2 de julio de 2001

OJ-086-2001

 

 

 

Señor

Manuel Alfonso Laríos Ugalde

Diputado a la Asamblea Legislativa

S. D.

 

 

Estimado señor Diputado:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. 1-32 de 14 de junio último, por medio del cual solicita un pronunciamiento de la Procuraduría General en relación con la posibilidad de que los miembros de las Juntas Directivas de las mutuales de ahorro y préstamo puedan participar en actividades político-electorales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de creación del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

    Señala Ud. en su oficio que los directores de las mutuales manejan fondos públicos transferidos por el BANHVI para el otorgamiento de bonos y préstamos para vivienda de interés social. De modo que, en su criterio, la participación política podría afectar o influir en la adjudicación de bonos de vivienda; de allí que se solicita se aclare el punto.

    De previo a referirnos al contenido de su solicitud, corresponde señalar que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes. En efecto, la consulta no ha sido formulada por una autoridad administrativa según lo previsto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, sino por un señor Diputado. Se emite pronunciamiento, empero, como una forma de colaborar con las altas funciones que la Constitución Política atribuye a los señores Diputados. En consecuencia, este criterio constituye una Opinión consultiva, sin efectos vinculantes.

    El punto que se consulta, ejercicio de participación política, tiene relación directa con el ejercicio de libertades fundamentales. De allí que sea necesario referirse previamente al régimen de los citados derechos.

    La Sala Constitucional se ha referido en diversos fallos al régimen jurídico de las libertades públicas. Un régimen que se caracteriza por principios fundamentales: entre ellos, el de reserva de ley respecto de la regulación, el de razonabilidad de las restricciones y el de pro libertatis que informa la interpretación de los derechos fundamentales. De acuerdo con este último, toda norma jurídica debe ser interpretada en forma favorable a la libertad..

a) Principio de reserva de ley

    El régimen de los derechos fundamentales determina que su regulación sólo puede provenir de una norma con rango de ley o superior a ésta. La materia de derechos fundamentales debe ser regulada por una ley entendida en sentido formal y material. Lo que implica que corresponde, en principio, al legislador –como representante del pueblo- la regulación de estos derechos, quedando vedado al Ejecutivo el regular con carácter originario el derecho en cuestión. Lo que significa una prohibición explícita para el legislador de rehuir el establecer la regulación, remitiendo al reglamento para que establezca los derechos y obligaciones de los titulares del derecho. En ese sentido, la Sala ha dicho que el régimen de la libertad fundamental contempla una prohibición de regularla por reglamento ejecutivo y que de emitirse un reglamento ejecutivo sobre la materia, debe ser ejecución de una ley preexistente. La conceptualización de la Sala sobre dicho régimen se expresa en la sentencia N. 3550-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, en la cual se dijo:

1. En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo , por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;
2. ...solo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y
3. En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:
4. Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley...". (el subrayado es del original).

    Principios que han sido reiterados en las resoluciones Ns.3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999). Se desprende de dicha jurisprudencia que no son posibles las delegaciones en materia de derechos fundamentales.

    Si la Administración encuentra impedimento para regular la libertad por medio de una norma reglamentaria, con mayor razón está imposibilitada jurídicamente para deducir una restricción a la libertad por vía interpretativa.

b) Principio de razonabilidad

    El legislador encuentra otros límites en el ejercicio de su potestad. Son los derivados del artículo 28 constitucional. La regulación debe ser razonable, proporcionada y necesaria y dirigida a tutelar, sea los derechos de terceros, sea la moral o el orden públicos. Ha señalado la Sala sobre este aspecto:

    La ley debe establecer las normas reguladoras para el ejercicio de cada derecho fundamental y definir el ámbito de actuación válido. El contenido de la regulación legal abarca derechos y obligaciones. Estas no pueden ser de tal magnitud que impidan el ejercicio del derecho. Además, cualquier restricción debe ser proporcionada al fin que se pretenda tutelar. En consecuencia, toda restricción debe ser razonable y corresponder al fin público (resoluciones de la Sala Constitucional, Ns. 5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y 6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras)

c) Principio pro libertatis:

    De conformidad con dicho principio, los derechos fundamentales deben ser interpretados a favor de la libertad. Por consiguiente, la interpretación debe ser amplia en relación con aspectos que favorecen la libertad y restrictiva en lo que concierne a las limitaciones. En el voto 3173-93 antes citado, la Sala señaló lo siguiente:

    Se ha afirmado, al efecto, que "el proceso hermenéutico constitucional (debe conceptuarse) como una labor tendente a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto…." (A, PEREZ LUÑO: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, 1984, p. 316). Desde esa perspectiva, los derechos fundamentales deben ser contemplados no sólo como esferas subjetivas de libertad, sino como elementos constitutivos de un sistema unitario de libertades que corresponden a todos los ciudadanos.

