19 de julio del 2001

C-202-2001

Licenciado

Leonel Fonseca Cubillo

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Su Oficina

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° 5037 del 18 de junio del año en curso, recibido en mi Despacho el día 2 de los corrientes, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos cuenta o no con la potestad de fijar las tarifas por servicios de acueductos municipales.

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Dirección Jurídica de la ARESEP.

    Mediante oficio n.° 354-DJE-2001 de 17 de mayo del año que corre, suscrito por el Dr. Alner Palacios García, director, y el Lic. Juan Carlos Pizarro Corrales, la Dirección Jurídica Especializada concluye lo siguiente:

"En este caso, mediante un voto posterior ( aunque analizando un recurso de amparo y no una acción de inconstitucionalidad), la Sala Constitucional contradice el criterio anterior [ se refiere a que compete a las municipalidades fijar la tarifa, bajo el control de la Contraloría General de la República]. Consecuentemente, la Autoridad Reguladora podría realizar las gestiones ante la Contraloría General de la República para que apruebe los fondos improbados provenientes del cobro de cánones a municipalidades del país que se encuentran en el supuesto del artículo 5 de la Ley 7593.

Por supuesto, el tema está sujeto a discrepancias y opiniones encontradas por lo que cualquier gestión ante el Ente Contralor debe exponer las tesis que se han derivado de la jurisprudencia citada. En todo caso, debe quedar claro que la única responsable de esta incertidumbre jurídica son las propias sentencias del Tribunal Constitucional."

b.- Criterios de las Municipalidades.

    Mediante oficio ADPb-409-2001 del 3 de los corrientes, este despacho dio audiencia sobre esta consulta a las municipalidades de Aserrí, Turrubares, Alajuela, Grecia, Naranjo, Poás, Orotina, San Carlos, Alfaro Ruiz, Valverde Vega, Upala, Cartago, Paraíso, La Unión, Jiménez, Alvarado, Oreamuno, el Guarco, Barva, Santo Domingo, Santa Bárbara, Belén, Flores, Nandayure, Abangares, Montes de Oro, Osa, Golfito, Aguirre, Garabito, Turrialba y Dota. Al respecto contestaron lo siguiente:

1.- Municipalidad de Dota.

    El señor Hermes Solís Barrantes, alcalde municipal, mediante carta del 10 de los corrientes, se adhiere al voto n.° 5445-99 del Tribunal Constitucional. En consecuencia, serían las corporaciones los entes competentes para fijar las tarifas de acueductos municipales bajo el control de la Contraloría General de la República.

2.- Municipalidad de Alfaro Ruíz.

    El señor Juan Antonio Rodríguez Vargas, alcalde municipal, a través del oficio n.° SG/100/01 del 10 de julio del año en curso, considera que lo establecido por la Sala Constitucional, en el voto n.° 5445-99, faculta a las municipalidades a fijar los precios y las tarifas del servicio de agua potable que presten.

3.- Municipalidad de Valverde Vega.

    El Dr. Luis Oscar Quesada Esquivel, alcalde municipal, por medio del oficio n.° ADPB-409-2001 del 12 de los corrientes, indica que ante la incongruencia e inconsistencia de la Sala Constitucional, lo procedente es consultarle a ella para tener un criterio válido sobre este asunto.

4.- Municipalidad de Abangares.

    La Licda. Espinoza Mora, alcaldesa municipal, mediante oficio n.° OAM-364-2001 de 12 de julio del año en curso, manifiesta que esa corporación se acoge al voto n.° 7728, que aclaró el voto n.° 5445-99.

5.- Municipalidad de Poás.

    El señor José Manuel Soto Alpízar, alcalde municipal, por medio del oficio n.° AM-0180-2001 del 17 de julio del año en curso, expresa que compete a los gobiernos locales la fijación de las tarifas de los acueductos municipales, todo bajo el control final de la Contraloría General de la República.

6.- Municipalidad de Alajuela.

    El Lic. Marcelo Prieto Jiménez, alcalde municipal, a través del oficio n.° 300-C-2001 del 16 de julio del año que corre, considera que "…la Constitucional en el voto 9972-2000, ordena a la Municipalidad de Montes de Oro ‘abstenerse de efectuar cobros por servicio de suministro de agua, cuando éstos impliquen aumentos tarifarios que no han sido previamente aprobados por la autoridad reguladora de Servicios Públicos…’, hace referencia exclusivamente a ‘potestad de control’ que señalamos en el párrafo anterior, como requisito de eficacia para el cobro de las nuevas tarifas fijadas por la municipalidad que en ningún caso se refiere a la competencia para fijar la tarifa, que como dijimos, es municipal".

7.- Municipalidad de Upala.

    El señor Salvador Mejicano Acevedo, alcalde municipal, por medio del oficio MUNI-OF-253-07-01 del 17 de los corrientes, expresa que, de conformidad con el voto n.° 5445-99 de la Sala Constitucional, les corresponde a las municipalidades fijar las tarifas por los servicios de acueducto cuando éstos son municipales.

8.- Municipalidad de Santa Bárbara.

    El Ing. Eugenio Oreamuno Herra, alcalde municipal a.i., en su oficio n.° OAMSB-113-2001 del 17 de julio del año en curso, manifiesta que, con base en el voto 5445-99 del Tribunal Constitucional, compete a los gobiernos locales la fijación de las tarifas del servicio de suministro de agua, correspondiéndole a la Contraloría General de la República el control final de la determinación.

9.- Municipalidad de Garabito.

    El señor Víctor Antonio Ríos Solís, alcalde municipal, en su oficio D.E. 499-01 del 18 de los corrientes, expresa que los gobiernos locales deben fijar las tarifas de servicio de agua potable cuando ellas lo prestan, ya que así lo impone su autonomía.

Las demás municipalidades no contestaron la audiencia dentro del plazo concedido.

c.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

    Como usted acertadamente lo indica, el órgano asesor en dos dictámenes, el C-244-99 de 15 de diciembre de 1999 y el C-007-2000 de 24 de enero del 2000, sostuvo la tesis de que le correspondía a la ARESEP fijar las tarifas por servicios de acueductos municipales.

    Empero, frente a la reacción que provocaron en algunas municipalidades y en el IFAM, la Procuraduría General de la República le solicitó a la Sala Constitucional una adición y aclaración del voto 5445-99. Es así como a través del voto n.° 7728-00, se aclara que es al gobierno local a quien corresponde determinar la tarifa por el servicio municipal de agua potable, para lo cual debe de asesorarse del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, todo bajo el control final de la Contraloría General de la República. En síntesis, el Tribunal Constitucional no avaló nuestra postura en esa ocasión.

    Ahora bien, desde el 8 de marzo del año en curso, la Procuraduría General de la República tuvo conocimiento de que la Sala Constitucional, en el voto n.° 9972-00, posterior a los números 5445-99 y 7728-00, había llegado a la conclusión de quien debía fijar las tarifas, en el caso que estamos analizando, era la ARESEP. Como puede observarse, en esta última resolución, el Tribunal Constitucional sí avaló nuestra posición.

II.- SOBRE EL FONDO.

    Ante la contradicción que existen entre los fallos de la Sala Constitucional, en un plazo de menos de tres meses ( el voto n. 7728-00 es del 30 de agosto del 2000, mientras que el voto n.° 9972-00 es del 8 de noviembre de ese mismo año), lo ideal sería que sea el propio Tribunal quien determine cuál es el criterio prevaleciente, máxime que, de conformidad con el artículo 12 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, puede aclarar o adicionar sus sentencias de oficio en cualquier tiempo, incluso en los procedimientos de ejecución, en la medida en que sea necesario para dar cabal cumplimiento al contenido de los fallos.

    Frente esta situación, que coloca al operador jurídico en un estado de incertidumbre; además de los perjuicios económicos, tanto para los usuarios de los servicios de agua potable como para las instituciones (ARESEP y Contraloría General de la República), quienes, en este último caso, no saben si crear un nuevo departamento o desaparecerlo y, por ende, contratar o reubicar personal o suprimir plazas de la organización administrativa, hemos de confesar que a nosotros también nos embarga este sentimiento de incertidumbre. Más aún, en nuestro carácter de órgano objetivo e imparcial del Tribunal Constitucional, el 1 de marzo del 2000 le solicitamos la aclaración de la sentencia n.° 5445-99. En esa oportunidad, le expusimos la tesis de las municipalidades y del IFAM y la nuestra. Como se indicó atrás, prevaleció el criterio de que eran las municipalidades las competentes para fijar las tarifas del servicio de suministro de agua potable, en los casos que dicho servicio sea prestado por ellas, correspondiéndole a la Contraloría General de la República el control final de la determinación. Hasta ese momento, creíamos que el conflicto de competencia por acción en materia regulatoria había quedado zanjado por el voto n.° 7728-00. Sin embargo, en el voto 9972-2000, el Tribunal Constitucional indicó que el ente competente para fijar las tarifas de estos servicios era la ARESEP, y no los gobiernos locales.

    Ahora bien, complica más este asunto, el hecho de que a las 9:50 del 30 de mayo del año en curso, se le notificó al órgano asesor la resolución de las 15:51 del 21 de ese mes, dictada en la acción de inconstitucionalidad número 00-007706-0007-CO, promovida por Eduardo López Arroyo, en la que se le previno al actor que debía aportar copia certificada de al menos tres resoluciones de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de demostrar que la interpretación judicial que estaba impugnando era una interpretación reiterada de esa Sala. Esta postura ha sido reiterada en la resolución de las 8:56 horas del 11 de julio de este año, adoptada en la acción de inconstitucionalidad número 00-006286-0007-CO, promovida por Federico Alvarado Orozco en representación del señor Vicente Porras Solano. Pareciera desprenderse de estas resoluciones interlocutorias, que para el Tribunal Constitucional una sola sentencia no constituye jurisprudencia, sino que para que ello ocurra deben darse al menos tres fallos del tribunal en el mismo sentido.

