C-191-2001

San José, 05 de Julio del 2001

Señora

Beliza Jiménez Chavarría

Vice-presidenta

Junta Directiva del Patronato Nacional de Rehabilitación

S. O.

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio sin número, de fecha 20 de junio del 2001, mediante el cual se nos pide nuestra opinión con respecto a la posibilidad de que el Ministro de Salud ejerza unilateralmente la facultad de disciplinar y remover a los miembros del Patronato Nacional de Rehabilitación.

    Asimismo, se solicita se indique el procedimiento a seguir para la remoción y sustitución de los miembros de la Junta Directiva de esa entidad.

    Sobre el particular, me permito manifestarle lo siguiente:

I.- Normativa aplicable.

    Con miras a brindar una adecuada respuesta a las interrogantes formuladas en su consulta, nos vemos en la necesidad de definir la naturaleza jurídica del Patronato Nacional de Rehabilitación, para así determinar quién ejerce la potestad de nombramiento y remoción de los miembros de su Junta Directiva. Para lo cual, debemos atenernos, en lo que interesa, a lo dispuesto en su Ley de creación -Nº 3695 de 22 de junio de 1966-; la cual reza así:

"Artículo 1º.- Créase el Patronato Nacional de Rehabilitación como organismo de servicio público con personalidad jurídica, el cual tendrá a su cargo la administración del "Hogar de Rehabilitación, Santa Ana", para los niños lisiados por la poliomielitis u otras enfermedades que produzcan secuelas similares. Estará bajo la fiscalización técnica y económica de la Dirección General de Asistencia Médico Social del Ministerio de Salubridad Pública.

Artículo 2º.- El Patronato se regirá por una Junta Directiva, compuesta de siete miembros nombrados por el Poder Ejecutivo para un período de cuatro años, pudiendo ser reelectos.

Artículo 3º.- El Presidente de la Junta Directiva tendrá la representación judicial y extrajudicial del Patronato, con facultades de apoderado general, quedando autorizado para sustituir su representación judicial.

El Poder Ejecutivo a solicitud de la Junta Directiva, promulgará el Reglamento General del Patronato."

II.- Naturaleza jurídica del Patronato Nacional de Rehabilitación y la fiscalización técnica y económica del Ministerio de Salud.

    Este órgano superior consultivo estima que es del todo incorrecta la acepción utilizada por el legislador, en el artículo 1º de la Ley transcrita, para denominar al Patronato Nacional de Rehabilitación como un "organismo"; término que sugiere, de algún modo, que ese Patronato está adscrito o dentro de un Ministerio, lo cual no es así.

    Debemos aclarar, en primer lugar, que si bien es cierto que "La Administración nunca aparece actuando como unidad total ante el público" (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. " Tesis de Derecho Administrativo", Tomo I. 1ª ed. San José, C.R., Editorial Stradtmann, 1998, p. 309), sino fraccionada en centros distintos de acción encargados de una función o servicio en especial, en toda Administración necesariamente existen dos grandes categorías de centros de acción: "lo que podría llamarse la organización del Estado y la organización de los entes menores" (Ibid).

    Dentro de la organización del Estado, la noción de organismo alude a centros parciales y limitados de acción, que se suelen denominar órganos, que son los encargados por el ordenamiento jurídico de realizar, a nombre y por cuenta del Estado, un fin determinado, mediante poderes y deberes específicos y restringidos.

    El órgano, por naturaleza, carece de personalidad jurídica –titularidad propia de derechos y obligaciones-, porque sus fines y competencias no le han sido atribuidas como centro autónomo y abstracto de imputación, sino en forma dependiente y provisional del Estado o Administración Pública Central. Es dependiente porque su competencia le ha sido atribuida como parte del ente público mayor que es el Estado, es decir, su conducta, los poderes y los deberes habrán de imputarse al Estado; y provisional porque su competencia le es propia sólo en forma transitoria y "como puente para trasladarla finalmente y, en último término, al ente a que pertenece" (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. "El Derecho de la Constitución", Vol. II, 1ª edic., Editorial Juricentro, 1994, págs. 24-25).

    Muy al contrario de lo expuesto, vemos que el citado numeral 1º de la citada Ley Nº 3695, le confiere expresamente al Patronato Nacional de Rehabilitación personalidad o entidad jurídica, lo cual a nuestro criterio, lo hace constituirse como un ente público menor dentro de la Administración Pública Descentralizada.

    Recuérdese que según lo ha reiterado la Sala Constitucional, "Existe descentralización, cuando la propia Constitución Política o la ley, atribuyen una competencia determinada a una persona jurídica que se crea (artículo 189 constitucional)" (Entre otras la sentencia Nº 6256-94 de las 09:00 horas del 25 de octubre de 1994).

    Lo anterior implica que descentralizar es transferir o crear, a título último, definitivo y exclusivo, una competencia en otro sujeto (ORTÍZ ORTÍZ, op. cit.p. 313). Debe advertirse que "El sujeto activo que afecta el orden de las competencias es siempre el Estado, dado el carácter derivado de las mismas en el ordenamiento moderno. Los sujetos que resultan beneficiarios de la nueva competencia o de su transferencia desde el Estado, son los entes públicos menores. De este modo, el elemento primero y esencial de toda descentralización es la personalidad jurídica del centro titular de la competencia descentralizada" (Ibídem).

    La descentralización supone entonces que el titular de la nueva competencia exclusiva es otro ente distinto del Estado, con un ámbito de actuación propio, y no un órgano inferior de éste.

    En virtud de las anteriores manifestaciones, es preciso indicar, que al estar dotado de personalidad jurídica, autonomía administrativa y funcional –según el grado que le haya otorgado su ley de creación-, estimamos que el Patronato Nacional de Rehabilitación, más que un órgano, es un ente público menor, que persigue un fin de evidente interés social, cual es administrar el Hogar de Rehabilitación Santa Ana para niños lisiados por la poliomielitis u otras enfermedades; y como tal, integra el llamado sector público estatal o Administración Pública descentralizada, sin importar el distinto grado de autarquía (potestad de administrar) con que haya sido creado.

    Es importante señalar, que este órgano superior consultivo ya ha vertido criterio, al menos en una consulta anterior, sobre la naturaleza jurídica de ese Patronato; en esa oportunidad, en lo que interesa, se afirmó lo siguiente:

"Mediante la Ley Número 3695 de 22 de junio de 1966 se crea el Patronato Nacional de Rehabilitación, como una institución descentralizada del Estado, a fin de administrar el "Hogar de Rehabilitación de Santa Ana" para los niños con problemas poliomielíticos, u otras situaciones patológicas similares (...)" (O.J. 028-97 de 7 de julio de 1997).

    Queda así definida la naturaleza jurídica del Patronato Nacional de Rehabilitación, dentro del concepto de descentralización administrativa. Interesa ahora el tema de su relación con el Ministerio de Salud, respecto a la fiscalización técnica y económica de su gestión, para así determinar quién ejerce la potestad de nombramiento y remoción de los miembros de su Junta Directiva.

    Tal y como lo determinó esta Procuraduría General en su oportunidad, "dicha entidad tiene su propia personalidad jurídica para atender un especial servicio público de interés social, pero en lo que atañe al aspecto técnico y económico, el Patronato Nacional de Rehabilitación se encuentra supeditada a la fiscalización de las autoridades correspondientes del Poder Ejecutivo" (O.J. 028-97 op. cit.).

    Esa fiscalización hay que entenderla dentro del contexto en el que opera la descentralización, la cual no significa total independencia del Estado. En efecto, la relación que liga al ente con el Estado es la llamada tutela administrativa, que a lo sumo incluye una potestad directiva y de control, a través de la cual el Estado puede señalar metas y lineamientos generales al ente menor, sin que pueda sujetarlo a patrones puntuales que eventualmente podría hacer el superior jerárquico.

    A nuestro entender, la fiscalización técnica aludida se refiere más bien a la obligación que tiene el Ministerio de Salud, de brindarle a esa entidad, el apoyo y la asesoría necesaria para el cumplimiento de los fines generales de carácter público, y de evidente interés social, que tiene encomendados. Mientras que la fiscalización económica hace alusión al indiscutible hecho de que sus recursos económicos provienen, en su mayor parte, del Estado y, por ende, su presupuesto está sujeto a la aprobación, control y fiscalización, más que del Ministerio de Salud, de la Contraloría General de la República. Lo que se busca es inspeccionar la actividad administrativa del ente para verificar su conformidad con la ley y las reglas de la técnica o de la buena administración.

    Por consiguiente, la relación de tutela existente entre el ente consultante y el Ministerio de Salud jamás supone grado alguno de subordinación jerárquica, pues según se ha expuesto, la importancia decisiva de la descentralización administrativa es el otorgamiento de la personalidad jurídica, "que supone por sí el grado mayor de libertad y de responsabilidad, que confiere autonomía funcional al ente (...) El ente por el hecho de serlo es autónomo en su funcionamiento, lo que quiere decir libre de todo vínculo jerárquico con el Estado (Poder Ejecutivo)". (ORTÍZ ORTÍZ, op. cit. p.318).

    Al respecto, la Procuraduría General ha afirmado que "Los entes en razón de su personalidad, no están sometidos a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección" (Dictamen C-174-2001 de 19 de junio del 2001). Esto es así, por cuanto la personalidad determina que el ente no forma parte de una organización ministerial, sino que posee un ámbito de actuación propio.

    En definitiva, entre la Junta Directiva del Patronato Nacional de Rehabilitación y el Ministro de Salud no existe "relación jerárquica", entendida como aquella relación que corre entre el superior y el inferior, dentro de un mismo Ministerio o dentro de un mismo ente, que tienen competencia común, por su naturaleza y sus límites; relación que sirve para mantener subordinación del inferior respecto del superior (Véase al respecto, entre otros, a MURILLO ARIAS, Mauro. "Terminología organizativa (Derecho Público), revista Academia, Facultad de Derecho, U.C.R., 1983, página 79; ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. Tesiario Derecho Administrativo, tesis Nº 11, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, San José, Costa Rica, 1972, pág. 18 y artículo 101 de la Ley General de la Administración Pública).

    Por consiguiente, no es posible reconocer, a favor del Ministro del Ramo, aquellas atribuciones o potestades que normalmente se derivan de la relación jerárquica, especialmente aquellas referidas a la posibilidad de nombrar, disciplinar y remover a los titulares de los órganos inferiores (Art. 104 de la Ley General de la Administración Pública).

III.- Los Integrantes de la Junta Directiva son funcionarios de confianza de libre nombramiento y remoción del Poder Ejecutivo.

    Comencemos por indicar, que los integrantes de la Junta Directiva del Patronato Nacional de Rehabilitación son "funcionarios públicos de confianza", nombrados por el Poder Ejecutivo (Art. 2º de la Ley Nº 3695 de 22 de junio de 1966), que se encuentran ligados no por una relación laboral, ni de empleo público, pues no están bajo dependencia permanente ni dirección inmediata -lo cual implica total ausencia de subordinación jurídica-, sino de representación institucional, bajo un régimen de dirección y colaboración.

    No podemos dejar de lado, que la norma legal aludida es acorde con la norma constitucional contenida en el artículo 140, inciso 1), que autoriza al Poder Ejecutivo a nombrar y remover libremente ciertos funcionarios, entre ellos los que "sirvan cargos de confianza" (Sobre este régimen especial, véase la resolución Nº 1119-90 de las 14:00 hrs. del 18 de setiembre de 1990, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

    Para aclarar tal conceptualización, creemos conveniente referirnos a las características de la relación jurídica en estudio.

    Decimos que se trata de funcionarios públicos con fundamento en la definición recogida en el primer párrafo del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, según la cual se cataloga así a la persona "... que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva".

    Como se infiere, la norma legislativa transcrita, por su amplitud, permite englobar dentro del concepto de funcionario público, toda una serie de servicios que se prestan a la Administración, aún y cuando tales servicios no impliquen, necesariamente, la existencia de una relación de empleo público. Y no está de más indicar, que el numeral 112 Ibídem somete sus relaciones de servicio con la Administración a las reglas del Derecho Administrativo.

    Por otro lado, como advertimos, se trata de funcionarios de confianza.

    De conformidad con la Ley Nº 3695 de 22 de junio de 1966, el Patronato Nacional de Rehabilitación ha sido creado con una finalidad altruista, como lo es "la administración del "Hogar de Rehabilitación, Santa Ana", para los niños lisiados por la poliomielitis u otras enfermedades que produzcan secuelas similares" (Art. 1º).

    Para el logro de ese objetivo, el Estado le reconoce personalidad jurídica propia. Evidentemente, existe un interés público en el funcionamiento de este tipo de entidad; interés que se refleja, incluso, en la designación e integración de su Junta Directiva, por parte del Poder Ejecutivo (Art. 2º Ibidem).

    Desde esta perspectiva, resulta claro que la designación y nombramiento, por parte del Poder Ejecutivo, de los integrantes de la Junta Directiva del Patronato Nacional de Rehabilitación tiene como objetivo principal, el propiciar que la acción y la gestión de ese ente, orientada a la búsqueda del bienestar social de la niñez que sufra algún tipo de discapacidad producto de la polio y enfermedades afines, sea acorde con los planes y políticas nacionales.

    En virtud de lo anterior, lo razonable es que los integrantes de esa Junta Directiva compartan la ideología de quienes integran el Poder Ejecutivo. Y esa comunidad de ideas sólo se logra a través de una "relación de confianza".

    Al referirse a las características de una relación como la reseñada, la Sala Constitucional, en su resolución Nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, indicó:

"Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también pude derivar de elementos objetivos, nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas".

IV.- Su remoción debe ser previo procedimiento administrativo y por justa causa comprobada.

    La última interrogante formulada en su consulta versa sobre el procedimiento que se debe seguir para la remoción y sustitución de los miembros de la Junta Directiva de esa entidad.

    Debemos indicar que la Procuraduría General ha establecido una clara posición respecto del tema de la remoción de funcionarios que ocupan puestos de confianza al seno de la Administración Pública; criterio elaborado a partir de la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre la materia.

    Al respecto, podemos identificar, al menos, dos supuestos en los que opera, de modo diferente, la separación del puesto:

• En primer lugar, se ha sostenido que si el nombramiento lo fue sin sujeción a plazo, de manera que no generó expectativa de derecho alguna a favor del designado, el Poder Ejecutivo podría, en cualquier momento, separarlo de su cargo por pérdida de confianza, sin necesidad de seguir procedimiento alguno (Véase también, entre otras, las resoluciones Nºs 1692-90 de las 15:46 hrs. del 21 de noviembre de 1990, 1110-91 de las 16:18 hrs. del 12 de junio de 1991, 1804-91 de las 10:00 hrs. del 13 de setiembre de 1991 y 575-92 de las 10:30 hrs. del 28 de febrero de 1992).

Esto es así, por cuanto los puestos de confianza, por su naturaleza, no están sujetos a plazo, ya que los funcionarios que ostentan este tipo excepcional de plaza administrativa, son nombrados sin estar sujetos a un plazo determinado pues desde el inicio de su relación están enterados de que su superior tiene la facultad de cesarlos por simple pérdida de confianza, de ahí que ni siquiera sea necesario iniciar un procedimiento administrativo para tales efectos (Véase al respecto, la resolución Nº 5066-99 de las 17:27 hrs. del 15 de julio de 1998, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

A lo sumo, lo que se recomienda en estos casos, es la simple comunicación oficial de la terminación del nombramiento, por medio de notificación personal al interesado (Arts. 140, 239, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública).

• En segundo término, a pesar de que las relaciones de confianza son incompatibles con el establecimiento de plazos de vigencia para el nombramiento y con la existencia de un procedimiento para la destitución del funcionario, en aquellos casos en que concurra alguna o ambas situaciones aludidas, inexorablemente se limita la posibilidad de libre remoción contemplada en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política. En estos casos, sólo procede la remoción si se demuestra justa causa para la separación, siguiendo para ello el procedimiento dispuesto al efecto. (Véase el dictamen C-023-99 de 28 de enero de 1999).

    Así las cosas, a efecto de establecer el procedimiento a seguir para la eventual remoción de alguno de los integrantes de la Junta Directiva del Patronato Nacional de Rehabilitación, debemos atenernos a lo dispuesto por la ley de creación de esa entidad -Ley Nº 3695 de 22 de junio de 1966-.

    En lo que interesa al punto planteado en esta consulta, dicha normativa dispone lo siguiente:

Artículo 2º.- El Patronato se regirá por una Junta Directiva, compuesta de siete miembros nombrados por el Poder Ejecutivo para un período de cuatro años, pudiendo ser reelectos.

    De acuerdo con ese marco de referencia legal, no nos cabe duda de que, en la situación que nos ocupa, estamos ante la segunda hipótesis planteada, ya que se presenta una de las circunstancias que limitan la libre remoción por parte del Poder Ejecutivo.

    Efectivamente, en el artículo 2º de la citada Ley 3695, se hace expresa referencia a que el nombramiento de los siete miembros de la Junta Directiva del Patronato Nacional de Rehabilitación tiene un plazo de cuatro años.

    Esa disposición, a pesar de ser contradictoria con la figura del funcionario de confianza, que por su naturaleza no está sujeto a un plazo determinado, es una norma válida, que mientras se mantenga vigente, debe ser observada en los casos en que se pretenda la remoción de alguno de los integrantes de aquella Junta Directiva.

    Conviene precisar, además, que en estos casos la remoción del miembro de Junta es aplicable únicamente bajo el supuesto de que éste no cumpla debidamente sus obligaciones, o sea, cuando la separación se fundamente en una justa causa, previo procedimiento administrativo llevado al efecto.

    Si bien es cierto que la citada ley no establece un procedimiento a seguir al efecto, a sabiendas de que el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública prescribe que el procedimiento ordinario será de observancia obligatoria en aquellos casos en que se pretenda la aplicación de sanciones disciplinarias, entre ellas la destitución o cualesquiera otra de similar gravedad; y con miras a brindarle el respeto debido a los derechos e intereses del particular (Filosofía que informa el numeral 10 Ibídem), somos del criterio de que ese deberá ser el procedimiento a seguir en estos casos, máxime si consideramos que los nombramientos, en esas condiciones –sujetos a plazos- son actos generadores de derechos para sus beneficiarios (Entre otros, véanse los dictámenes C-027-2000 de 14 de febrero del 2000 y C-033-2001 de 15 de febrero del 2001).

    A raíz de lo anterior, podemos afirmar que en el momento en que el Poder Ejecutivo decida remover a los miembros de la Junta Directiva del Patronato Nacional de Rehabilitación, debe tener claro que el nombramiento fue por un plazo determinado, en cuyo caso la remoción sólo procederá si se demuestra, previo procedimiento administrativo, una causa justa para la separación del cargo.

V.- En cuanto a la sustitución del titular.

    La sustitución del titular o intersubjetiva –también denominada intervención-, como manifestación de la autotutela administrativa, "consiste en la destitución del jerarca del ente, también por negligencia grave, y su reemplazo por otro nombrado por el Estado, cuya misión es reorganizar el aparato descentralizado y acondicionarlo para su normal empleo por parte de otro titular que habrá de ser nombrado en forma definitiva" (ORTÍZ ORTÍZ, op. cit. pág. 328).

    Esta sustitución comisarial, como también se le denomina, consiste en el nombramiento de nuevos titulares de un órgano colegiado, comúnmente de los jerarcas de un ente público menor, para sustituir al titular ordinario que, por inercia ilegal o por mala administración, desobedezca reiteradamente directrices impartidas por el Poder Ejecutivo.

    Para la aplicación de esta figura deberá de seguirse lo dispuesto en el numeral 98 de la Ley General de la Administración Pública.

CONCLUSIONES:

• Los miembros de la Junta Directiva del Patronato Nacional de Rehabilitación son funcionarios públicos de confianza, y como tales, la potestad de su nombramiento y remoción le corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo –Presidente y Ministro del Ramo-, y no al Ministro de Salud, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2º de la Ley Nº3695 de 22 de junio de 1966, en relación con el numeral 140 inciso 1) de la Constitución Política.

• Por ser su nombramiento a plazo fijo, la separación de cualquiera de esos integrantes debe seguir el procedimiento ordinario establecido en los numerales 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, mediante el cual deberá demostrarse la justa causa en que se fundamenta la separación del cargo.

• En cuanto a la sustitución del titular, deberá estarse conforme a lo dispuesto en el numeral 98 de la Ley General de la Administración Pública.

Con toda consideración, me suscribo atentamente.

Lic. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/pg