    Tomando en cuenta la anterior, debe analizarse la posibilidad de que los directores de las mutuales resulten limitados en el ejercicio de sus derechos políticos.

    De conformidad con los términos de la consulta, en vista de que los directores de las mutuales intervienen en la asignación de los bonos de las viviendas, deberían resultar vinculados por lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley N. 7052 de 13 de noviembre de 1986. Dispone dicha norma:

    El artículo está referido, sin embargo, a los miembros de la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda. En el capítulo referente a las asociaciones mutualistas no encontramos una disposición que tienda a limitar la participación político-electoral de los miembros directivos de esas asociaciones. En efecto, no hay norma de remisión que extienda a los directores de las mutuales las condiciones de inelegibilidad, incompatibilidades y prohibiciones establecidas para los directivos del Banco.

    La participación político-electoral constituye un derecho fundamental. La libertad comprende la participación en la adopción de las decisiones fundamentales de la comunidad; es decir, el derecho de ser coautor de la voluntad política y como tal miembro del poder público. Esta libertad activa comprende el derecho de participar en los asuntos de interés público y consecuentemente, en la elección de los representantes popular y el derecho a ser electo. Como este último derecho sólo se puede ejercer en relación con los partidos políticos, el derecho de participación política implica el derecho de formar partidos políticos. Derecho de asociación política que presupone también la libertad de reunión.

    El artículo 20 restringe los derechos de participación político-electoral al derecho de sufragio: el derecho a votar. Restricción que no podría ser válida sino fuera establecida por la ley.

    Ahora bien, precisamente porque se trata de una restricción prohibitiva del ejercicio del derecho de participación política, se sigue que dicha restricción no puede ser extendida a funcionarios o personas no comprendidas dentro de los supuestos del artículo. Dicha extensión sólo sería posible si la ley la hubiere previsto. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 69 de la Ley N. 7052 dispone que las mutuales deben organizarse y funcionar de conformidad con lo que esa Ley y la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica dispongan. No obstante, ni una ni otra ley preceptuan nada respecto de la participación política de los directores de las mutuales. Por el contrario, la ley se limita a señalar que para ser directivo se requiere ser asociado a la mutual y estar en el ejercicio de los derechos civiles (artículo 80 de la Ley), sin que contemple ninguna regulación al efecto.

    Esa ausencia de restricción puede, por demás, estar justificada en la naturaleza del cargo del directivo de la entidad mutualista. Las prohibiciones para el ejercicio de las libertades políticas están dirigidas, en forma que podríamos llamar exclusiva, a los funcionarios públicos. Se pretende evitar que en el ejercicio de la función pública el funcionario actúe con parcialidad política o bien, que desvíe los recursos públicos que administra a la satisfacción de determinados intereses políticos o partidarios. Es por ello que, incluso, la restricción está en directa relación con las funciones que se desempeñen. No todo funcionario público encuentra restricción a sus derechos, sino aquéllos que ocupan determinados cargos. El artículo 20 ejemplifica esa situación. La prohibición se dirige a los directores del Banco, al gerente, subgerente, auditor, subauditor, jefaturas de departamento y asistentes de gerencia, sin que se extienda a funcionarios de menor rango.

    En materia de participación política, la norma general es el artículo 88 del Código Electoral. Pero dicha disposición está referida a los funcionarios públicos. Pero esa limitación no se aplica indiscriminadamente a todos los funcionarios públicos. En efecto, si prohibición general hay, ésta está referida a la participación político electoral durante las horas laborales. Fuera de ese supuesto general, la norma enumera una serie de servidores y funcionarios públicos a los cuales les está vedada toda participación en actividades político electorales, limitando su derecho electoral a emitir el voto el día de las elecciones. Tal limitación y prohibición se imponen no en virtud de la condición de simples ciudadanos, sino por la condición de servidores públicos. El principio es que la actuación de éstos debe regirse por el principio de neutralidad. Al pronunciarse sobre la constitucionalidad de ese artículo 88, específicamente en su aplicación a los servidores judiciales, la Sala Constitucional, en su Voto No. 2883-96, de las 17 horas del 13 de junio de 1996, manifiesta que el ejercicio de los derechos fundamentales no es ilimitado, encontrándose el legislador facultado para introducir limitaciones a dichos derechos siempre y cuando éstas sean justificadas, razonables, proporcionadas y no lesionen el contenido esencial de aquellos. En el caso de la norma impugnada, la Sala consideró razonables las limitaciones impuestas a los servidores públicos, en aras de proteger no solo el estricto cumplimiento de sus deberes en la función pública, sino también para garantizar su neutralidad en la actividad político-electoral.

    Dado que estos son los fines que pretende tutelar la restricción del ejercicio de los derechos de participación político-electoral, no es de extrañar que el artículo 102, inciso 5 de la Constitución Política establezca como atribución del Tribunal Supremo de Elecciones, la de investigar y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas. Cabe resaltar que la norma constitucional no se refiere a parcialidad política de personas privadas ni a prohibición de ejercicio de dichos derechos a particulares, lo que permitiría cuestionar la razonabilidad de cualquier norma que restringiera la participación política de los sujetos privados. Ello porque simplemente la restricción debe estar en función del fin que se pretende tutelar y tratándose de una libertad política, el fin es preservar la neutralidad e imparcialidad de los funcionarios públicos, por lo cual está prohibido como regla general que éstos actúen con parcialidad política en el desempeño de sus cargos.

    Lo anterior es importante porque si bien la asociación mutualista participa en actividades que son de interés público, el legislador tuvo especial cuidado en señalar que constituían entidades privadas:

    Dada esa naturaleza privada, sus directores y empleados no pueden ser considerados funcionarios públicos y consecuentemente no les resultan aplicables disposiciones como la establecida en el artículo 88 del Código electoral.

    No obstante, se sostiene la necesidad de restringir la participación política dada la colaboración de las mutuales en la asignación de los bonos de vivienda. Al respecto, cabe hacer las siguientes observaciones. Las mutuales participan en una actividad que ha sido considerada de interés público, como es el financiamiento de la vivienda y particularmente de la vivienda de las clases más necesitadas. Empero, debe destacarse que la mutual, al igual que sucede con las otras entidades autorizadas, no participa en la función pública correspondiente. Función pública que consiste en la reglamentación de la actividad de las entidades autorizadas y de todo lo que concierne al referido beneficio "bono de la vivienda". Escapa a las entidades autorizadas el definir los criterios por los cuales se asignan los referidos beneficios, ya que esta regulación compete a la Junta Directiva del Banco Hipotecario. Las entidades autorizadas, públicas o privadas, administran los recursos del FOSUVI que les sean asignados, tramitan las solicitudes correspondientes y asignan los bonos en los términos que le sean indicados por el BANHVI. Establece la Ley al efecto:

    En las funciones de trámite del citado bono no ha sido prevista una participación de la junta directiva de la Mutual. Ciertamente, dado que corresponde a la junta directiva de la mutual dirigir las operaciones generales de la mutual (artículo 76, inciso a) de la ley), bien podría la junta orientar la actuación de la entidad privada respecto de la citada tramitación. No obstante, debe recordarse que, conforme el artículo transcrito y el 90 de la Ley, la mutual está sujeta a una amplia fiscalización por el BANHVI, fiscalización que debe dirigirse a comprobar si en su funcionamiento la mutual respeta las condiciones establecidas por el Banco para la calificación de las personas beneficiarias del BANHVI y por ende, para el ulterior otorgamiento del derecho. En consecuencia, corresponde al Ente Rector verificar que la asignación de los bonos responda a los criterios que conforme a la ley hayan sido definidos y que la calificación de los beneficiarios no se funde en criterios subjetivos, como lo sería el criterio partidista.

    Por lo antes expuesto, es Opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1. La participación en actividades político electorales constituye un derecho fundamental, cuya restricción debe tener su origen en la ley.
2. En razón de los fines que tiende a alcanzar una restricción con ese alcance, se comprende que esté dirigida a los funcionarios públicos, para quienes rige el principio de neutralidad política.
3. Los directivos y empleados de las asociaciones mutualistas de ahorro y préstamo son empleados privados, a quienes no les alcanzan los supuestos del artículo 88 del Código Electoral.
4. La restricción establecida en el artículo 20 de la Ley N. 7052 de 13 de noviembre de 1986 sólo puede concernir a los funcionarios expresamente indicados en dicha norma.
5. En consecuencia, los directivos de las mutuales pueden participar en actividades político-electorales, lo que no significa que en el trámite de calificación de un posible beneficiario del bono de la vivienda puedan fundarse en criterios políticos. Lo anterior en cuanto dicha calificación debe ajustarse a los parámetros establecidos por el BANHVI y estos parámetros no pueden fundarse en criterios partidistas, ya que por definición serían irrazonables.

    Del señor Diputado, muy atentamente: