O.J-013-2001

 

21 de febrero del año 2001

 

 

Licenciada

Sonia Picado Sotela

Presidenta

Comisión de Asuntos Jurídicos

ASAMBLEA LEGISLATIVA

Presente

 

 

Estimada señora:

    Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos al requerimiento que se hace a este Despacho, para que se emita criterio en relación con el proyecto denominado "LEY DE IDONEIDAD, TRANSPARENCIA Y ETICA DE LA FUNCION PUBLICA", según el texto que se tramita mediante el expediente legislativo número l3.385.

PRIMERA PARTE

A. LA RAZONABILIDAD COMO PARAMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD

    La norma jurídica, por su naturaleza, debe ser idónea para cumplir con la misma voluntad normativa que se expresa en ella. Esta cualidad, junto con otras, integran el Principio de Razonabilidad de las Leyes, desarrollado en forma reiterada por la Sala Constitucional, órgano que precisa su propia jurisprudencia sobre el mismo en la Sentencia Nº2000-01920, de las 15:27 horas del 1º de marzo del 2000:

"...

III.-DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO PARAMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD... La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad en los siguientes términos:

"El Derecho de la Constitución, compuesto tanto por las normas y Principios Constitucionales, como por los del internacional, y particularmente los de sus instrumentos sobre derechos humanos, en cuanto fundamentos primarios de todo orden jurídico positivo, le transmiten su propia estructura lógica y sentido axiológico, a partir de valores incluso anteriores a los mismos textos legislativos, los cuales son a su vez, fuente de todo sistema normativo propio de una sociedad organizada bajo los conceptos del Estado de Derecho, el régimen constitucional, la Democracia, y la Libertad, de modo tal que cualquier norma o acto que atente contra esos valores o principios - entre ellos los de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, que son por definición, criterios de constitucionalidad -, o bien que conduzca a situaciones absurdas, dañinas gravemente injustas, o a callejones sin salida para los particulares o para el Estado, no puede ser constitucionalmente válido" (sentencia número 3495-92, de las 14:30 horas del 19 de noviembre de 1992).

En ese mismo sentido, en sentencia número 1420-91, de las 9:00 horas del 24 de junio de 1991, se indicó:

¨...En efecto, el principio de razonabilidad implica que el Estado pueda limitar o restringir el ejercicio abusivo del derecho, pero debe hacerlo en forma tal que la norma jurídica se adecue en todos sus elementos como el motivo y el fin que persigue, con el sentido objetivo que se contempla en la Constitución. Quiere ello decir que deba existir una proporcionalidad entre la regla jurídica adoptada y el fin que persigue, referida a la imperiosa necesidad que la ley satisfaga el sentido común jurídico de la comunidad, expresado en los valores que consagra la misma Constitución."

(NOTA SINALEVI: El texto hace referencia a la sentencia número 1420-91 de las 9:00 horas del 24 de junio de 1991. La fecha correcta de la sentencia es 24 de julio de 1991.)

... Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como garantía genérica de libertad, es decir, como una garantía substantiva. La superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada "razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.) Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica" hay que analizar la "razonabilidad jurídica". Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado (ej. Ingreso ) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de la igualdad, es el tipo de valoración jurídica que aparte de que ante iguales antecedentes debe haber iguales consecuencias, sine excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin: en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuada un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable. Fue en la sentencia número 01739-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, donde por primera vez se intentó definir este principio, de la siguiente manera:

"La razonabilidad como parámetro de interpretación constitucional... pero que entre nosotros, sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sencillamente al principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sólo las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de Justicia contenido en ella el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas estas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.

De allí que las leyes y en general las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgadas por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y substancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de sociedad."

·  "...la legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos legalmente prohibido, la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido: la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma se apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea "exigible" al individuo ...(Sentencia de esta Sala número 03933-98, de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho)

En la sentencia número 08858-98, de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, fue objeto de reciente desarrollo, resolución en la que se indicaron las pautas para su análisis, tanto de los actos administrativos como de las normas de carácter general:

Así, un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: es necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de loa colectividad - o de un determinado grupo - mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria , tampoco podrá se considerada como razonable , y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de al medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad ,marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los objetos analizados..." (El énfasis es nuestro)

B. EL FIN DE LA LEY CUYA PROMULGACIÓN SE PROYECTA

    Del mismo título del Proyecto se desprende que su objeto de regulación es la ética y transparencia de la función pública, dentro de la estrategia para enfrentar el problema de la corrupción y como medio de fortalecimiento de la democracia costarricense ( aun cuando en el título se incluye el concepto "idoneidad" - lo cual, según la lista de conceptos que se hace dentro del mismo proyecto, se considera parte de la ética).

    Todo ello parece resumirse en la "Exposición de Motivos", cuando se dice:

"...

El proyecto que a continuación se expone tiene como norte expresar un ideal democrático moderno: transparencia e idoneidad en la función pública, lo cual se concreta en un conjunto de reglas éticas y morales que, con el apoyo del pueblo, bien pueden contribuir a acrecentar la conciencia y el compromiso en torno a los problemas de la corrupción, que requieren ser atendidos con ideas e instrumentos propios de nuestra cultura organizativa..."

    En todo caso, independientemente de las intenciones del Legislador Histórico, este es el fin que se inferiría de la ley, mediante un análisis dentro del contexto de nuestra realidad jurídica, en la cual se encuentra incorporada la Convención Interamericana contra la Corrupción (con Ley Nº7670 del 17 de abril de 1997), en cuyo preámbulo se consignaron los fundamentos para el convenio diciendo:

"...

CONVENCIDOS de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos;

CONSIDERANDO que la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio;

PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social;

RECONOCIENDO que, a menudo, la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos;

CONVENCIDOS de la importancia de generar conciencia entre la población de los países de la región sobre la existencia y gravedad de este problema, así como de la necesidad de fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción;

RECONOCIENDO que la corrupción tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente;

CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento internacional que promueva y facilite la cooperación internacional para combatir la corrupción y, en especial, para tomar la medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas o específicamente vinculados con dicho ejercicio; así como respecto de los bienes producto de estos actos;

PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS por los vínculos cada vez más estrechos entre la corrupción y los ingresos provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales y financieras legítimas y la sociedad, en todos los niveles;

TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupción es responsabilidad de los Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es necesaria para que su acción en este campo sea efectiva; y

DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio,

...

    Se da constancia así de una realidad de la cual ningún gobierno democrático puede desentenderse pero, sobre todo, de una situación cuya atención requiere una acción firme y coherente, dentro del marco de los principios del sistema democrático.

    Consecuentemente, la voluntad normativa de erradicación de la corrupción, como medio para el fortalecimiento del sistema democrático, debe manifestarse mediante imperativos que asuman ese fenómeno con su misma realidad. Dada la trascendencia de este fenómeno en el desarrollo de las democracias, la omisión de la consideración de este presupuesto en sus reales dimensiones, ciertamente, implica la desatención de obligaciones constitucionales.

SEGUNDA PARTE

A. OBSERVACIONES GENERALES

Nuestro derecho es escrito, consecuentemente, la forma en que se expresen las normas tiene una indudable trascendencia. En un régimen democrático se deben establecer los deberes jurídicos que se requieren para el cumplimiento de los mismos principios y garantías constitucionales; lo que se espera del ciudadano es que cumpla los imperativos jurídicos: el fin último y trascendental no es la imposición de las sanciones sino el logro de la conducta considerada buena para la coexistencia social. Por ello las normas jurídicas deben ser claras, de manera tal que puedan ser entendidas realmente por la generalidad.

En este proyecto notamos muchas normas ambiguas y confusas y frecuentes problemas en el uso del lenguaje. En las páginas siguientes haremos las objeciones que en nuestro criterio son más importantes, sin que se deba entender, por lo mismo, que son las únicas que caben. Las correcciones en cuanto al uso del lenguaje es una tarea que dejamos a los expertos.

Aunque el fin del Derecho es lograr el comportamiento presuntamente querido por el grupo social, en el establecimiento y posibilidad de la aplicación de las sanciones se manifiesta la coactividad de sus normas.

Notamos que en este proyecto, no obstante que tiene un claro carácter sancionador, se desatiende claramente todo lo relacionado con las sanciones, salvo algunas disposiciones en las que, además, observamos irrazonabilidad.

Es de mucha importancia recordar la existencia del instituto de la "derogatoria tácita" en nuestra realidad jurídica. Con la aplicación de este instituto, el operador jurídico puede establecer modificaciones o derogatorias, aun cuando en aquella ley a la que se le atribuyen tales efectos no utilizara la frase "Esta ley modifica todas las que se le opongan.".

En este proyecto no se utiliza la expresión típica de la derogatoria tácita pero, ello no implica que a sus normas, eventualmente, no se le atribuyeran tales efectos.

Consecuentemente, si consideramos que la ley que se promulgaría regula la función pública en toda la actividad del Estado y, por lo mismo, se relaciona con una diversidad de regímenes jurídicos y repartos diversos, es de especial importancia la precisión de los efectos de cada una de sus normas.

Ello, no obstante que en algunas de sus normas, aparentemente, se admite la concurrencia de otras normas, en los términos que luego comentaremos.

Con la lectura comprensiva del mismo proyecto no es posible concluir que se tuviera en cuenta la diversidad de los regímenes mediante los cuales el Estado realiza su actividad. Ello eventualmente podría tener como consecuencias, entre otras, paradójicamente, un debilitamiento de los institutos jurídicos mediante los cuales se controla la actividad del funcionario y de los ciudadanos que entran en relación con él, con oportunidad del desarrollo de la actividad estatal, no obstante que las coyunturas actuales exigen un fortalecimiento de tales controles.

Cabe destacar que en este proyecto no se contempla ninguna sanción para el administrado que eventualmente pretendiera obtener un provecho ilícito con la participación de algún funcionario, mediante la actividad que aquí presuntamente se restringe.

Finalmente, es preciso observar que se extienden los efectos de la ley a todo el Estado, estableciéndose sujeciones sin distinguir los diferentes órganos constitucionales, lo cual, según el caso, podría lesionar la Carta Magna.

B. COMENTARIO DE LAS NORMAS

"ARTÍCULO 1.- Los objetivos de la presente ley son:

a) Resguardar la calidad institucional de los tres poderes del Estado y del derecho a la información de la ciudadanía costarricense, respecto de las condiciones de idoneidad para el acceso a la función pública, del desempeño ético en esta y de la transparencia de los actos.

b) Promover instrumentos que fortalezcan la democracia costarricense.

c) Crear nuevos mecanismos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción, así como reformular los existentes.

d) Generar en el funcionario público, de manera integral, un nivel de moral y de ética públicas que permita alcanzar un Estado de justicia en el marco de una sociedad libre y democrática.

e) Constituirse en una guía general para los funcionarios públicos que les ayude a evitar conflictos entre sus intereses y sus responsabilidades públicas, y entre sus derechos y sus deberes, con el fin de mejorar el servicio público.

f) Promover y fortalecer la fe y la confianza del pueblo en sus representantes, en el Estado y en sus funcionarios, empleados agentes o servidores públicos.

g) Crear y reglamentar el funcionamiento de una Comisión Nacional de Idoneidad Transparencia y Ética Pública (CONITEP), que será el órgano competente para recibir denuncias, conocer, recomendar y fiscalizar el cumplimiento de la ética en la función pública." (el énfasis es nuestro)

Entendemos que son los fines de la ley, aunque se les denomine "objetivos".

Sin perjuicio de las observaciones generales, consideramos que el inciso c es confuso en el tanto en que se dice:

"...

c) Crear nuevos mecanismos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción, así como reformular los existentes.

..."

¿ En qué sentido debe entenderse la acción de "reformular"? ¿Cuáles son los mecanismos que se pretenden "reformular". Dentro del esquema del proyecto habría que interpretar que es para alcanzar los objetivos de la misma ley pero entonces ¿habría que entender que se modifican las disposiciones ya existentes?. Sin embargo, en el artículo 29 presuntamente se dejan a salvo los "regímenes específicos".

"ARTÍCULO 2.- Los siguientes términos tendrán, para los fines de la presente ley y siempre que alguna de sus normas específicas no indiquen uno propio, el significado atribuido en este artículo:

- ACTO ESTATAL: es todo acto materializado en forma de ley, decreto, reglamento, resolución, ordenanza, circular, decisión administrativa, acto administrativo o cualquier otra disposición dictada por autoridades del Estado, cualquiera que sea su denominación.

- FUNCIONARIO PÚBLICO: es toda persona física que por sí o por su actuación mediante personas jurídicas públicas, mixtas o privadas, nacionales, interjurisdiccionales, multinacionales o internacionales, lleve a cabo tareas o ejerza funciones para el Estado nacional o en representación de él, o que ejerza prerrogativas o potestades públicas, en forma estable o no, con remuneración o sin ella.

- CONFIANZA PÚBLICA: se refiere al respeto de las normas y principios que sustentan la ética y la moral públicas señaladas en la presente ley para realizar tareas, cumplir deberes y responsabilidades o ejercer facultades, funciones o cometidos públicos. Se caracteriza fundamentalmente por la transparencia y la apertura de estas acciones.

- Conflicto de intereses: es una situación de desconfianza potencial producida por la existencia de intereses privados propios o de otros vinculados con el agente que intervenga en la producción o en el dictado de una decisión administrativa.

- IDONEIDAD: integra el concepto de ética pública.

- FONDOS PÚBLICOS: son aquellos provenientes de la Tesorería Nacional, del presupuesto público nacional o de la asignación de recursos derivados de aportes de los ciudadanos para el cumplimiento de funciones, cometidos, prerrogativas, potestades o actividades de naturaleza pública, incluyendo el desenvolvimiento de los partidos políticos y el financiamiento de las campañas electorales.

- FUNCIÓN PÚBLICA: es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona física en nombre del Estado, de la administración pública, del gobierno central o descentralizado, o de las instituciones autónomas, por delegación del Estado, a su servicio o al servicio de sus instituciones.

- REGISTRO PÚBLICO: es todo soporte físico o informático - cualquiera que sea su denominación- que se encuentre en poder o bajo el control del sector público, y que pueda y deba servir para accesar la información pública o de terceros.

- Sector público: se refiere a los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, a sus entidades, instituciones u organismos desconcentrados y descentralizados, y a toda otra institución pública creada por ley o por la Constitución Política, así como a personas o entidades no estatales que ejerzan funciones o prerrogativas públicas por delegación; en este último caso, específicamente en lo relativo a ellas." ( el énfasis es nuestro)

Mediante la ley que se proyecta, tal y como se desprende del mismo articulado, se pretende afectar la actividad del Estado como Gobierno (según el concepto establecido en el artículo 9 de la Constitución Política).

Por otro lado, aun cuando en el artículo 29 se expresa que:

"...Los requisitos, principios, reglas rectoras, deberes esenciales y prohibiciones e incompatibilidades establecidos en esta ley serán de aplicación general, sin perjuicio de la aplicación de las normas propias de regímenes especiales, las cuales en ningún caso derogarán a las primeras."

La forma en que se establece esta concurrencia y la misma definición de estos conceptos, en los términos en que se hace, tiene claras implicaciones de riesgo en relación con las regulaciones y control de la función pública en otros sectores pues, de la lectura de las mismas se desprende que no se han considerado, para tales definiciones, la diversidad de repartos y regímenes jurídicos mediante los cuales el Estado realiza su actividad. Debe tomarse en cuenta que se definen conceptos tan fundamentales en el Derecho Público como: acto estatal, funcionario público, conflicto de intereses, idoneidad, fondos públicos, función pública, registro público y sector público, conceptos los cuales, en aplicación del Principio de la Hermenéutica Jurídica eventualmente podrían integrar otras áreas del Ordenamiento Jurídico.

