OJ-097-2001

18 de julio de 2001

 

Licenciado

Alvaro Trejos Fonseca

Presidente Comisión Permanente

Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

S.D.

 

 

Estimado señor Diputado:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de 26 de junio último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de Ley "Aprobación de asistencia financiera al Banco Hipotecario de la Vivienda para el pago de bonos familiares de vivienda a aquellas familias que se vieron afectadas por la crisis del sector cooperativo nacional", expediente N. 14.403. Al respecto, remite Ud. el texto que corresponde al informe de la subcomisión nombrada para estudiar el proyecto, texto que –nos informa- ha sido acogido como base de discusión.

    De previo a dar respuesta a su solicitud, corresponde recordar que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes. Ello por cuanto la consulta no proviene de un órgano de la Administración Pública en ejercicio de funciones administrativas (artículo 4 de nuestra Ley) y por el contrario, se refiere al ejercicio de la potestad de legislar que concierne exclusivamente a la Asamblea Legislativa. En consecuencia, la presente Opinión no vinculante se emite como una forma de colaborar con las importantes funciones que la Constitución asigna a la Asamblea Legislativa, sin que pueda tener efecto vinculante alguno.

    Asimismo, al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone.

    Hecha esta aclaración corresponde referirse al contenido del proyecto adjunto.

    El proyecto tiene como objeto otorgar un financiamiento adicional a familias que resultaron afectadas por la crisis que ha sufrido el sector cooperativo nacional, a consecuencia de lo cual sufrieron consecuencias negativas en orden al disfrute del llamado bono de la vivienda.

    Puesto que concierne únicamente a las familias que recibieron o tramitaron el bono con determinadas     cooperativas, el proyecto podría ser cuestionado en orden a la constitucionalidad de las disposiciones. Ello por cuanto la aprobación del proyecto implicaría dejar sin efecto determinadas disposiciones generales de la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda y ello en relación con un grupo determinado, claramente definido. De allí que el punto deba ser analizado en relación con el principio de igualdad jurídica y el de razonabilidad de la disposición. Asimismo, debe analizarse la obligación de giro de los dineros necesarios para cubrir el segundo bono, impuesta al Ministerio de Hacienda.

    De conformidad con el principio de igualdad jurídica, establecido en el artículo 33 de la Carta Política, el derecho a un régimen jurídico igual no es de carácter absoluto. Por el contrario, la igualdad de trato debe verse en relación con la igualdad de situación, por una parte. La igualdad admite excepciones y diferenciaciones, a condición de que éstas sean razonables y proporcionadas, por otra parte.

    La igualdad ante situaciones implica que las personas físicas o jurídicas que se encuentren colocadas en una misma situación jurídica tienen derecho a recibir el mismo trato del ordenamiento jurídico: a igualdad de situación- igualdad de trato. Por el contrario, cuando las situaciones jurídicas son diferentes, las personas deben recibir un tratamiento diferente. Resultaría contrario a la igualdad, pero también a la lógica, que se aplique una misma norma a quienes estén colocados en situaciones jurídicas o de hecho diversas. Ante la desigualdad, el régimen jurídico debe ser diferente (cf. entre otras, las resoluciones de la Sala Constitucional Ns. 2531-94 de 15:42 hrs. del 31 de mayo de 1994 y 1266-95 de las 15:39 hrs. del 7 de marzo de 1995).

    Ahora bien, la diferenciación de trato debe estar justificada de modo objetivo y razonable, de conformidad con el fin a que tiende la norma y los efectos que pueda producir. En ausencia de un fundamento racional, la diferenciación resulta arbitraria y como tal contraria al principio de razonabilidad. La jurisprudencia constitucional señala en orden a las diferenciaciones:

    En virtud de lo cual, para que la disposición que autoriza desaplicar lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley N. 7052 de 13 de noviembre de 1986 sea constitucionalmente válida, las familias beneficiarias deben encontrarse en una situación diferente. Además, esa diferencia debe justificar razonablemente un trato distinto en orden a la obtención del bono. En el caso que se comenta, la diferencia de situación provendría del hecho de que las familias no disfrutaron el bono de la vivienda que les fue otorgado, en virtud de un desvío de los fondos por parte de las cooperativas que actuaban como entidades autorizadas. Una circunstancia objetiva que, en principio, no podría ser atribuida a la propia familia, sino a la actuación de la entidad autorizada. La imposibilidad real del disfrute del bono que ha sido acordado constituiría una situación material diferente, que daría pie para que se permita una excepción a la referida disposición de la Ley N. 7052 Estima, entonces, la Procuraduría que en el tanto en que la desaplicación del artículo 50 y, por ende, el trato más favorable que el proyecto pretende para las familias en cuestión, se funde en circunstancias o condiciones objetivas y ante todo, en el hecho de que el desvío de los fondos o la mala administración por parte de la entidad autorizada impidió el disfrute del derecho al subsidio y en la imposibilidad jurídica de que la entidad autorizada asuma su obligación, puede considerarse válido que se dé un tratamiento jurídico diferente como el propuesto en el proyecto. Distinta sería la situación si el desvío del bono fuere atribuible directamente a las familias, o bien si éstas hubieren incurrido en mala administración de los recursos que les han sido otorgados. Supuestos en los cuales el obstáculo al derecho a la vivienda deriva de la propia actuación de la familia y no se justificaría el sacrificio de un segundo bono que se le impone a la colectividad.

    Desde esa perspectiva, considera la Procuraduría que, en principio, el proyecto de ley no contraría lo dispuesto en el artículo 33 de la Carta Política.

    El segundo párrafo del artículo 1 del proyecto impone al Poder Ejecutivo el deber de girar al Banco Hipotecario las sumas necesarias para acordar el segundo bono "a más tardar dentro del mes calendario siguiente a la publicación y vigencia de la presente Ley". Si bien es comprensible el interés del legislador de que las familias beneficiarias puedan contar con el segundo bono en el menor plazo posible, debe tomarse en cuenta que es necesario que dicho interés se concrete en el marco de las disposiciones constitucionales que rigen el empleo de los fondos públicos. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 176, primer párrafo y 180 primer párrafo de la Constitución Política, el Presupuesto es el límite de acción de los poderes públicos en materia de gasto público y el otorgamiento del bono es un gasto público.

    Conforme el principio de legalidad presupuestaria, la Administración no puede realizar ningún gasto que no haya sido debidamente presupuestado. En ese sentido, existe una diferencia entre fuente de las obligaciones y fuente del gasto. La ley ordinaria, como lo sería en su momento el proyecto que nos ocupa, es fuente de obligaciones para el Estado pero no puede autorizar un gasto y, por consiguiente un pago. Por el contrario, la Ley de Presupuesto, en tanto que autorización para gastar, es fuente del gasto y por ello del pago.

    Con lo anterior evidenciamos la necesidad de que los recursos que vayan a financiar el segundo bono sean presupuestados debidamente en la Ley de Presupuesto. Una vez presupuestados puede la Tesorería girar los recursos correspondientes.

    En la medida en que el proyecto de ley pareciera obviar la necesidad de que se apruebe una modificación al Presupuesto de gastos de la República, para que el Estado asuma la obligación que se le impone, el proyecto es dudosamente constitucional.

    Por otra parte, esa constitucionalidad podría ser cuestionada también en orden a la razonabilidad del proyecto. De aprobarse la ley, se estaría creando una obligación a cargo del Estado, que obligará a presupuestar los recursos correspondientes. Pero, a diferencia de lo que sucede con el artículo 46 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, el proyecto no establece cuál es la fuente del financiamiento del gasto en que incurrirá el Estado. Se crea el gasto pero la Asamblea Legislativa no está dotando al Estado de nuevos recursos que le permitan financiarlos. Es claro que en la medida en que no se creen esos nuevos recursos y no se determine la efectividad fiscal de éstos, los bonos tendrían que ser financiados, sea por la vía del endeudamiento interno, sea mediante los recursos fiscales que en su mayoría tienen un destino ya comprometido. De allí la necesidad de que la Asamblea no cree nuevas obligaciones sino prevé simultáneamente la correspondiente fuente de financiamiento. De lo contrario se estaría tomando una disposición que podría no ser ejecutable y cuya razonabilidad sería cuestionable.

    Por demás, podría cuestionarse por qué si el Estado ha creado una entidad para atender el financiamiento de la vivienda y le ha dotado de recursos para tal fin, en particular para la atención del llamado bono de la vivienda, deba asumir ahora en forma directa el financiamiento de un segundo bono, de forma tal que el BANHVI no asume ninguna obligación y por el contrario, si en ejercicio de las acciones judiciales recuperare alguna suma, ésta se integrará a su patrimonio, sin que tenga obligación de reembolsar al Estado por las sumas que ahora debe desembolsar. Obsérvese que en el único supuesto de segundo bono autorizado por la Ley N. 7052, su otorgamiento corre a cargo del BANHVI según lo establece el párrafo final del artículo 50. En efecto, aún tratándose de consecuencias provocadas por una emergencia pública, el bono lo asume FOSUVI y no el Ministerio de Hacienda o la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias

    Dada la obligación que se genera para el Estado y en último término para los contribuyentes, consideramos conveniente que la Comisión de Asuntos Económicos cuente con el criterio del Ministerio de Hacienda sobre la procedencia fiscal del proyecto.

    Dos disposiciones importantes de este artículo son:

1. Derecho de las familias a recibir un segundo bono de la vivienda, con derogatoria de lo dispuesto en el numeral 50 de la Ley N. 7052 ("Los beneficios del Fondo se otorgarán, por una sola vez, a las familias de escasos recursos económicos"). El proyecto se mantiene dentro del fin de procurar soluciones habitacionales de interés social mediante el Bono Familiar de la Vivienda, previsto en el artículo 50 de la Ley N. 7052. Por lo que esta disposición debería encabezar el texto del artículo, puesto que el proyecto se dirige a permitir a esas familias el acceso a la vivienda, que podría verse frustrado ante la imposibilidad de disfrutar el bono que les fue otorgado. El reconocimiento de ese derecho da origen a la necesidad de un financiamiento suplementario para el Fondo de Subsidios a la Vivienda por parte del Estado. Recomendamos, en consecuencia, que el artículo comience indicando que se autoriza al BANHVI a otorgar un segundo bono de vivienda a las familias afectadas por la crisis sufrida por BANCOOP R. L:, VIVIENDACOOP R.L., COOVIVIENDA R. L., UNIVICOOP. R. L., y las fundaciones FUNDAMBU y FUNDECOL y hasta por el monto proporcional que no recibieron.

    Consideramos conveniente que el Banco Hipotecario de la Vivienda certifique cuáles son las familias perjudicadas y el monto correspondiente. El punto es si dicha certificación es necesaria para el momento del giro de los recursos o bien, si la lista de beneficiarios debe ser anexada a la ley. Ciertamente, al anexarse se impide toda discrecionalidad del BANHVI en el otorgamiento del bono, lo cual puede ser conveniente. Empero, para que ese mecanismo funcione debe asegurarse que la lista anexada abarque todas y cada una de las familias afectadas. De lo contrario podrían presentarse situaciones de injusticia y de discriminación, al no considerarse familias que también sufrieron perjuicios..

1. La segunda disposición se refiere a la obligación del Estado de financiar esos gastos, para lo cual debe preverse el presupuesto correspondiente que, como indicamos supra, podría no estar aprobado en el mes calendario siguiente a la publicación y vigencia de la Ley que se comenta. Reiteramos que es necesario que se indique cuál es la fuente de financiamiento de este gasto estatal.

    De conformidad con lo propuesto, los recursos que el Estado debe trasladar al FOSUVI no pueden considerarse comprendidos dentro de los porcentajes que establece el artículo 46 de la Ley N. 7052, sea "b) Un tres por ciento (3%) de los presupuestos nacionales, ordinarios y extraordinarios, aprobados por la Asamblea Legislativa". Lo cual evidencia que se trata de recursos suplementarios que el Estado transfiere al BANHVI, por una parte y la necesidad de que se indique cuál será el financiamiento de estos recursos, por otra parte. Se reitera, además, que los citados recursos tienen un destino específico y muy concreto, cuál es el dirigirse a determinadas familias a quienes se les otorgará un segundo bono.

    Debe determinarse si el giro de los recursos puede hacerse dentro del plazo indicado. La improcedencia de nuevos documentos está justificada en el supuesto de que la familia aportó todos los documentos que fueran necesarios y, en su caso, que pagó las comisiones que hayan sido previstas para el otorgamiento del primer bono. Empero, cabría considerar la posibilidad de un cambio de condiciones económico-sociales, que deberían ser apreciadas por el BANHVI por tratarse de un segundo bono, cuyo otorgamiento ocurrirá varios años después que el primero. Por ello el proyecto debería contener una condición como la establecida para el supuesto de segundo bono en caso de que la vivienda construida con el primero haya sido afectada por una situación de emergencia: "Será condición que la familia continúe reuniendo los requisitos para calificar como beneficiaria del subsidio..".

    En todo caso, la frase "comisiones distintas a las establecidas por leyes y normativas conexas" puede ser ambigua. Obsérvese que como esta ley no se incorpora al texto de la Ley N. 7052, ésta sería una ley conexa a la que se llegue a aprobar. La redacción permitiría afirmar que las comisiones previstas en la Ley N. 7052 deben ser cubiertas.

    El segundo párrafo del artículo propuesto establece que el Banco Hipotecario pagará las comisiones que se deriven de la aplicación de esta Ley, lo que implica una flexibilización de lo dispuesto en el artículo 2° del proyecto. De este último artículo pareciera derivarse que los recursos que normalmente recibe el FOSUVI no deben verse afectados por el reconocimiento del segundo bono. Por ello se exige del Estado un financiamiento suplementario. Sin embargo, se le impone al FOSUVI –partimos que con los recursos del artículo 46- el pago de comisiones a que se refiere el numeral 49 de la Ley N. 7052.

    Más que un deber de vigilancia, el BANHVI está en el deber de ejercer las acciones judiciales que sean procedentes para recuperar las sumas que hubiere girado a las cooperativas y fundaciones de mérito. Obsérvese que en tanto se trate de "instancias judiciales", el deber de velar se traduce esencialmente en una correcta conducción del proceso y, por ende, en el ejercicio de todas las acciones que el ordenamiento atribuya a quienes son partes en el proceso.

    En la forma expuesta se deja expresado el criterio de la Procuraduría en orden al proyecto de Ley N. 04.043.

    Del señor Diputado, muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA