realiza por vía de decreto". (Informe rendido dentro de la acción de inconstitucionalidad planteada por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos contra el artículo 6 del decreto n.° 23646 de 14 de setiembre de 1994. Expediente n.° 00- 9333- 0007- CO).

    La Sala Constitucional, al resolver el asunto sobre el cual versó el informe recién transcrito, fue clara al indicar:

"Al ser la política salarial parte de la política de gobierno, corresponde entonces al Poder Ejecutivo adoptar con carácter vinculante las decisiones en ese campo del sector público centralizado, quedando las entidades autónomas sometidas a las directrices de carácter general que en materia de salarios dicte ese Poder de la República. Consecuentemente con lo anterior, al estar la materia salarial fuera de la autonomía de las instituciones autónomas y sometida a las disposiciones de rango legal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Constitución Política, es claro que no puede el Poder Ejecutivo, vía decreto, otorgar, con fuerza vinculante, la decisión final sobre el tema a las resoluciones emanadas de la Comisión Negociadora de Salarios del Sector Público, como lo pretende hacer con el artículo 6 impugnado, ya que hacerlo resulta opuesto a la Carta Fundamental" (Sala Constitucional, sentencia n.° 1822- 01 de las 15:46 horas del 7 de marzo del año 2001).

    Agrega la Sala Constitucional lo siguiente:

"La fijación de la política salarial para el sector público es una competencia constitucionalmente atribuida al Poder Ejecutivo, de manera que este no puede delegarla vía Decreto en la Comisión Negociadora de Salarios del Sector Público, sin transgredir el artículo 140 inciso 7) de la Constitución Política. En síntesis: es un principio general del derecho de la Constitución, el que ninguno de los Poderes pueda delegar el ejercicio de funciones que le son propias (párrafo segundo del artículo 9 constitucional) y en desarrollo de ese principio, el Artículo 86 de la Ley General de la Administración Pública ha dispuesto que no se pueden transferir competencias de los órganos constitucionales de la Administración que estén regulados únicamente en la Constitución y si la premisa de la que se parte para dictar esta sentencia, es la de que la fijación de los salarios en el sector público le está reservado, por Constitución, al Poder Ejecutivo, entonces la norma cuestionada, como se dijo, resulta contraria al principio indicado".

    De lo dicho es claro entonces que no es constitucionalmente válido hacer depender - aunque sea parcialmente- la fijación de salarios para el sector público, de lo que llegare a resolver el Consejo Nacional de Salarios para el sector privado.

    Cabe agregar que existe una razón adicional para considerar contrario a la Constitución Política - esta vez, a sus artículos 190 y 191- lo dispuesto en el artículo 4° del decreto n.° 29268 de referencia. Lo anterior debido a que las normas constitucionales citadas se emitieron con el objetivo - entre otros- de separar del ámbito privado las relaciones públicas de empleo. Evidentemente, la norma bajo análisis, al supeditar en algunos casos los salarios del sector público a los que se fijen en el privado, se aleja de ese propósito.

    Ya este Despacho, desde hace varios años, había hecho notar esa situación al señalar:

"… mediante un instrumento jurídico con asiento en la Constitución Política, como lo es el Estatuto de Servicio Civil, se estableció un sistema de fijación salarial especial para los servidores cubiertos por él, lo que implica que las disposiciones que sobre salarios mínimos contiene tanto el Código de Trabajo como el Decreto Ley que creó y estableció la competencia del Consejo Nacional de Salarios en materia de salarios mínimos (N° 832 de 4 de noviembre de 1949), no le son aplicables a esos servidores" (Dictamen C-055-92 de 24 de marzo de 1992).

    Concluye el pronunciamiento citado indicando lo siguiente:

"… a los servidores del Estado y sus instituciones, no les es aplicable lo pertinente a salarios mínimos que decrete el Consejo Nacional de Salarios. Lo procedente es que, para el Sector Público, en atención a las particulares características de la relación de servicio entre la administración y sus servidores, se determinen los salarios mínimos que les correspondan con fundamento en lo establecido por el Estatuto de Servicio Civil y disposiciones afines de otros cuerpos normativos, así como en lo que al respecto tiene establecido la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria".

    A pesar de las serias dudas que tiene este Órgano Asesor respecto a la constitucionalidad del decreto de referencia - en particular de su artículo 4°- no nos corresponde a nosotros tomar la iniciativa para su derogatoria o su eventual anulación.

    Debe tenerse presente además que en nuestro medio, en virtud del control concentrado de constitucionalidad, el intérprete jurídico no está facultado para desaplicar - y menos aún para anular- la normativa que considere contraria a la Constitución Política. Mientras tales disposiciones se encuentren vigentes, aunque las violaciones a la Carta Fundamental sean flagrantes, persiste el deber de aplicarlas. (Respecto a ese tema puede consultarse, a manera de ejemplo, nuestro dictamen C-032-99 del 5 de febrero de 1999, dirigido precisamente a la Dirección General de Servicio Civil).

II.- SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR LOS REAJUSTES TÉCNICOS A LOS SALARIOS DEL SECTOR PÚBLICO:

    Como ya indicábamos, la Dirección General de Servicio Civil (de conformidad con el artículo 4° del decreto que acordó el incremento a los salarios de los servidores públicos para el primer semestre del presente año) se encuentra obligada a realizar los estudios necesarios a fin de determinar si la fijación salarial para el sector privado es, en algunos casos, superior a la del sector público y, de ser así, realizar los ajustes correspondientes.

    La duda que surge entonces es, si esos ajustes deben hacerse tomando como parámetro el salario base de cada clase de puesto o el salario total devengado por cada servidor.

    Para dar respuesta a esa pregunta, conviene tener presente que, en nuestro medio, las fijaciones salariales para el sector privado se fundamentan en el sistema del "salario mínimo", mientras que las del sector público se fundamentan en el de "salario básico". La diferencia entre ambos sistemas ha sido descrita por el autorizado tratadista Guillermo Cabanellas, en los siguientes términos:

"El salario básico y el salario mínimo parecen obedecer a una misma terminología; sin embargo, conviene no confundir uno y otro conceptos. El salario mínimo es una retribución vital que se establece y que no puede reducirse. Este salario no es el salario global que puede comprender otras retribuciones aparte del básico. Salario básico, como su nombre lo indica, es el que sirve de base a la retribución; mientras que salario mínimo es aquel que no es posible rebajar en su cuantía, abonándose otro inferir." (Cabanellas (Guillermo), Tratado de Derecho Laboral, Buenos Aires, Editorial Claridad S.A., tercera edición, 1988, tomo II, volumen 2, página 189).

    Agrega el mismo autor lo siguiente:

"El salario vital mínimo consiste en la retribución que debe disfrutar el trabajador atendiendo a las condiciones de cada región, para satisfacer las necesidades normales de la vida, su educación, sus placeres honestos, así como las obligaciones derivadas del jefe de familia. Es la retribución que todo trabajador necesita para vivir dentro de un concepto humano. Por ese salario vital mínimo se asegura a los trabajadores un nivel de vida adecuado; debe calcularse de acuerdo con las necesidades elementales del trabajador relativas a alimentación, habitación, vestuario, higiene y transportes. Se toma en cuenta el género de actividad, el grado de especialización profesional, la categoría de la tarea, la cualidad del trabajo y la rentabilidad de las empresas" (Cabanellas (Guillermo), op. cit., página 192).

    Obsérvese que uno de los principales problemas de que las normas relativas a la fijación de salarios en el sector público remita a sus similares para el sector privado, consiste en que el sistema que se utiliza en uno y otro ámbito es distinto, lo que provoca la existencia no solo de dudas como la que ahora nos ocupa, sino también, de graves inconvenientes de orden técnico al momento de realizar las equiparaciones salariales y de implementar los ajustes respectivos.

    De toda suerte, a juicio de este Despacho, lo que se pretendió con la disposición bajo análisis fue establecer en el sector público una especie de salario mínimo dentro del sistema de salario básico, de manera tal que ningún servidor, según su categoría, perciba por su trabajo un salario menor al que se considera el "mínimo vital". Se trata, en otros términos, de incorporar al sector público parte de la filosofía que inspira la fijación de "salarios mínimos" en el sector privado.

    Desde esa perspectiva, es claro que para hacer efectivo tal propósito, basta con que el estudio comparativo, así como el ajuste necesario, se realice individualmente, tomando como parámetro el salario total de cada servidor y no el salario base de cada clase de puesto. A manera de ejemplo, si en el sector privado se fijó un salario mínimo determinado aplicable a la categoría de la que forman parte los choferes, ningún chofer, individualmente considerado, sea del sector privado o del público, deberá ganar, en total, menos de esa suma.

    Nótese, incluso, que de conformidad con el considerando tercero del decreto al cual hemos venido haciendo referencia, el incremento salarial ahí autorizado, busca contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo del salario total de los servidores públicos, lo que constituye un argumento adicional a favor de la tesis expuesta.

III.- CONCLUSIÓN:

    Con fundamento en lo anterior, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La equiparación que ordena el artículo 4 del decreto n.° 29268 del 18 de enero del 2001 entre los salarios mínimos fijados para el sector privado y los salarios del sector público que sean inferiores a aquéllos, podría ser inconstitucional. No obstante, en razón del control concentrado de constitucionalidad que impera en nuestro medio, mientras esa disposición se mantenga vigente, no es posible dejar de aplicarla.

2.-El parámetro que debe utilizarse para realizar los estudios comparativos y, posteriormente, los ajustes que ordena la disposición aludida, es el salario total devengado por cada servidor según su clase, y no el salario base de cada clase de puesto.

Cordialmente;

 Msc. Julio César Mesén Montoya

  PROCURADOR ADJUNTO

Cc: Lic. Danilo Chaverri S., Ministro de la Presidencia.

Lic. Bernardo Benavides B., Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

Licda. Edna Camacho M., Viceministra de Hacienda.