"ARTÍCULO 3.- Principio: La libre información será el principio básico aplicable al desenvolvimiento de las instituciones del Estado, en consonancia con el sistema democrático costarricense, para que la comunidad pueda acceder al adecuado conocimiento de sus actos. Obstruir el derecho de todo ciudadano a la libre información, según lo establecido por las normas de la presente ley, se considerará una falta de ética pública."

Se "tipifica" la lesión de un derecho fundamental (artículo 30 de la Constitución) como una falta de "ética pública", no es clara la naturaleza de este ilícito, mas en todo caso, no se imputa ninguna sanción dentro de esta norma. Ello con el riesgo de que eventualmente pueda llegarse a la interpretación de que la voluntad normativa, expresada mediante el establecimiento de esta "falta", sustituye, v.g. alguna similar en el Derecho Penal.

"ARTÍCULO 4.- Registro de actos: Todo acto dictado por cualquier institución del sector público tendrá que ser debidamente registrado en soportes físicos o informáticos adecuados que permitan su plena comprensión. Esto se extiende al proceso de preparación de decisiones de las autoridades del sector público."

Es la obligación de "registrar" absolutamente todos los actos.

Creemos que, dentro de nuestro contexto, esta exigencia es irracional y ello (sea que se considere en forma autónoma este vicio o que se contemple como un elemento de la irrazonabilidad) determina que la misma no guarde conformidad con la Constitución.

Considerando la naturaleza y vicisitudes de la actividad del Estado no pensamos que pueda darse transparencia en su actividad (ya de por sí gigantesca y compleja) si la legitimidad de la totalidad de la misma se encontrara condicionada por la existencia del soporte, aun cuando se trate de un soporte informático, de absolutamente toda su actividad.

"ARTÍCULO 5.- Regla general: Los documentos o informes que formaren parte de un expediente, actuación o registro público de cualquier organismo, entidad o institución del sector público serán accesibles a la ciudadanía sin que medie motivo, justificación o causa alguna.

ARTÍCULO 6.-Excepciones: Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior la información relacionada con:

1.-Seguridad nacional

2.-Excepciones expresamente definidas por ley

3.-Secretos comerciales

4.-Comunicaciones intergubernamentales, cuando su divulgación pudiera afectar los intereses públicos

5.-Protección de la privacidad, debidamente justificada

6.-Razones legales que puedan entorpecer investigaciones judiciales o policiacas

7.-Instituciones financieras"

La redacción del artículo 5, en la parte final, posiblemente por una omisión, no es clara. En todo caso, dado que luego se establecen excepciones, podría asumirse que en el primero se establece el derecho de todo ciudadano al conocimiento de todo "...documento o informe expediente, actuación o registro público de cualquier organismo, entidad o institución del sector público.", sin condiciones, salvo las excepciones previstas en el artículo 6.

Sin embargo, según el artículo 7 del mismo proyecto, se puede negar la información:

"

b) Cuando la información se solicite sin que medie una justificación razonable.

c) Cuando la información esté por publicarse y se ofrezca la venta de sus copias."

..."

Con ello, aparentemente se establecen condiciones para ejercer ese derecho, el cual sólo podría limitarse en el tanto en que la misma Constitución lo admita, conformidad especialmente con sus artículos 24, 27, 28 y 30.

Por lo demás, con el artículo 6, se exceptúan del derecho de información los "secretos comerciales" y las "instituciones financieras", hipótesis que no están protegidas en forma absoluta de conformidad con el artículo 24 de la Carta Magna.

Aparte de lo expuesto, el hecho de que se exceptúe a las "Instituciones financieras" podría implicar la imposibilidad de someter al escrutinio público un sector de la actividad social que hoy es de vital importancia.

"ARTÍCULO 7.- Registros públicos mixtos. Cuando los documentos o registros solicitados por un particular, contengan información reservada o confidencial que se ajuste a lo dispuesto en el artículo anterior, pero a la vez incluyan información de libre acceso, deberá procederse a separar la primera para permitir la consulta o la reproducción de lo solicitado."

La ponderación de la posibilidad de cumplir con este deber es indispensable si se pretende promulgar esta ley, de lo contrario se genera ambigüedad y riesgo para el derecho a la intimidad de los habitantes de la Nación.

"ARTÍCULO 8.- Ordenamiento: Las autoridades responsables de los soportes físicos o informáticos que contengan actuaciones estatales, deberán ordenarlos de modo tal que cualquier ciudadano pueda ubicarlos, individualizarlos y consultarlos."

Cabe lo dicho en relación con el artículo 4.

"ARTÍCULO 9.- Negativa justificada: Cualquier institución, organismo o entidad del sector público que se niegue a permitir el acceso a los registros públicos, tendrá que fundamentar debidamente su negativa, la cual sólo será procedente en los siguientes casos:

a) Cuando se verifique alguna de las excepciones previstas en el artículo 6 de esta ley.

b) Cuando la información se solicite sin que medie una justificación razonable.

c) Cuando la información esté por publicarse y se ofrezca la venta de sus copias."

Con ello, claramente se establecen condiciones para ejercer ese derecho. Aparte de las excepciones previstas en el artículo 6, se establecen dos condiciones que no encuentran fundamento en la Constitución.

"ARTÍCULO 10.- Expedientes o actuaciones en trámite. No será admisible la negativa fundada sólo en el estado de trámite del expediente, actuación o registro público, de modo que se deberá proceder a facilitar al solicitante copia completa o parcial, según indique. Si corresponde, se aplicará lo dispuesto en el artículo 14, inciso 1, punto b) de la presente ley."

Cabe la objeción que se hace en relación con el artículo 14.

"ARTÍCULO 11.- Contrataciones públicas: Con la única excepción de lo dispuesto en el artículo 6, incisos 1 y 3 de la presente ley, en ningún caso podrá negarse el acceso a los expedientes, actuaciones o registros vinculados a contrataciones de cualquier naturaleza realizadas por instituciones públicas."

Es una excepción a las excepciones en el tanto en que se está disponiendo que, en tratándose de "contrataciones públicas" no se pueden hacer excepciones salvo en lo que se refiere a la "seguridad nacional" y a los "secretos comerciales".

Es decir, que si se trata de "contrataciones públicas" son accesibles al conocimiento de cualquier ciudadano:

"...l

2.-Excepciones expresamente definidas por ley

...

4.-Comunicaciones intergubernamentales, cuando su divulgación pudiera afectar los intereses públicos

5.-Protección de la privacidad, debidamente justificada

6.-Razones legales que puedan entorpecer investigaciones judiciales o policiacas

7.-Instituciones financieras"

Ello evidentemente es irrazonable, aun cuando las contrataciones públicas sean un campo vulnerable por su misma naturaleza para la corrupción (sobre este tema puede consultarse Strombom, Donald (Presidente del IDBC) ."La corrupción en los contratos de compras". La Corrupción: Impedimento al Desarrollo. Perspectivas Económicas. Embajada de los Estados Unidos de América. San José, Costa Rica) .

"ARTÍCULO 12.- Protección a la privacidad. Cuando una institución pública considere que mediante el acceso de un ciudadano a determinado registro podría afectarse la privacidad de otra persona, estará en capacidad de:

1.- A solicitud del interesado, pedirle a esa persona la autorización pertinente para revisar la información que la vincula. Si se obtiene el permiso, el solicitante podrá acceder a los datos.

2.- Si resulta imposible ubicar al eventual afectado, o si ubicado este responde negativamente a la solicitud, se aplicará la excepción prevista en el inciso 5 del artículo 6 de la presente ley."

Mas, ¿si se trata de una contratación pública?.

"ARTÍCULO 13.- Delimitación del derecho de libre información. Las normas del presente capítulo no autorizan por sí solas a un particular a exigir a cualquier institución pública que produzca nuevas informaciones, evaluaciones o análisis, ni a obligar a su consecuente registro."

No entendemos el fin de esta norma.

"ARTÍCULO 14.- Adquisición y costa de las copias. Sin perjuicio de las reglas pertinentes de cada jurisdicción del sector público, para poner en práctica el derecho de los ciudadanos al libre acceso y a la reproducción de informaciones o de registros en poder del sector público, deberán observarse las siguientes pautas mínimas:

1.- Cuando se solicite acceso a datos la institución requerida deberá responder al solicitante en un plazo razonable, acerca de:

a) La existencia de la información pedida. Si no se cuenta con ella pero se conoce su ubicación, esta deberá darse a conocer al solicitante.

b) Cuando la información no se encuentre disponible en un momento determinado se deberá indicar la razón, y la fecha para su consulta se establecerá razonablemente de acuerdo con los reglamentos.

2.- El costo de las copias correrá por cuenta del solicitante."

Si el fin de esta norma es garantizar el derecho a la información en un tiempo razonable, con el artículo más bien podría debilitarse la aplicación de esta garantía pues, en relación específica con el derecho de petición (artículo 27 de la Constitución) ya existe un plazo establecido mediante el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

ARTÍCULO 15.- Falta de respuesta o negativa al acceso a información pública. Cuando se interpone una solicitud de acceso o reproducción de datos o registros en poder del sector público, si se da una negativa o si no se responde la solicitud en término, el particular afectado tendrá la opción de:

1.-Interponer los recursos administrativos pertinentes hasta agotar la vía administrativa.

2.-Si media negativa, mora o silencio por parte de la entidad requerida, presentar una queja ante la Defensoría de los Habitantes para lo que corresponda. Si la negativa se funda en alguna de las excepciones previstas en el artículo 6 de la presente ley, la Defensoría de los Habitantes podrá valorar la procedencia de esta, observando los resguardos contemplados en su ley y en su Reglamento de organización.

3.-Si se presenta idéntica situación que la descrita en el inciso anterior, y si se trata de la máxima autoridad de la institución, el interesado podrá interponer un recurso judicial ante el juzgado competente de primera instancia en lo contencioso administrativo, correspondiente a la jurisdicción del lugar en donde esté ubicada la institución.

3.1. Mora o silencio. Si se vencen los plazos administrativos establecidos, el tribunal indagará sobre la procedencia de la solicitud y, si resulta viable, pedirá a la entidad en cuestión que en el plazo que fije informe sobre la causa de la demora. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin haberlo evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora librando orden de pronto despacho, si correspondiere, para que la autoridad responsable expida una respuesta en el plazo prudencial que se establezca.

3.2.Negativa

3.2.1.Negativa expresa: En el caso de negativa expresa, y con base en lo dispuesto en el artículo 7 de la presente ley, el tribunal interviniente podrá:

a) Evaluar la procedencia de la negativa, aceptando o rechazando los argumentos de la autoridad pertinente.

b)Excepcionalmente, solicitar a la autoridad en cuestión los datos o registros requeridos por el particular y evaluar los fundamentos de la negativa. Si se utiliza esta opción deberá resguardarse su confidencialidad hasta que se resuelva sobre el particular.

3.2.2. Negativa tácita: Si la negativa está configurada por el silencio administrativo, según establecen la Ley Reguladora de lo Contencioso y Administrativo y la Ley General de la Administración Pública y sus disposiciones reglamentarias, el tribunal interviniente podrá decidir sobre la procedencia del período, y estará facultado para adoptar igual recaudo que el indicado en este artículo (inciso 3.2.1.) para el caso de negativa expresa.

En cualquier caso, si el tribunal impone un plazo de resolución sobre el pedido o determina su procedencia, así como ante el incumplimiento de la resolución judicial, podrá imponer a la máxima autoridad imputada, con sentido ejemplar, en forma personal y en beneficio del titular del derecho, sanciones conminatorias de carácter pecuniario, según lo dispuesto en la legislación civil. "

Aparentemente se trata de dar la posibilidad de un nuevo proceso, en sede jurisdiccional, para garantizar el ejercicio de los derechos de información y petición. Consideramos que con ello, aparte de aumentar innecesariamente el tamaño del Estado, se obtienen otros resultados negativos como es la confusión respecto a los medios para garantizar este derecho fundamental. Entenderíamos que no habría infracción de la Constitución en cuanto asumimos que el Juez Contencioso no estaría sustituyendo a la Sala Constitucional, quien tiene la competencia para resolver sobre violaciones de los derechos fundamentales, en las vías del Recurso de Amparo y del Recurso de Hábeas Corpus, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política. Además, se reitera innecesariamente la competencia de la Defensoría de los Habitantes y, finalmente, se hace más compleja la red institucional, todo lo cual no parece beneficiar al ciudadano ni al interés público.

"ARTÍCULO 16.- Principio general. Todas las sesiones de juntas directivas, comisiones o consejos de administración de instituciones estatales, serán abiertas al público, excepto cuando por fundadas razones las cuestiones para su tratamiento justifiquen sesionar en privado.

ARTÍCULO 17.- Asistencia. Para poder participar en estas sesiones el público deberá inscribirse en la secretaría general de la entidad respectiva, previo cumplimiento de los requisitos, pautas y condiciones que establezca la reglamentación.

ARTÍCULO 18.- Reuniones ordinarias. Cuando se trate de reuniones ordinarias el público no tendrá voz, a menos que las normas reglamentarias establezcan lo contrario para estos casos específicos.

ARTÍCULO 19.- Audiencias públicas. Las sesiones públicas del presente capítulo no se asimilarán a los procedimientos de las audiencias públicas contemplados en regímenes específicos para evaluar derechos constitucionales o legales especiales de: participación de la ciudadanía en el control de las actividades públicas, ejercicio del derecho de defensa individual o ejercicio de derechos e intereses de incidencia colectiva en general.

ARTÍCULO 20.- Sesiones legislativas. Las sesiones solemnes del Poder Legislativo, sean estas de plenario, comisiones permanentes o subcomisiones, así como las sesiones y las audiencias públicas dispuestas por instituciones u organismos, podrán ser televisadas total o parcialmente o en intervalos, en un canal abierto de señal pública o privada, para el conocimiento de toda la población nacional. El Poder Ejecutivo deberá adoptar las medidas pertinentes para poner esto en práctica."

"ARTÍCULO 21.- Fiscalización del cumplimiento del presente título. Sin perjuicio de los mecanismos legales para constreñir o impulsar el cumplimiento de las disposiciones del presente título, las autoridades competentes deberán instar a las instituciones públicas a cumplir plenamente con lo aquí dispuesto, en el ámbito de sus respectivas competencias. Asimismo, corresponde a las instituciones públicas estudiar, evaluar, analizar y proponer medidas tendientes a asegurar el libre acceso a las sesiones públicas y a la información disponible no declarada confidencial."

No tenemos objeciones de importancia, sin perjuicio de la aplicación de las observaciones generales.

"ARTÍCULO 22.- Sujetos comprendidos. Este capítulo se aplica a las personas que presten servicios al Estado: sin excepción, comprende a todos los funcionarios públicos y aquellas personas que, sin estar ligadas al Estado por una relación específica de función o empleo, actúen en su nombre en el ámbito nacional, interjurisdiccional, multinacional o internacional, asuman su representación, o ejerzan funciones públicas por delegación suya."

Se usan conceptos confusos y ambiguos, dentro del contexto del proyecto, como "interjurisdiccional" y "multinacional". Pero, sobre todo, se extienden los efectos de esta ley y, en consecuencia los deberes de registros, declaraciones y controles a un conjunto muy extenso de sujetos, sin diferenciación de ninguna clase, con lo que parece perderse la proporcionalidad y la racionalidad de todas las exigencias contenidas en el proyecto.

