C-193-2001

San José, 11 de julio del 2001

Señora

Rosa María Ceciliano Fallas

Secretaria Municipal

Municipalidad de Pérez Zeledón

S. O.

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio número OFI-091-01-USM de fecha 11 de mayo del 2001, en los siguientes términos:

    Se solicita el dictamen exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública dentro del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que generaron el traspaso de la patente de licores Nº 9 al señor XXX.

    Sin embargo, no podemos acceder a su petición, debido a que no constan en el expediente remitido al efecto, actuaciones que son esenciales para comprobar la existencia de un adecuado procedimiento administrativo.

    A continuación, puntualizaremos las omisiones a formalidades sustanciales en las que se incurrió.

I.- Competencia de la Procuraduría para analizar los vicios de procedimiento.

    La intervención que le otorga el citado numeral 173 a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

    Por lo anterior, debe recordarse que, según lo preceptuado por el artículo 176.6 de la precitada Ley General, "La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199".

    En consecuencia, nuestra posición institucional siempre ha sido tratar de adecuar las actuaciones administrativas al ordenamiento jurídico, y así evitar futuras condenas en razón de haberse anulado actos en contra de los procedimientos que operan como garantías establecidas en el artículo 173 de la citada Ley General.

II.- El órgano competente para iniciar el procedimiento de rigor es el Concejo Municipal.

    Lamentablemente, no podemos emitir dictamen favorable por existir un vicio en la competencia del órgano que decidió el inicio del procedimiento, según explicaremos a continuación.

    De conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, se ha determinado que el órgano competente para tomar la decisión final, como máximo jerarca administrativo, es el que puede nombrar al órgano director e iniciar así el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa.

    Debemos comenzar por señalar, que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública fue reformado por Ley Nº 7871 de 21 de abril de 1999, disponiéndose en cuanto a la competencia lo siguiente:

"(...) 2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o de reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa".

    A raíz de esa modificación, este órgano superior consultivo estimó necesario emitir la circular PGR-1207-2000 de 16 de agosto del 2000, para definir algunos de los alcances del citado numeral. Al respecto, en lo que interesa, se indicó lo siguiente:

"Por último, en relación con el jerarca administrativo de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta que el órgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el máximo jerarca de la institución. No otra cosa puede interpretarse de la frase "contra lo resuelto por ellos, sólo cabrá recurso de reconsideración o reposición". No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posición de jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un jerarca administrativo, que obviamente no sea el jerarca máximo del ente, en este supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior".

    Por lo tanto, en cada caso se requiere interpretar cuál órgano es el jerarca administrativo. Y en el caso de las Municipalidades, ya esta Procuraduría General ha vertido el criterio sobre cuál es ese órgano, y al efecto determinó que es el Concejo Municipal.

    Al respecto, en lo que interesa, se afirmó lo siguiente:

"En nuestro criterio, y a pesar de la mayor relevancia de las funciones que se le otorgan al Alcalde, sigue siendo el Concejo Municipal el órgano administrativo de mayor jerarquía dentro de la estructura municipal, puesto que, a pesar de que se le asignan al primero mayores competencias políticas, y en alguna medida, administrativas, es lo cierto que la propia Constitución lo establece como un funcionario ejecutivo, vinculando su actuación, directamente, a las funciones del Concejo Municipal.

Revisando el artículo 17 del Código Municipal encontramos las atribuciones y obligaciones del Alcalde. Nos interesa resaltar las siguientes: ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general (inciso a); sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código (inciso d); presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón (inciso e); rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de egresos (inciso f); presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación (inciso i).

Como puede observarse, varias de sus funciones (tanto políticas como administrativas) siguen directamente vinculadas jerárquicamente al Concejo Municipal, lo que impide considerarlo, para todos los efectos, como el jerarca máximo administrativo de la municipalidad.

Comentando sobre los recursos que proceden contra los actos administrativos de los funcionarios que dependen directamente del Concejo, el Dr. Ernesto Jinesta comenta lo siguiente:

"Dependen directamente del Concejo, en cuanto son nombrados por ese órgano colegiado o deliberante, el Secretario Municipal (artículo 53 del Código Municipal) y el Auditor o Contador (artículo 52, párrafo 2, ejusdem).

Pueden existir dudas con relación al Alcalde Municipal, puesto que, de conformidad con el artículo 14 ejusdem, es un funcionario electo popularmente en elecciones generales. Lógicamente, este cuestionamiento resulta válido para los Alcaldes que sean designados a partir del año 2002, puesto que, el Transitorio II del Código Municipal dispuso que el ejecutivo municipal nombrado por el Concejo para el período 1998-2001, se convierte, automáticamente, en alcalde municipal, por lo que los funcionarios en ese cargo para el período referido siguen siendo de confianza y de libre remoción por el Concejo.

En todo caso, aun tratándose de los alcaldes designados a partir del año 2002 debe entenderse que en lo eminentemente administrativo –y no en lo político– esos funcionarios seguirán dependiendo del Concejo Municipal, puesto que, además de desarrollar su programa de gobierno debe ejecutar las decisiones adoptadas por ese órgano colegiado y fungen como administradores generales. Debe recordarse, que el 169 de la Constitución Política indica que el gobierno municipal está conformado por el Concejo y "un funcionario ejecutivo que designará la ley".

De otra parte, si se repara con atención en las competencias del alcalde, no cabe la menor duda de su subordinación administrativa –y no política– al Concejo y del despliegue de importantes funciones eminentemente administrativas que deben ser fiscalizadas por un órgano superior. Así, el artículo 17 del Código Municipal indica que le corresponde al alcalde "a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general", "Delegar las funciones encomendadas por esta ley…", "d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal…", "h) Autorizar los egresos de la municipalidad…" y "k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad…" y k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones…" (Jinesta Lobo, Ernesto, Los recursos administrativos en materia municipal y la función de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, Revista Ivstitia, Nº 162-163, año 14, pág. 17)

De la anterior cita, interesa rescatar la afirmación que realiza el autor en el sentido de la subordinación administrativa que existe en la organización municipal del Alcalde en relación con el Concejo Municipal, reafirmándose la tesis de que el órgano superior jerárquico administrativo de la Municipalidad es el Concejo.

Un criterio más que orienta esa línea de pensamiento es la interpretación que ha hecho la Sección Tercera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, en materia recursiva municipal, en el sentido de que las resoluciones dictadas por el Alcalde tienen recurso de apelación ante el Concejo. Al respecto ha señalado:

"Empero, dado el estado de los procedimientos, a quién le corresponde conocer, por razón del grado, del recurso de apelación contra lo que resuelve el Alcalde es al Concejo Municipal. Sobre el particular, el ordinal 161 del Código Municipal vigente y aplicable a la especie fáctica de marras estipula lo siguiente: "Contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo cabrán los recursos de revocatoria y apelación para ante él, los cuales deberán interponerse dentro del quinto día...". Este Tribunal ha interpretado que el Alcalde Municipal, en el plano meramente administrativo, es un órgano subordinado al Concejo, circunstancia que se infiere a partir de la consideración de las atribuciones propias del primero, tales como la de ostentar la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales o la de sancionar y promulgar las resoluciones y acuerdos aprobados por el Concejo Municipal (artículo 17, incisos, a y d, del Código Municipal). Bajo esta inteligencia y a tenor del numeral 161 del Código Municipal, contra lo resuelto por el Alcalde caben los recursos de revocatoria y de apelación, este último, para ante el órgano deliberante de la corporación territorial respectiva, esto es, el Concejo. De modo que para agotar la vía administrativa en esta estructura escalonada de medios de impugnación, después de resolver el Concejo, caben los recursos de revocatoria y de apelación para ante este Tribunal. En el sub-exámine, evidentemente, no se ha cumplido con la cadena de recursos que prescribe el texto legal, puesto que, interpuesta la apelación contra lo que resolvió el Alcalde a las 11 hrs. del 16 de noviembre de 1998, ese mismo funcionario admitió la apelación, directamente, ante este órgano colegiado, cuando debió, según una recta interpretación de la ley, admitirlo para ante el Concejo. En mérito de lo expuesto, se impone remitir las presentes actuaciones a la municipalidad de Poás para que sea el órgano indicado el que se pronuncie sobre el particular y de resultar disconforme alguno de los interesados con lo resuelto por el Concejo podrán recurrir en alzada ante este órgano, a efecto de fiscalizar la legalidad de lo dispuesto." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución 9632-99 de 8:10 horas del 21 de mayo de 1999)

"Sobre el particular, es preciso indicar que a tenor del artículo 161 del Código Municipal contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo caben los recursos de revocatoria y de apelación ante el mismo. Debe tomarse en consideración que el alcalde, en el plano administrativo, se encuentra subordinado al Concejo, puesto que, con arreglo a lo dispuesto en el ordinal 17, incisos a) y d), del Código Municipal le corresponde a ese funcionario ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales y ejecutar los acuerdos adoptados por el órgano deliberante. Bajo esa inteligencia, el numeral 161 del Código Municipal debe ser interpretado de manera concordante con el 153 del mismo cuerpo normativo, al disponer que contra lo resuelto por el Concejo los interesados podrán interponer los recursos de revocatoria y apelación. En otras palabras, cuando resuelve el alcalde el administrado tiene cuatro instancias a saber: los recursos de revocatoria y de apelación ante el alcalde y contra lo resuelto por el Concejo –al conocer de la apelación planteada contra la decisión del alcalde– los recursos de revocatoria y de apelación. En la especie, la empresa recurrente interpuso, únicamente, un recurso de apelación contra lo resuelto por el alcalde y omitió presentar los recursos pertinentes contra lo dispuesto por el Concejo. Pese a lo anterior, el órgano colegiado, al resolver la apelación interpuesta contra lo resuelto por el alcalde, admitió ante esta Sección una apelación que nunca fue planteada. Debe tomarse en consideración que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública, el contralor administrativo no jerárquico –que es la función que cumple esta Sección del Tribunal respecto de las entidades territoriales– solo podrá revisar la legalidad de un acuerdo "en virtud de recurso administrativo"." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución Nº 480-2000 de las 9:15 horas del 28 de abril del 2000)

A partir de todo lo expuesto anteriormente, debe concluirse que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el Concejo Municipal." (Dictamen C-093-2001 de 28 de marzo del 2001). (Lo destacado es nuestro).

    Por consiguiente, el acto que se requiere para iniciar el procedimiento administrativo de rigor, debe ser dictado por el Concejo Municipal, por ser éste el máximo jerarca administrativo de esa organización municipal. Y en el presente caso, es evidente que no existe acuerdo de ese Concejo de dar inicio al procedimiento administrativo, sino que fue la propia Unidad de Rentas y Cobranzas, Sección Patentes Municipales, la que a pesar de no tener competencia, de oficio lo instauró (Véanse, del expediente administrativo, los Folios del 106 al 109).

    Recuérdese que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización sino de legalidad administrativa, en virtud de la cual queda predeterminado el efecto jurídico esencial de los actos que han de realizarse para lograr la anulación en sede administrativa. Y esta atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (Artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública).

III.- No se siguió el procedimiento administrativo ordinario del numeral 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

    Nos vemos obligados a señalar que cuando esa Municipalidad quiera ejercitar la potestad anulatoria de los actos administrativos generadores de derechos subjetivos a favor del administrado, tal como lo exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el dictamen que Usted solicita debe ser excitado ante esta Procuraduría, una vez finalizado el procedimiento administrativo ordinario establecido en los numerales 308 y siguientes de la citada Ley General, el cual se debe abrir con absoluta observancia de los principio y garantías del debido proceso, con plena participación de las partes involucradas y de previo a dictar el acto final en tal procedimiento.

    Según consta en autos del expediente administrativo remitido al efecto, en ningún momento ese ente territorial siguió el procedimiento ordinario instaurado en la Ley General de la Administración Pública, que es el único admisible en materia de actos que produzcan efectos en la esfera de la persona (Arts. 215.1, 308 y siguientes de la citada Ley); muestra de lo anterior, es que a las partes se les confirió un plazo de tan sólo cinco días hábiles para apersonarse y ejercer su defensa, cuando en realidad el término que fija la ley al efecto es de quince días previos a la comparecencia (Art. 311).

    Por otro lado, no consta el acta de la comparecencia ni dato alguno que sugiera que ésta se celebró. Recuérdese, que aún y cuando la parte interesada no se presentara a ésta, la misma debe celebrarse, pues es un derecho de la parte, y debe existir además, una constancia en el expediente de tal hecho (Arts. 219, 270, 309, 313, 315, 317 y 318 de la Ley General de la Administración Pública).

    En definitiva, para determinar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración debe seguir el procedimiento plenario regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General (Entre otros, los dictámenes C-152-90 de 10 de setiembre de 1990 y C-006-96 de 12 de enero de 1996).

CONCLUSIÓN:

    De conformidad con lo expuesto, al existir vicios sustanciales en la iniciación e instrucción del procedimiento administrativo, este órgano asesor no puede emitir el dictamen favorable sobre la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que generaron el traspaso de la patente de licores Nº 9 al señor XXX , hasta tanto se subsanen, por parte de la administración activa, los vicios señalados, y en el tanto se esté siempre dentro del plazo de caducidad -cuatro años- a que alude el inciso 5) del supracitado numeral 173, teniendo presente la fecha en que se adoptó el acto administrativo que se pretende anular.

    Deberá entonces, la Administración analizar las situaciones puntualizadas y anular, el o los actos necesarios para adecuar el procedimiento.

Atentamente,

Lic. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

Anexo: Expediente administrativo remitido al efecto.

LGBH/pg