    Como es de su conocimiento, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para el propio Tribunal Constitucional. En muchas ocasiones la Sala Constitucional se ha referido a esta norma. Nos interesa, en razón del asunto que estamos tratando, glosar solo algunos fallos. En primer lugar, en el voto n.° 927-94, expresó este Tribunal, que los precedentes de él cubren tanto los provenientes de la vía de amparo como los de la acción. " De toda suerte, no importa diferenciar el tipo de precedente o la proveniencia de la Jurisprudencia constitucional. Sea, en uno u otro caso, se ha ido decantando una doctrina, y no obstante que los efectos de uno u otro difieren, desde que la primera vía procesal ( inconstitucionalidad) la sentencia estimatoria es anulatoria y con carácter retroactivo a la fecha de vigencia de la norma impugnada, que en la segunda ( amparo) lo resuelto implica una orden inmediata y directa a la autoridad autora del acto o decisión concreta, lo cierto es que el artículo 13 de la Ley que rige esta jurisdicción dispone ( con carácter general valedero para toda la Jurisprudencia constitucional) que ‘La Jurisprudencia y precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma.’" Así las cosas, para el Tribunal Constitucional tienen el mismo valor las opiniones que sienta en la vía de inconstitucionalidad a las que fija en la vía de amparo. No otra cosa puede desprenderse de la expresión "con carácter general valedero para toda la Jurisprudencia constitucional."

    Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha sido claro que sus precedentes deben ser aplicados a otros casos concretos ( véase la resolución n.° 115-92), a otros supuestos similares ( véase la resolución 2582-94) y a quienes no fueron parte en el expediente, pero que están en las mismas condiciones ( véase la resolución interlocutoria n.° 279-I- de las 14:40 horas del 20 de mayo de 1998).

    Como puede notarse de lo que llevamos dicho hasta aquí, tanto la Ley de la Jurisdicción Constitucional como el Tribunal Constitucional, en sus fallos, hablan de jurisprudencia y precedentes, conceptos que tienen un significado bien preciso en las ciencias jurídicas. En cuanto al primero, muestra Ley General de la Administración Pública le da la categoría de fuente formal no escrita, cuya misión es interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tiene el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan ( artículo 7); en el tema que estamos analizando, rango de norma constitucional.

    Se puede afirmar con arreglo a lo preceptuado por el artículo 9 del Código Civil, que la jurisprudencia es el conjunto de reglas jurídicas que se extrae de los fallos reiterados de los más altos tribunales cuando resuelven una misma situación. "Comúnmente, el término jurisprudencia hace referencia a un criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho y que se muestra en las sentencias de los Tribunales Superiores. Criterio que puede ser de dos o más resoluciones, según el ordenamiento de que se trate." "De modo que la aplicación de estos criterios conduciría a afirmar que solo cuando existen diversos pronunciamientos sobre el mismo punto y a condición de que sean coincidentes puede hablarse de jurisprudencia." ( ROJAS CHAVES, Magda Inés, "Conferencia sobre la Función Consultiva de la Procuraduría General de la República". En Seminario Hacia una nueva Justicia Administrativa, PGR, San José-Costa Rica, 2001, página 281.)

    Obviamente, no estamos frente a un caso típico de jurisprudencia, por la sencilla razón de que no existe en los fallos de la Sala Constitucional uniformidad ni reiteración. Todo lo contrario, los fallos son contradictorios y aislados. Ergo, en este particular, no puede aplicarse el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