"ARTÍCULO 23.- Integridad de los funcionarios públicos. Es condición esencial para el ejercicio de funciones públicas observar y cumplir los principios de la ética pública establecidos en la presente ley.

·  ARTÍCULO 24.- Pautas básicas aplicables. Serán aplicables a la conducta de los sujetos comprendidos en esta ley, las siguientes pautas básicas de acatamiento obligatorio:

a) Atender el interés público con vocación de servicio y apegándose a los principios éticos y morales establecidos en la presente ley.

b) Ajustarse estrictamente al principio de legalidad, y procurar que se mantenga la confianza pública en sus actuaciones y en las instituciones estatales.

c) Maximizar la aplicación de los principios esenciales de la democracia, resguardando los valores fundamentales de libertad e igualdad entre los habitantes del país.

d) Asumir plenamente su responsabilidad por todo lo que signifique apartarse de los deberes propios de la función pública.

ARTÍCULO 25.- Principios y reglas rectoras. Durante el ejercicio de sus funciones, la conducta de las personas comprendidas en este título debe ajustarse a los valores, virtudes, principios y reglas rectoras: austeridad del gobierno, buena fe, desinterés personal, dignidad, ecuanimidad, honestidad, probidad, imparcialidad, lealtad, prudencia, puntualidad, rectitud, respeto a la ley y a los principios de igualdad, legalidad y veracidad, y vocación de servicio para el bien común.

No tenemos comentarios de importancia, sin perjuicio de la procedencia, en lo conducente, de las observaciones generales. Se trata de declaraciones de principios.

ARTÍCULO 26.- Deberes esenciales. Son deberes esenciales de los destinatarios de este capítulo:

a) Cumplir con los principios de la ética y la moral públicas.

b) Preservar el Estado de derecho.

c) Respetar los derechos humanos (civiles, sociales, culturales, económicos y políticos).

d) Velar por la observancia del orden jurídico institucional y oponerse a la usurpación del poder político.

e) Anteponer el respeto a la ley y al interés público a los intereses privados -propios y de otros -, e inspirar sus decisiones y comportamientos en el cuidado del interés público confiado.

f) Excusarse de intervenir en la toma de decisiones o en actividades inherentes a sus labores cuando se dé un conflicto de intereses.

g) Demostrar vocación de servicio en sus relaciones con los particulares, permitiéndoles el pleno ejercicio de sus derechos.

h) Asegurar, en el cumplimiento de sus tareas, la paridad de trato a ciudadanos y a extranjeros.

i) Velar por la transparencia de sus acciones y por el resguardo de la confianza de la ciudadanía en las instituciones del Estado.

j) Declarar bajo juramento su situación patrimonial y las modificaciones ulteriores, y justificar la mejora de esta cuando le sea solicitado por una autoridad competente.

k) Denunciar actos, hechos, omisiones o conductas producidas en el sector público y que evidencien violaciones a la Constitución o a las leyes, o impliquen despilfarro de fondos, abuso de autoridad o daño sustancial y específico a los intereses públicos.

Se establecen deberes, su inobservancia, consecuentemente, constituye violaciones de la ley. Este aspecto lo relacionaremos más adelante.

"ARTÍCULO 27.- Prohibiciones generales e incompatibilidades. A los funcionarios públicos les está prohibido:

a) Ejercer las funciones públicas en forma ilegítima, defectuosa, irregular, abusiva, arbitraria, discriminatoria, negligente, gravemente inconveniente o inoportuna.

b) Hacer uso de soportes e influencias indebidas.

c) Realizar pactos extraoficiales sobre remuneraciones irregulares.

d) Incumplir con los deberes funcionales.

e) Participar en la toma de decisiones o en actividades que puedan involucrar, directa o indirectamente, intereses económicos o de cualquier otra índole, propios, de parientes, de amigos íntimos o de terceros, con los que mantenga un vínculo interesado del que pueda presumirse parcialidad.

f) Negar o acordar, injustificada o arbitrariamente, prestaciones que sean normalmente denegadas o acordadas a otros en las mismas circunstancias.

g) Dar prioridad injustificadamente a la atención de los asuntos de unos en desmedro de los de otros.

h) Permitir o callar las irregularidades en que pudieran incurrir las personas que ejercen funciones, prerrogativas, cometidos o potestades públicas.

i) Aceptar, efectuar o tener en cuenta - en caso de que puedan influir en el desarrollo de un procedimiento, examen o concurso público- recomendaciones, señalamientos o cualquier otra forma de intento de influir en decisiones, a favor o en contra de participantes o interesados.

j) En caso de que funcionarios públicos aspiren a una promoción, traslado u otra medida relacionada con su carrera, adoptar comportamientos tendientes a influir en aquellos que deben o pueden tomar la decisión correspondiente, influir en esta o pedir a otros que lo hagan.

k) Ser proveedor o contratante de los organismos del Estado donde desempeñe sus funciones.

l) Ser funcionario público, representante del Estado o miembro de juntas o comisiones directivas, y acreditarse como representante, gerente, apoderado, asesor técnico o legal, patrocinante o empleado de empresas privadas que gestionen o tengan concesiones, privilegios o contratos con el Estado o con otras instituciones estatales o municipales.

ll) Hasta un año después de abandonar la función pública, prestar servicios a una persona física o jurídica cuyos intereses hayan estado en la esfera de su competencia como funcionario.

m) Hasta un año después de abandonar la función pública, realizar para sí o por cuenta de terceros gestiones tendientes a obtener el otorgamiento de una concesión de la Administración Pública, y beneficiarse de ella directa o indirectamente.

n) Hasta un año después de abandonar la función pública, efectuar o patrocinar para terceros trámites o gestiones administrativas relacionados con el sector público en que actuaba se encontraran o no directamente a su cargo.

ñ) Recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones o franquicias que celebre u otorgue el sector público en el orden administrativo.

o) Mantener vínculos que le representen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por la institución en la que labore.

p) Realizar, con motivo del ejercicio de sus funciones, actos de propaganda, proselitismo, coacción ideológica o de otra naturaleza, cualquiera que sea el ámbito en que estos se desarrollen.

q) Recibir para sí, para familiares o para convivientes, cualquier tipo de regalo debido al desempeño de sus funciones. Cuando los obsequios sean de uso social, cortesía o costumbre diplomática, deberán ser registrados con fecha, nombre del donante y del donatario, valor y motivación. En todos los casos deberán ser declarados y pasarán al patrimonio del Estado cuando su valor exceda un monto determinado, el cual será definido por reglamentación.

r) Recibir cualquier tipo de ventaja debido a sus funciones, así como aprovecharse de estas o de los medios humanos o materiales de que dispone, para obtener beneficios de cualquier naturaleza."

Además de la redacción extremadamente confusa y ambigua en la descripción de las conductas, en este artículo se establecen conductas ilícitas que están en el ámbito del incumplimiento de los deberes que se establecen en el artículo anterior pero, sobre todo, se regulan conductas que ya se encuentran incluso tipificadas en el Código Penal (v.g., las conductas previstas mediante los artículos 331, 332, 340, 341 y 343).

Es preciso tomar en cuenta que, aunque más adelante, aparentemente, se prevé la concurrencia de las sanciones penales, la relación no es clara ni excluye la posibilidad de una eventual interpretación, por un operador jurídico, en el sentido de concluir sobre la existencia de una derogatoria tácita o una modificación.

"ARTÍCULO 28.- Idoneidad. La falta de idoneidad para el desempeño de un cargo, función, empleo público o representación del Estado, constituye, por su sola configuración y para los efectos de la aplicación de esta ley, un apartamiento de la ética pública, que compromete la responsabilidad de quienes plantearon la propuesta o designación y de quienes la aceptaron."

¿En qué sentido debe entenderse aquí la "falta de idoneidad para el desempeño" si en el artículo 2 del mismo proyecto para definir la idoneidad se dice que "integra el concepto de ética pública."?

"ARTÍCULO 29.- Aplicación de regímenes específicos. Los requisitos, principios, reglas rectoras, deberes esenciales y prohibiciones e incompatibilidades establecidos en esta ley serán de aplicación general, sin perjuicio de la aplicación de las normas propias de regímenes especiales, las cuales en ningún caso derogarán a las primeras."

Es incongruente e incoherente. Aparentemente se dispone una concurrencia, con igual efecto, entre los regímenes específicos y la ley que se promulgaría pero, a la vez, se dispone que las normas de los regímenes especiales "...en ningún caso derogarán a las primeras.", es decir, las de la ley que se proyecta.

Si consideramos los principios sobre la vigencia de la ley en el tiempo y la realidad jurídica costarricense, en la que se puede corroborar la gran diversidad de regímenes jurídicos que regulan los hechos que se pretenden regular con este proyecto (Ley de Contratación Administrativa, Ley de Administración Financiera de la República, Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos y todas las implicadas por el hecho de que esta ley afectaría la función del Estado en los términos del artículo 9 de la Carta Magna), el contenido de este artículo resulta incongruente, incoherente, evidentemente innecesario y riesgoso, si se piensa en la necesidad de una política de Policía (en el sentido amplio, como potestad del Estado) coherente y eficaz, pues las contradicciones que eventualmente se presentaran se resolverían, finalmente y con la aplicación de la última parte del artículo 29, a favor de la prevalencia de las normas que se contemplan en este proyecto.

"ARTÍCULO 30.- Alcance de las normas de conducta ética. La observancia y el respeto de los principios esenciales contenidos en el presente título se extienden a la vida privada en relación social, dejando a salvo lo dispuesto en la Constitución Política."

La expresión "vida privada en relación social" es ambigua. No comprendemos el fin de esta norma pero, en todo caso, la "vida privada" como sea que se quiera entender, sólo puede tener los límites que se establecen en la Constitución (fundamentalmente según sus artículos 24 y 28).

"ARTÍCULO 31.- Ingreso al sector público. Para ingresar al sector público será requisito de cumplimiento obligatorio suscribir una copia de la presente ley, lo que operará como un compromiso de honor para defender la confianza pública, la transparencia de las instituciones y los valores democráticos de la nación."

No parece una norma con la que se pueda lograr el fin de la ley.

"ARTÍCULO 32.- Declaración para toda contratación pública. En toda contratación pública que lleve a cabo el sector público en la que medie un procedimiento de selección, la entidad encargada de esta exigirá a los oferentes que realicen, en forma previa a su celebración, una declaración formal en la que se exprese que no se ofrecerán ni pagarán sobornos a ningún funcionario relacionado con las ofertas.

Toda persona que suscriba una declaración jurada deberá expresar su fiel compromiso de no ofrecer sobornos ni otro tipo de incentivos a ningún funcionario relacionado con la oferta; no permitir que ningún empleado, agente independiente u otra persona lo haga en su nombre; dar a conocer los pagos relacionados con la oferta a toda persona que no sea empleada de la empresa, así como los posibles premios a los propios empleados, e instruir formalmente a estos últimos -a los agentes o a otros representantes- para que observen de manera escrupulosa las leyes vigentes, en especial las disposiciones contempladas en la presente ley y las demás normas vinculadas al comportamiento de los agentes del Estado."

No tenemos comentarios de importancia, sin perjuicio de la aplicación de las observaciones generales, en lo conducente.

"ARTÍCULO 33.- Eficacia y operatividad de las normas de conducta ética. Las disposiciones del presente título son plenamente operativas. Sin perjuicio de ello, y atendiendo a su espíritu, corresponde a cada jurisdicción reglamentarlas en lo pertinente.

Es otra norma innecesaria (artículo 129 de la Constitución Política).

ARTÍCULO 34.- Declaración jurada. Los sujetos enunciados en el artículo 22 de esta ley deberán presentar una declaración jurada que contenga lo especificado en su artículo 35, en un plazo máximo de un mes a partir de la fecha en que asuman el cargo. Sin perjuicio de las actualizaciones periódicas que correspondan, estos sujetos deberán presentar una última declaración en los dos meses anteriores a la fecha de cesación en el cargo respectivo.

ARTÍCULO 35.- Contenido. La declaración jurada contendrá una nómina detallada de bienes, créditos, deudas e ingresos del declarante, propios o gananciales, propios del cónyuge o de sus hijos menores, con especial individualización de los que se indican seguidamente:

a) Bienes inmuebles.

b) Bienes muebles registrables.

c) Otros bienes muebles como equipos instrumentales, joyas, objetos de arte y semovientes.

d) Capital invertido en títulos, acciones y demás valores cotizables o no en bolsa o en explotaciones personales o societarias.

e) Depósitos en bancos o en otras entidades financieras del país o del exterior.

f) Créditos y deudas hipotecarias, prendarias y comunes.

g) Ingresos mensuales o anuales derivados del trabajo en relación de dependencia, de la prestación de servicios para terceros sin relación de dependencia o del ejercicio de otras actividades independientes.

h) Ingresos mensuales o anuales derivados de rentas o de sistemas previsionales.

ARTÍCULO 36.- Actualización. La declaración jurada deberá actualizarse en un plazo de dos meses cuando se produzca una modificación patrimonial superior al diez por ciento (10%), en el caso de los siguientes funcionarios: presidente, vicepresidentes, ministros, magistrados, diputados, jueces y presidentes ejecutivos de instituciones del Estado. En el mismo plazo deberán llevar a cabo la actualización de su patrimonio todos los demás funcionarios públicos cuando este se incremente en un veinte por ciento (20%).

ARTÍCULO 37.- Las declaraciones juradas se entregarán en los respectivos departamentos de recursos humanos u oficialías mayores, y serán remitidas a CONITEP para su depósito final en la Contraloría General de la República.

ARTÍCULO 38.- Tramitación. Las declaraciones juradas se presentarán firmadas en todas sus hojas por la persona obligada. Si esta lo prefiere podrá realizarse por escritura pública, depositando en tal caso un testimonio en el órgano competente, según lo dispuesto en el artículo anterior. Se presentarán cuatro copias.

ARTÍCULO 39.- Publicidad y reserva. Las declaraciones juradas podrán ser consultadas por cualquier persona con solo que se identifique previamente. El peticionario deberá guardar reserva sobre su contenido, a menos que precise usarlo en defensa de un interés vinculado al ejercicio de la función pública.

"Los sujetos enunciados en el artículo 22 de esta ley" son:

"ARTÍCULO 22.- Sujetos comprendidos... las personas que presten servicios al Estado: sin excepción...todos los funcionarios públicos y aquellas personas que, sin estar ligadas al Estado por una relación específica de función o empleo, actúen en su nombre en el ámbito nacional, interjurisdiccional, multinacional o internacional, asuman su representación, o ejerzan funciones públicas por delegación suya."

Lo previsto en esta sección equivale a hacer un registro público de los inventarios de bienes de todos los funcionarios públicos, según el concepto ampliado contenido en el artículo 22.

Además, la obligación de declarar los bienes ya se encuentra regulada en la Ley Nº6872, de 17 de junio de 1983( Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos), así como la mayor parte de la materia que se pretende regular con este proyecto. No es clara la relación entre estos imperativos y los de la ley citada, en relación con la vigencia; eventualmente podría considerarse que dicha ley quedaría derogada por la que se promulgaría, ya que habría que considerar que ambas leyes serían especiales y estarían rigiendo la misma materia, aunque esta con mayor extensión.

"ARTÍCULO 40.- Integridad institucional del sector público. Los sujetos indicados en el artículo 22 de la presente ley deberán preservar en todas sus acciones el decoro y la rectitud ética, y resguardar las instituciones a las que pertenezcan, de eventuales rupturas de integridad o pérdidas de confianza pública."

Son nuevamente reiteraciones de otras normas del mismo proyecto.

"ARTÍCULO 41.- Cuestionamientos. Si un funcionario es cuestionado públicamente por una denuncia, deberá defender su integridad y la de la institución a la que pertenezca o haya pertenecido mediante las explicaciones pertinentes, si corresponde, y deberá instar al acusador a que rectifique. Si este no lo hace, el funcionario cuestionado deberá iniciar acciones legales por injurias, calumnias y difamación o falso testimonio, según corresponda, en caso de que estuviera comprometida su integridad en relación con actos, hechos o conductas cometidas en el ejercicio de sus funciones. Si fuera necesario publicar las explicaciones pertinentes en los medios masivos de comunicación social, los gastos serán soportados por la institución respectiva.

ARTÍCULO 42.- Conflicto de intereses aparente. Si se genera un conflicto de intereses aparente, deberán adoptarse mecanismos para resguardar la integridad y la confianza pública en la institución cuestionada, de manera similar a la establecida en el artículo anterior."

Mediante estas disposiciones se pretende obligar al funcionario que ha sido cuestionado a ejercer la acción privada. Consideramos que se trata de una interferencia irrazonable en la Libertad de la persona que tiene la condición de funcionario. Por otro lado, pareciera que en estas hipótesis cualquier funcionario o servidor público tendría que ejercer la representación de las instituciones, lo cual haría que la disposición fuera irrazonable.

"ARTÍCULO 43.- Conflicto de intereses real. Si el conflicto de intereses fuera real, actual o potencial, el funcionario público involucrado deberá excusarse de seguir interviniendo en la cuestión respecto de la que se hubiera producido o pudiera producirse tal conflicto. "

Es una norma que ya existe en otros sectores del Ordenamiento Jurídico.

ARTÍCULO 44.- Nulidad. A partir de la vigencia de la presente ley, cuando se dicte un acto de naturaleza materialmente administrativa que otorgue beneficios a un particular y medie en ello un comprobado conflicto de intereses, este acto adolecerá de vicio de nulidad absoluta e insanable, y deberá ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad, en sede administrativa. Si el acto estuviera firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estuvieran cumpliendo, deberá iniciarse acción de lesividad.

La norma no es clara. Sin embargo, aparte de otras conclusiones que se podrían obtener, es preciso considerar que el régimen de las nulidades se encuentra desarrollado en la Ley General de la Administración Pública, en la cual, además, ya se estableció la posibilidad de la lesividad en sede administrativa, como una excepción de la prohibición, para la Administración, de volver sobre los actos propios.

De conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública:

"1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados

directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

..."

Pero, además, pareciera que en el proyecto, más bien se estaría remitiendo a la sede jurisdiccional los casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

"ARTÍCULO 45.- Créase la COMISIÓN NACIONAL DE IDONEIDAD, TRANSPARENCIA Y ÉTICA PÚBLICAS (CONITEP), organismo con autonomía funcional de los poderes estatales, como garantía del cumplimiento de lo normado en la presente ley. La CONITEP estará autorizada para aplicar, estudiar y elaborar normas, programas u otras iniciativas que refuercen los procedimientos necesarios establecidos para cumplir los deberes legales y éticos de los funcionarios públicos.

ARTÍCULO 46.- El control del cumplimiento de la presente ley estará a cargo de la CONITEP como unidad central, y de las unidades internas de coordinación que funcionarán en cada entidad a la que pertenezcan los funcionarios mencionados en el artículo 22.

ARTÍCULO 47.- La CONITEP estará compuesta por siete miembros que deberán ser acreedores de un reconocido prestigio público que haga indiscutible su postulación.

Los tres poderes de la República, el Ministerio Público, la Defensoría de los Habitantes y la Contraloría General de la República, propondrán cada uno una terna de la que se elegirá el miembro que los representará en la CONITEP. La selección de cada miembro, así como la del presidente de la Comisión, estará a cargo de los diputados a la Asamblea Legislativa y los nombramientos deberán realizarse el primer día hábil del mes de julio, por un período de tres años. Los miembros podrán ser reelectos. A los miembros de la CONITEP los alcanzarán las incompatibilidades y las obligaciones previstas en la presente ley.

ARTÍCULO 48.- En la CONITEP funcionará un consejo asesor integrado por cinco miembros designados por las organizaciones no gubernamentales especializadas en control público y de reconocida trayectoria en la materia.

El consejo asesor producirá por sí, o a pedido de la CONITEP, los informes o dictámenes vinculados con la elaboración de normas o programas destinados a transformar en acción positiva los principios consagrados por esta ley. Sus dictámenes tendrán carácter obligatorio, pero no vinculante. El consejo asesor designará, de entre sus integrantes, un miembro que podrá asistir a las sesiones de la CONITEP con derecho a voz, pero sin voto.

ARTÍCULO 49.- La CONITEP tendrá las siguientes funciones:

1.- Crear y mantener actualizado un registro público de patrimonio e idoneidad en el que se asentarán las declaraciones juradas que exigen los artículos 34 a 37 de la presente ley.

2.- Asesorar y dictaminar sobre la interpretación de situaciones en las que se presuma la existencia de conflicto de intereses.

3.- Considerar los pedidos de autorización previa y concederlos cuando su realización no comprometa los principios enunciados en esta ley.

4.- Someter a estudio la legislación nacional vigente en materia de probidad en el ejercicio de la función pública, así como los mecanismos de control y fiscalización existentes, para recomendar su actualización, perfeccionamiento y reforma.

5.- Recomendar las reformas necesarias para perfeccionar la legislación vigente sobre financiamiento de partidos políticos y de campañas electorales.

6.- Recomendar las reformas normativas necesarias para garantizar la transparencia del régimen de contrataciones del Estado.

7.- Recomendar la actualización de las leyes vigentes en materia de incompatibilidades y prohibiciones para los funcionarios públicos.

8.- Efectuar recomendaciones a los tres poderes del Estado sobre la modificación, actualización o sustitución de normas internas que establezcan los procedimientos y los requisitos vigentes para seleccionar, promover y designar funcionarios.

9.- Recibir las denuncias que formulen las personas físicas o jurídicas sobre transgresiones a la presente ley por parte de alguno de los funcionarios mencionados en su artículo 22. Las personas denunciantes podrán solicitar, por razones fundadas, la reserva de su identidad.

10.- Dictar su reglamento interno.

11.- Elaborar un informe anual en el que rinda cuenta de su labor. Deberá asegurar la amplia difusión de este informe.

ARTÍCULO 50.- La CONITEP actuará en cada caso particular cuando el incumplimiento de lo normado en la presente ley pueda dar lugar a la puesta en marcha del procedimiento administrativo de destitución o inhabilitación del funcionario, con base en la denuncia presentada ante la autoridad correspondiente. En ausencia de procedimientos especiales previstos por las leyes para enjuiciar al funcionario cuestionado, la comisión formalizará la denuncia ante la instancia administrativa o judicial que corresponda, la cual resolverá si se debe remover o inhabilitar al funcionario.

ARTÍCULO 51.- Para el ejercicio de su función, la CONITEP podrá solicitar la información que considere pertinente. Ante su solicitud, cualquier entidad requerida tendrá la obligación de suministrar los datos con inmediatez.

ARTÍCULO 52.- Los integrantes de la CONITEP sólo podrán ser removidos de sus cargos debido a su mal desempeño o por delito tipificado en el ejercicio de sus funciones.

ARTÍCULO 53.- Las unidades internas de coordinación deberán adecuar sus métodos de control interno a las normas que dicte la CONITEP, con base en las atribuciones que le confiere la presente ley. Quienes las integren tendrán la responsabilidad de hacer efectivo el cumplimiento de esta ley.

Se desprende fácilmente de la lectura de estos artículos, entre otras conclusiones que:

1. Se pretende crear una nueva organización amplia, en el tanto en que aparentemente estaría distribuida en todos los repartos del Estado.
2. Se pretende duplicar parte de las funciones de la Defensoría de los Habitantes y de otros órganos.

ARTÍCULO 54.- A partir de la promulgación de la presente ley los gastos que demande su aplicación serán financiados con cargo al proyecto de presupuesto extraordinario de la República del año correspondiente siguiente, para lo cual se le destinará un capítulo especial dentro de las instituciones públicas.

Una norma igualmente innecesaria.

"ARTÍCULO 55.- Cuando el incumplimiento de lo estipulado en la presente ley ocasione un daño al Estado susceptible de indemnización económica, se le aplicará al funcionario que lo generó una multa equivalente a hasta tres veces el daño ocasionado. Para determinar esta multa se deberá establecer la responsabilidad del funcionario respecto del cumplimiento efectivo de esta ley.

ARTÍCULO 56.- Si se incumplen las disposiciones establecidas por la presente ley, la autoridad competente garantizará el debido proceso y notificará de la denuncia al funcionario cuestionado, para que este efectúe su descargo en el término de los cinco días hábiles posteriores a la notificación. Sustanciado el descargo o vencido el plazo, la autoridad competente deberá decidir sobre la imposición de la sanción. "

Parece que se confunden la "indemnización" y la "multa".

Por lo demás, se hace referencia en forma genérica a cualquier incumplimiento de la ley; no se dispone cuál es la autoridad que establecería el presunto incumplimiento y, dado el trato genérico de las supuestas faltas, ciertamente, podría concurrir este castigo junto con otros, lo cual podría llevar, eventualmente, a una reacción pública irrazonable por desproporcionada. Por lo demás, se establece un "proceso especial" para este incumplimiento, que no se sabe si es en sede administrativa o jurisdiccional y que es claramente inidóneo para garantizar la aplicación de la Justicia (artículos 39 y 41 de la Constitución Política).

ARTÍCULO 57.- En el registro de patrimonio e idoneidad se asentarán obligatoriamente las sanciones o decisiones administrativas o judiciales dictadas por la autoridad competente ante las violaciones a la presente ley.

ARTÍCULO 58.- La autoridad competente podrá disponer que se publique, en los principales medios de comunicación colectiva, lo registrado en cumplimiento del artículo anterior.

ARTÍCULO 59.- Las sanciones previstas en este capítulo se aplicarán sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales que pudieran corresponder de acuerdo con las leyes vigentes.

De conformidad con este artículo las disposiciones que se proyectan concurrirían con las disposiciones de otros sectores del Ordenamiento Jurídico.

Sin embargo, debe tomarse en cuenta, entre otros aspectos, que:

a. Con el artículo 29 se establece una concurrencia de esta ley con otros regímenes específicos pero, a la vez, se enfatiza la permanencia de las normas que se promulgarían según este proyecto. Dada la concurrencia de tantos regímenes y tantos repartos en la realidad institucional nacional, evidentemente se presentarán contradicciones, las cuales se resolverían, finalmente y con la aplicación de la última parte del artículo 29, a favor de la prevalencia de estas normas.

b. Que las definiciones y relaciones que se establecerían con la ley que se proyecta, de todas maneras afectarían los otros regímenes, dadas las definiciones y las consecuencias de la aplicación del instituto de la derogatoria tácita,

"ARTÍCULO 60.- Las normas específicas que rijan en el ámbito interno de cada uno de los poderes del Estado y que restrinjan el ejercicio de la función respectiva, serán consideradas normas complementarias a las disposiciones de la presente ley."

No comprendemos el contenido: ¿qué debemos entender por "...que restrinjan el ejercicio de la función respectiva..."

TRANSITORIO ÚNICO.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley en los noventa días posteriores a su publicación. El reglamento dictado será de acatamiento obligatorio para todas las instituciones y funcionarios públicos.

No tenemos comentarios.

CONCLUSIONES

Según lo expuesto, encontramos que en este proyecto, entre otras situaciones:

. Se da una reiteración de objetivos y no parece haber una relación razonable entre los objetivos y las disposiciones.

. Se crea una nueva organización burocrática que duplica, en forma desmejorada, las funciones que ya se están realizando en otros repartos administrativos.

. Se reiteran definiciones y las supuestas soluciones.

. .Se afectan todos los regímenes jurídicos de la actividad estatal, sin que se pueda establecer una razonabilidad en esa afectación.

. Se crean dos tipos de registros: uno para absolutamente todos los actos del Estado, disperso a través de todos sus repartos, y otro llamado "Registro de Patrimonio e Idoneidad".

Hay confusión y ambigüedad en cuanto a la garantía de los derechos Petición, Información y Protección de la Intimidad.

. Hay ambigüedad y confusión en cuanto al concurso de esta ley con otras en las que se regulan las mismas situaciones (normas que se encuentran en la Ley de Contratación Administrativa, Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, Ley de Administración Financiera de la República, Ley orgánica de la Contraloría General de la República, Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, Código Penal...)

. No se precisan debidamente las sanciones.

. Se recurre a compromisos de honor, no obstante, presuntamente, lo que se quiere crear es un instrumento para enfrentar la corrupción como medio para fortalecer el sistema democrático.

. Se propone un crecimiento del Estado y una intensificación de la actividad administrativa supuestamente como medio para lograr la transparencia.

Todo lo anterior se encuentra dentro del desarrollo del Proyecto, obstante que, como se reconoce en la "Exposición de Motivos" :

"Los tiempos políticos modernos demandan una actividad gubernamental definida y coherente."

II

La corrupción es tema de análisis frecuente. Es un problema que se ha enfrentado de diferentes formas. Una manera ha sido la promulgación de leyes y reglamentaciones. Mas, si consideramos nuestra realidad, que no es tan distinta de la del resto de América, esa producción jurídica no parece mostrarse como un medio para eficaz para su enfrentamiento, quizás por su misma deficiencia técnica pero, sobre todo porque una política razonable no puede recurrir a ellas como único instrumento.

Se debe considerar la realidad del problema que se pretende resolver, para lo cual, una aproximación útil es la siguiente:

"....la corrupción florece porque las condiciones son apropiadas ...Las deficiencias en las reglamentaciones bancarias y financieras, en la administración de empresas, la recaudación de impuestos, los sistemas judiciales, los controles de auditoría , y en un número de otras áreas que crean transparencia en los asuntos económicos, corroen la confianza de los inversionistas y reducen la inversión estable a largo plazo.

Las estrategias contra la corrupción tienen que empezar con el fortalecimiento de estas instituciones. En el año desde que el Banco Mundial dio a la publicidad su informe sobre su política contra la corrupción, más de veinte países en desarrollos se han dirigido al banco solicitando su ayuda para combatir el problema. Tenemos consultas con todos los estos países y estamos trabajando para sostener las estrategias en un número de ellos. Específicamente, el Banco procura trabajar con los gobiernos que reciben préstamos en lo que respecta a la creación de instituciones a largo plazo; cambios estructurales, como terminar con los monopolios y otras distorsiones dl mercado que ofrecen oportunidades para la explotación y la corrupción ; asuntos básicos como la capacitación de empleados públicos en prácticas uniformes de adquisición y desembolso; y naturalmente, la formulación de políticas económicas , como bajar las barreras arancelarias e introducir mercados de crédito competitivo que crean competencia y reducen la supresión de recursos económicos importantes. Estos cambios son absolutamente esenciales para crear MERCADOS EN LOS QUE SE CONSIDERA A LA GENTE EN PRIMER LUGAR Y SE REDUCE EL PODER ECONÓMICO, JURÍDICO Y SOCIAL INTRÍNSECO DEL FUERTE SOBRE EL DÉBIL..." ( (Wolfensohn, James D. - Presidente del Banco Mundial- "Estrategia de Principios Básicos contra la Corrupción", Ibid.

De usted, atentamente,

 

Licda. María Gerarda Arias Méndez            Licda. Clara Villegas Ramírez

PROCURADORA DE HACIENDA          ASISTENTE DE PROCURADOR