    En la doctrina y en la jurisprudencia no existe uniformidad sobre el contenido del concepto "precedente". En algunas ocasiones se le asimila a práctica reiterada en la aplicación de una norma ( Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980, página 61). En otros, a una fuente escrita del Derecho, " contrapuesta a la costumbre y a la ‘prassi’ administrativa, ambas no escritas, y que, a semejanza de aquéllas, se construía a través del procedimiento inductivo, es decir, que de una serie de casos concretos ( basta sólo dos) inducíase la norma o regla general de la igualdad, a diferencia de la ley, que fija las normas generales, más tarde detalladas y aplicadas a los supuestos particulares. La formación, por tanto, del precedente prodúcese mediante una operación de abstracción del principio general a través de los casos particulares y determinados." ( ORTÍZ DÍAZ, José, "El Precedente Administrativo". En Revista de Administración Pública, Madrid-España, n.° 24, setiembre-diciembre, 1957, páginas 101 y 102) Por su parte, ORTÍZ ORTÍZ nos advierte que no debemos confundir la práctica administrativa con el precedente. "Las prácticas administrativas versan fundamentalmente sobre organización y procedimientos. No cabe confundirlas con el precedente, que es la resolución externa que sirve de pauta para decidir en el futuro los casos iguales, en virtud del principio de igualdad ante ley ( artículo 33 Constitución Política). El precedente vincula por adaptación del acto al hecho motivo, que exige un determinado contenido en la resolución una vez decidido el primer caso. Este puede ser uno y no varios. Es necesario, por ello, reservar el precedente al campo de los actos administrativos de acción o gestión, con efecto directo sobre la necesidad pública en juego y sobre la situación jurídica del administrado. Las prácticas fuente de derecho son, en cambio, formas de organización y procedimiento puramente internos o con repercusiones externas de tipo indirecto. Lo que está entre negritas no corresponde al original. ( ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Etradtmann, S.A., 1998, páginas 263 y 264.)

    En otro orden de ideas, existe coincidencia en la doctrina, en el sentido de que el precedente no requiere de reiteración, aunque el asunto conlleva otras aristas difíciles de responder. En primer término, " a partir de qué número de actos puede considerarse establecido el precedente, cuántos precedentes hacen falta para que tenga fuerza vinculatoria, o, como dirían los ingleses, cuántas veces es preciso pasar por la misma senda para que se marque el camino. De otra parte, a partir de cuántos precedentes contrarios debe estimarse desaparecida la obligatoriedad del precedente". "El precedente no se basa en la mayor o menor reiteración o análoga de las resoluciones de la Administración. Supone, como queda dicho, una aplicación concreta del principio de igualdad ante la Administración, de donde se deduce que bastaría un solo precedente, para que pueda invocarse la autoridad del mismo, ya que la aplicación de la igualdad no depende de un criterio cuantitativo, sino, por el contrario, cualitativo." (ORTÍZ DÍAZ, José, op. cit. páginas 102 y 103). En igual sentido, se pronuncia ORTÍZ ORTÍZ, ya que afirma que el precedente puede ser uno o varios.

    Ahora bien, toda la construcción teórica que hemos expuesto, ha sido elaborada por la doctrina del Derecho Administrativo, no por la del Derecho Constitucional, visualizando una relación jurídica muy particular: la Administración con el administrado, en la cual, y en virtud del principio de igualdad, el ordenamiento jurídico y los principios elementales de la lógica y la justicia ( artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) exige que, cuando de la interpretación de una de sus normas frente a un caso concreto, se ha extraído una regla objetiva, la cual le ha sido aplicada a un administrado en particular, se debe aplicar la misma regla ante un caso idéntico o similar, ya que de no hacerlo, se estaría vulnerando el principio de igualdad ( artículo 33 constitucional). Pese a lo anterior, y como se verá más adelante cuando abordemos el tema del precedente judicial, al estar en la base de ambos institutos jurídicos el principio de igualdad, las diferencias en el tratamiento del precedente administrativo y judicial no son abismales.

    Desgraciadamente, hasta donde hemos podido estudiar e investigar en las resoluciones del Tribunal Constitucional, no hemos encontrado una posición clara sobre el precedente, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos de América con el "overruling" ( sentencia por la cual que se deja sin efecto un precedente jurisprudencial). En ese Estado, se dice que una decisión judicial ha sido dejada sin efecto, cuando una decisión posterior, dictada por el mismo Tribunal o por una Corte Superior del mismo sistema, expresa una opinión o juicio sobre el mismo asunto de ley directamente opuesto al que fue dado antes, de tal forma que se despoja a la anterior opinión de toda autoridad como precedente. ( " A judicial decision is said to be overruled when a later decision, rendered by the same court or by a superior court in the same system, expresses a judgment upon the same question of law directly opposite to that which was before given, thereby depriving the earlier opinion of all authority as a precedent". Traducción libre de Campbell BlacK, Henry, Law Dictionary, Minnesota, Min West Publisking Co, 1990). Debemos recordar que, de acuerdo con la regla de stare decisis, en el sistema judicial de los Estados Unidos de América, los precedentes de los Tribunales Superiores son vinculantes para los inferiores, por lo que el asunto reviste la mayor importancia, situación que no es posible en el ordenamiento jurídico costarricense, en virtud del principio de independencia del juez.

    En nuestro sistema jurídico, pese a la existencia del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no existe una elaboración jurisprudencial sobre el precedente, en la cual se formulen criterios ciertos, válidos y permanentes que permitan al operador jurídico aplicarlo con certeza. En la mayoría de los casos, se da por supuesto el concepto sin precisar su alcance y contenido. Así, por ejemplo, en el voto n.° 0001-92, se señaló que una práctica constitucional debía entenderse como superada debido a una nueva interpretación que, en ese momento y que luego fue modificada, estaba dando la Sala Constitucional, la cual se fundamentó en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Asimismo, en el voto n.° 589-94, se declaró con lugar un amparo con base en los precedentes sentados por el Tribunal Constitucional. También, en el voto n.° 2761-94, la Sala Constitucional, en forma expresa, y con fundamento en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, cambió el criterio vertido en asuntos similares al ventilado en ese amparo; por ejemplo la sentencia de las 15:18 del l0 de junio de l992 (expedientes acumulados números 527-92, 716-92, 963-92). Igual sucedió en el voto n.° 4528-99, en el cual estimó necesario dejar constancia expresa de que, en esa sentencia, cambió el criterio contenido en las resoluciones 7598-94 ( considerando XII), 5754-94 y 4907-95. Por último, en el voto n.° 0115-92, manifestó, con fundamento en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que quienes se encontraban en la misma situación de los recurrentes en cualquier dependencia de la Administración Pública, debían ser beneficiados -en acatamiento al fallo y al artículo citado- con lo resuelto en la sentencia; pero si no podían obtener ese beneficio por negativa de la Administración a declararlo en su favor, podían plantear el recurso de amparo citando como antecedente la resolución 341-91 de esa Sala. Como puede observarse de lo anterior, es poca la luz que nos da las sentencias del Tribunal Constitucional en este tema, a excepción de aquellas donde, en forma expresa, indica que ha cambiado el criterio.

    Tampoco arrojan muchas luces sobre el tema los antecedentes legislativos. En efecto, revisando el expediente legislativo n.° 10.273, "Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional", encontramos que el artículo 13 no fue objeto de discusión en el seno de los órganos parlamentarios que conocieron de esta iniciativa ( Comisión Ordinaria Permanente de Asunto Jurídicos y el Plenario). Este artículo no se encontraba en el proyecto original que presentó el Poder Ejecutivo (véase además del expediente legislativo ya citado, La Gaceta n.° 129 del 10 de julio de 1986). Fue introducido en la moción de texto sustitutivo aprobada por la comisión el 21 de junio de 1989 ( véase folio 783 del expediente legislativo n.° 10.273). También se incluyó en la segunda moción de texto sustitutivo aprobada por la comisión el 27 de junio de 1989 ( véase folio 860 del expediente legislativo n.° 10.273). Las únicas observaciones que se le hicieron, las plantearon don Eduardo Ortíz Ortíz y la Corte Suprema de Justicia en su informe del 5 de setiembre de 1989.

    El primero señaló lo siguiente:

"Art. 11.- [ en los dos textos sustitutivos aparecía la norma con el numeral 11] No entiendo la diferencia que esta norma consagra entre jurisprudencia y precedente de la jurisdicción constitucional, excepto que por la primera se entiendan las anulaciones y por los segundos las declaraciones de constitucionalidad. Esto último lo considero grave, porque un avance importante que debe quedar consagrado en la ley es la carencia de efecto erga omnes de las declaraciones de constitucionalidad. Solo las anulaciones deben hacer cosa juzgada erga omnes. Lo contrario es atar la justicia constitucional a sus precedentes e impedir la reiteración de una impugnación contra una norma declarada constitucional, lo que es muy grave. Desde este ángulo encuentro la norma contradictoria, pues si la declaración de constitucionalidad tiene efecto erga omnes resulta imposible volver a impugnar la misma norma; y si ello es imposible, imposible también resulta que la Sala Constitucional pueda librarse de un mal precedente, que así resultaría vinculante en su perjuicio. Creo que más bien debería consagrarse expresamente la disposición contraria, de que las declaraciones de constitucionalidad surtirán efectos exclusivamente en el caso resuelto, por lo cual sugiero que el art. 11 sea redactado así:

‘Art. 11. Las declaraciones de inconstitucionalidad de un acto o de una norma producirán efectos vinculantes frente a todos, dentro y fuera del caso resuelto, eliminado el acto o la norma del ordenamiento. La declaración de constitucionalidad surtirá efecto únicamente entre las partes o, si no las hubiere, en el caso concreto.’

Quiero insistir en la importancia de esta observación, de la cual depende un rasgo capital de la justicia constitucional. Lo contrario de lo sugerido y, concretamente, la redacción actual, sin distinguir entre anulaciones y declaraciones de constitucionalidad, es la consagración y confirmación de lo existente, que es una grave aberración de nuestra justicia constitucional. Esto debe eliminarse y es urgente y decisivo hacerlo." ( Véase los folios 923 y 924 del expediente legislativo n.° 10.273).

    Como puede observarse, la preocupación de don Eduardo se afincaba en erradicar la vieja doctrina jurisprudencial, sentada por la Corte Plena cuando ejerció funciones de juez constitucional, en el sentido de que estaba prohibido reiterar recursos o acciones de inconstitucionalidad sobre puntos ya discutidos ( véase, entre otras, Corte Plena, sesiones extraordinarias del 17-1-1985, del 18-10-1984, del 9-11-82, del 25-6-1982 y 26-11-1982).

    La segunda, la Corte Suprema de Justicia, hizo la siguiente observación sobre este artículo:

"Cabe advertir que es un buen principio el que niega carácter obligatorio a la jurisprudencia, respecto al propio órgano o Tribunal, por la necesidad de rectificar errores cometidos o de ajustar las futuras decisiones al cambio de las circunstancias.

Este principio se ha llamado algunas veces ‘defensa del derecho a la modificación a la propia doctrina’". ( Véase el folio 1595 del expediente legislativo n.° 10.273).

    Desdichadamente, en las dos veces que se presentaron los textos sustitutivos del proyecto de ley, no se introdujo en ellos una explicación sobre las innovaciones que contenían, dentro de las cuales estaba la norma que estamos comentando, por lo que nos vemos obligados a recurrir a la doctrina del precedente judicial, con la advertencia de que su tratamiento se hará atendiendo a nuestra particularidad, y no al sistema anglosajón, en la que consagramos el principio de independencia del juez ( véase, entre otros, el voto n.° 5798-98 de la Sala Constitucional), el cual, llevado hasta sus últimos extremos, podría poner en entredicho la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, toda vez que, con base en él, la jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional no podrían ser vinculantes para los jueces.

    Como se indicó atrás, el tema del precedente judicial nos remite, necesariamente, al principio de igualdad. Con la vinculatoriedad del primero se busca evitar el quebranto del segundo, por la sencilla razón de que también el Poder Judicial, en este caso el Tribunal Constitucional, está vinculado a los derechos fundamentales; en otras palabras, es el primer llamado a respetar los derechos fundamentales de las personas consagrados y reconocidos en la Constitución Política y en los Convenios Internacionales sobre derechos humanos debidamente aprobados y ratificados por Costa Rica.

    Ahora bien, al consagrarse el principio de ‘defensa del derecho a la modificación a la propia doctrina’ en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se puede afirmar que, en el caso del Tribunal Constitucional, no opera la teoría del precedente judicial, es decir, él no está vinculado por las posturas asumidas en las resoluciones anteriores. Empero, consideramos que algún aspecto de esta doctrina es rescatable y, por ende, conveniente su aplicación a la Sala Constitucional. Vamos por partes. Atendiendo al principio de la igualdad en la aplicación de la ley, que es diferente a la igualdad en la ley, se puede indicar que ese principio " impone que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable" ( OLLERO TASARA, Andrés. Igualdad en la Aplicación de la Ley y Precedente Judicial. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid-España, 1989, página 20).

    Para que opere la técnica del precedente, se requiere que estemos ante el mismo órgano judicial ( recuérdese el tema de la independencia del juez, por lo cual éste no está obligado a seguir los criterios de los jueces superiores), que los casos sean sustancialmente iguales y que sea el propio recurrente el que aporte los términos de comparación, "…ya que recae ‘sobre quien esgrima la desigualdad la carga de aportar los precedentes de los que la resolución atacada se haya apartado’" ( Sentencia del Tribunal      Constitucional español, n.° 142/1985, citada por OLLERO TASSARA, Andrés, op. cit., página 23).

    De lo que llevamos dicho hasta aquí, nos parece aplicable al caso costarricense, el hecho de que cuando el Tribunal Constitucional cambia su postura deba fundamentar y razonar su nueva posición. No solo basta con advertir el cambio, sino que los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, los cuales también vinculan a la Sala Constitucional, la compele a dar una razón suficiente para ello. Esta interpretación conforme al Derecho de la Constitución del numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, tiene la virtud de conciliar los principios de "defensa del derecho a la modificación a la propia doctrina" con el de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad. Lógicamente, la Procuraduría General de la República es consciente que este proceder solo sería factible en un escenario en el cual el Tribunal Constitucional tuviera el espacio de reflexión adecuado y suficiente, y no como sucede en la actualidad, donde el exceso de trabajo, principal problema del Tribunal Constitucional, lo desborda e impide darle un seguimiento confiable a sus anteriores pronunciamientos.

    Realizadas las reflexiones anteriores, debemos indicar que el instituto del precedente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional y en un escenario normal de su funcionamiento, resulta de necesaria y lógica aplicación en los procesos de garantías ( recursos de Habeas Corpus y Amparo), lo cual no significa, en ninguna circunstancia, que estemos afirmando que la figura no opere en las cuestiones de constitucionalidad (acción de inconstitucionalidad, consulta de constitucionalidad, consulta judiciales de constitucionalidad y conflictos constitucionales). Así las cosas, si la Administración Pública o los sujetos de derecho privado ( recuérdese al respecto la construcción teórica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América sobre la obligatoriedad que tienen los sujetos de derecho privado de respetar y garantizar los derechos fundamentales de los demás), tienen conocimiento que el Tribunal Constitucional ha establecido una regla objetiva a la hora de aplicar el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) a un caso que se le ha sometido por la vía de amparo o Habeas Corpus, lo que procede es aplicar esa regla cuando se presenta otro asunto igual o similar. En idéntica dirección puede actuar la Sala Constitucional frente a un caso igual, con la particularidad de que ella sí puede cambiar su propio precedente y, por ende, crear una nueva regla. En el caso de la Administración Pública, es importante advertir que, cuando median razones de oportunidad y conveniencia derivadas del interés público, ésta puede cambiar el precedente administrativo motivando el acto, ya que están en juego los principios de igualdad y de la buena fe. ( GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, op. cit. página 61).

    La duda que nos asalta a esta altura de la exposición, es de si a través del instituto jurídico del precedente se pueden o no extraer reglas objetivas para zanjar conflictos de competencias. Pareciera de lo que llevamos dicho, que con la figura del precedente lo que busca es garantizar la igualdad entre los sujetos frente a la aplicación de las normas jurídicas. Es decir, si a X se le aplica el ordenamiento jurídico de una forma, necesariamente a B y a todos los demás, se le debe aplicar de la misma manera. Así por ejemplo, y en un escenario normal de funcionamiento de la justicia constitucional, tendríamos lo siguiente: si a los habitantes del Cantón de Montes de Oro se le debe garantizar efectivamente el derecho a recibir el servicio de agua potable en términos idóneos de calidad, cantidad, oportunidad, continuidad y confiabilidad; y deben el Alcalde, los Regidores y el Concejo de abstenerse de efectuar cobros por servicio de suministro de agua, cuando estos impliquen aumentos tarifarios que no han sido previamente autorizados por la ARESEP, idénticas reglas habrá que aplicarles a los vecinos de los cantones de Tarrazú, Aserrí, Turrubares, Dota, León Cortés, Alajuela, Grecia, Naranjo, Poás, Orotina, San Carlos, Alfaro Ruíz, Valverde Vega, Upala, Cartago, Paraíso, Unión, Jiménez, Turrialba, Alvarado, Oreamuno, Guarco, Barva, Santo Domingo, Santa Bárbara, Belén, Flores, Nandayure, Abangares, Osa, Golfito, Aguirre y Garabito, donde el suministro de agua potable también lo brindan las municipales a través de sus acueductos.

    Este idéntico trato que deberían recibir los vecinos de todos los cantones que hemos mencionado, en virtud de la técnica del precedente, tendría un efecto indirecto en el fondo, y es que le asignaría la competencia, en materia regulatoria ( fijación de tarifas de los acueductos municipalidades), a la ARESEP. En otras palabras, las municipalidades no podrían cobrar los aumentos de tarifas por el servicio de agua potable si éste no hubiera sido aprobado por la Entidad Reguladora de los Servicios Públicos, so pena de quebrantar los derechos a los munícipes.

    Desde la óptica de los derechos fundamentales, sobre todo tomando en consideración el principio de igualdad, las autoridades públicas, en este caso la ARESEP, la Contraloría General de la República y el órgano asesor, no tendrían otra alternativa que tratar a los vecinos de los cantones que hemos mencionado supra de la misma manera en que han sido tratados los vecinos del Cantón de Montes de Oro, lo que implicaría, mientras la Sala Constitucional no fijara otra postura, que en materia de fijación de tarifas de acueductos municipales, la entidad compete para ello sería la ARESEP. De no actuar en esta dirección, estaríamos desconociendo un precedente de la Sala Constitucional, con lo cual se infringiría el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y el principio de igualdad ( artículo 33 constitucional). Empero, como se verá a continuación, el anterior razonamiento no es sostenible en la situación actual.

    La aplicación de la técnica del precedente, tal y como se expuso en los párrafos anteriores, no tendría mayores problemas si estuviéramos en una sede donde las posiciones del Tribunal Constitucional fueran permanentes y no cambiantes, congruentes y no contradictorias. Empero, la realidad actual de la justicia constitucional costarricense distinta mucho de lo que venimos afirmando; existe, pues, un peligro de aplicar la doctrina del precedente ante posiciones cambiantes y contradictorias del Tribunal Constitucional en espacios de tiempo muy cortos. Frente a esta situación, el órgano asesor no puede desconocer un valor fundamental del sistema jurídico costarricense: la seguridad jurídica. En el dictamen C-123-2000 del primero de junio del 2000, sobre este tema expresamos lo siguiente:

"Si bien la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949 no reconoce el valor de la seguridad jurídica en forma expresa, como sí sucede con la Constitución Española del 27 de diciembre de 1978, la que en el artículo 9, inciso 3), garantiza ese valor, lo cierto del caso es que el Tribunal Constitucional, en abundante jurisprudencia, ha establecido que la seguridad jurídica es un valor fundamental del Estado social de Derecho costarricense. (Véase los votos n.° s. 5402-94, 169-95 y 4192-95, entre otros). En esta misma dirección ha transitado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, reconociendo también la trascendencia que el valor de la seguridad jurídica tiene en el orden jurídico costarricense y, por ende, su importancia para garantizar la paz y la armonía social. ( Véase, a manera de ejemplo, las resoluciones n.°s 40 y 57 de las 14:40 hrs. del 9 de mayo de 1997 y de las 14:30 hrs. del 11 de julio de 1997, respectivamente).

La seguridad jurídica, como valor fundamental del ordenamiento jurídico y del sistema social, irradia y penetra todas las relaciones jurídicas que los diversos sujetos entablan a consecuencia del ejercicio de sus derechos fundamentales. PÉREZ LUÑO ( Antonio-Enrique) La Seguridad Jurídica. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1991, página 19, nos señala lo siguiente: ‘La seguridad por inmediata influencia de la filosofía contractualista e iluminista se convertirá en presupuesto y función indispensable de los ordenamientos jurídicos de los Estados de Derecho. Se ha observado, certeramente, que ‘ la seguridad jurídica es el factor primario que impulsó a los hombres a constituir una sociedad y un Derecho, o, dicho en términos racionales, lo que constituye el motivo radical y primario de lo jurídico.’

No debemos olvidar que la seguridad jurídica es una conditio sine qua non para el logro de los valores constitucionales. ‘ En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como: presupuesto del Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentes, es decir, los que fundamentan el entero orden constitucional; y, función del Derecho que ‘asegura’ la realización de las libertades. Con ello, la seguridad jurídica no sólo se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que se convierte en un valor jurídico ineludible para el logro de los restantes valores constitucionales.’( PÉREZ LUÑO ( Antonio-Enrique) La Seguridad Jurídica. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1991, página 20).

Desde esta perspectiva, no existen compartimentos inmunes a este valor, sino que este se encuentra implícito en todas las relaciones jurídicas y sociales. Lógicamente, las relaciones jurídicas en las cuales una de las partes es una Administración Pública o ente público, el valor seguridad jurídica es un elemento que debe ser tomando en cuenta para interpretar correcta, y acorde con los parámetros de justicia, las consecuencias jurídicas que se derivan de esa relación."

    Así las cosas, no podemos ocultar nuestra preocupación, en el sentido de que si siguiéramos la técnica del precedente en la situación actual, acataríamos el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pero eventualmente estaríamos lesionado el valor de la seguridad jurídica. En otras palabras, dadas las exigencias que la seguridad jurídica le impone a los operadores jurídicos, la técnica del precedente solo debe aplicarse cuando las condiciones en las que se desenvuelve la justicia constitucional, nos permiten prever que las posturas del Tribunal Constitucional tendrán un grado razonable de permanencia en el tiempo.

    La preocupación que hemos expresado adquiere mayor dramatismo, frente al hecho de que, con base en el artículo 2 de muestra Ley Orgánica ( los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República constituyen jurisprudencia administrativa); alguien podría pensar que el último criterio de la Sala, el cual está en abierta oposición con otras posiciones asumidas en el pasado, es un precedente y, por ende, los operadores jurídicos deberían ajustar su conducta al él, y no a los anteriores. El asumir esta posición nos parece sumamente peligroso, sobre todo cuando están de por medio fondos públicos, como ocurre en el presente caso, donde las municipalidades se verían obligadas a pagarle un canon a la ARESEP y la Contraloría General de la República a aprobarlo, o cuando, eventualmente, se podrían declarar con lugar recursos de amparo, con las consecuentes condenatorias para el Estado de daños y perjuicios y costas ( artículo 51 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), por no seguir el criterio "dominante" del Tribunal Constitucional, y ajustarse la Administración Pública a su última y "aislada" posición.

    El único supuesto donde se satisfacen plenamente los requerimientos de la seguridad jurídica, es cuando la Sala Constitucional, en forma expresa, manifiesta que cambia de criterio, tal y como quedó ilustrado supra en algunos casos.

III.- CONCLUSIÓN.

1. - Dada la situación en que se encuentra nuestra jurisdicción constitucional, ante fallos contradictorios de la Sala Constitucional, solo ella puede determinar, a ciencia cierta, cuál es el criterio que prevalece. Ergo, no existen elementos de juicio suficiente para concluir que compete a la ARESEP fijar las tarifas por servicios de acueductos municipales.

2. - En el momento actual, la técnica del precedente solo es aplicable cuando, en forma expresa, el Tribunal Constitucional indica que deja sin efecto su (s) anterior (es) posición (es).

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional