C-195-2001

San José, 12 de julio del 2001

Doctor

Oscar Aguilar Bulgarelli

Director General

SISTEMA NACIONAL DE RADIO Y TELEVISIÓN CULTURAL

S.D.

Estimado señor:

    Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, doy respuesta a su Oficio DG-308-2001 de 4 de mayo de este año, mediante el cual solicita a este Despacho, el criterio técnico jurídico acerca de las siguientes interrogantes:

"1 ¿A las personas que se les asigne una plaza en propiedad se les pueden reconocer legalmente los años que se desempeñaron bajo la modalidad de "Servicios Profesionales", como reconocimiento de antigüedad?

2. ¿Cuál es el procedimiento administrativo en caso de tener una respuesta favorable, para el reconocimiento de dicho rubro.?"(SIC)

    Al respecto, nos indica usted que los contratos por servicios profesionales en cuestión, encuadran dentro de la excepción que prescribe el artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa, ya que reúnen las particularidades que de seguido se dirán:

"1.- Los contratos del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural, se han ido prorrogando en forma continua.

2.- Los funcionarios contratados por Servicios Profesionales, devengan un salario fijo, que se incrementa con base a los aumentos del gobierno.

3.- A los funcionarios contratados bajo la modalidad de Servicio Profesionales, se les conceden permiso con goce de salario como disfrute de vacaciones":

    De previo a atender lo solicitado, hay que manifestar que, en efecto, esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-114-2001 de 7 de abril del presente año, ya había dado respuesta detallada a la consulta que nuevamente nos plantea en el precitado Oficio.

    En dicha ocasión se explicó que el reconocimiento de la antigüedad a que alude el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (adicionado por la Ley No. 6835 de 22 de diciembre de 1982), es para el personal que bajo una relación de servicio común y corriente, ha laborado en otras instituciones del Estado -con mayor razón para una de ellas- ya sea de manera interina o en propiedad, tal y como reiteradamente lo ha dicho la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, al subrayar que:

"El reconocimiento de la antigüedad en el sector público, para efectos del pago de aumentos anuales, por el tiempo laborado en sus instituciones, es un derecho de todos los servidores públicos, estén aquellas o no cubiertas por regímenes de naturaleza estatutaria. Y es por ello que, en virtud de la Ley de Salarios de la Administración Pública reformada por la Ley 6835 del 22 de diciembre de 1982, artículo 12 inciso d) nació el derecho de todos los servidores públicos, en propiedad o interinos, a percibir los aumentos a que se refiere el artículo 5 de dicha ley, reconociéndoseles el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público y, con mucha más razón para una sola de ellas. Se ha interpretado que, esas disposiciones, vienen a ser una culminación de la aplicación en la Administración Pública de la Teoría del "ESTADO PATRONO ÚNICO. " (Ver, Resolución Número 71 de las 9: 20 horas del 07 de abril de 1993, Considerando II)

    Asimismo, en el Dictamen se señaló que las personas que habían sido contratadas por "servicios profesionales", al tenor de los artículos 64 y 65 de la Ley de la Contratación Administrativa, no podían ser destinatarias de los presupuestos contemplados en aquella normativa, pues su relación con el Estado derivaba de la figura procedimental de la "licitación", ya sea pública, por registro o por licitación restringida; regida, claro está, por los principios que la propia Ley de cita establece para esas contrataciones. Se explicó a la vez, la excepción que prescribe el artículo 67 ibídem, en tanto que, a través de esta disposición, el legislador se ha dado a la tarea de crear un instituto especial de "prestación de servicios profesionales" que posibilita a la Administración Pública a contratar a profesionales o técnicos, bajo el "régimen ordinario de nombramiento de los funcionarios comunes", con el pago de un salario fijo; figura ésta, a la que haremos alusión más adelante. Mientras tanto, en el pronunciamiento de cita se indicó:

"Como ha quedado evidenciado de los contenidos legales transcritos, en nuestro ordenamiento público, existen dos opciones para la contratación especial de servicios de análisis; siendo la primera, la de una típica "contratación de servicios técnicos o profesionales" donde no media ninguna clase de relación de empleo público, pues los profesionales son contratados por la figura procedimental de la "licitación" ya sea pública, por registro o por licitación restringida, ateniéndose los participantes a las prohibiciones generales del artículo 22 de la Ley de estudio. En cambio, no sucede igual, en la contratación por "servicios profesionales con sueldo fijo", ya que son nombrados por el propio procedimiento utilizado para los funcionarios; sujetos, por ende, al régimen de empleo público, como claramente lo prescribe el artículo 69.2 del Reglamento de la citada Ley de la Contratación Administrativa ..."

Valga recordar lo que establece el mencionado artículo 67, que a la letra dice:

"Artículo 67.- Servicios profesionales con sueldo fijo.

Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contrate, con sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan." (Lo subrayado es nuestro)

Dentro de ese contexto legal, el artículo 69.2 de su Reglamento (Decreto No. 25038-H de 6 de marzo de 1996) prescribe:

"Naturaleza.- La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público entre la Administración y el contratista, y deberá remunerarse conforme las respectivas tarifas, cuando los servicios se encuentren regulados por aranceles obligatorios, salvo si la contratación se celebra en los términos de los numerales 69.5 y 69.6, en cuyo caso los profesionales o técnicos quedan sujetos a una relación de empleo público remunerada con sueldo fijo."( Lo resaltado no es del texto original)

    De dichos textos, puede observarse con puntualidad, que esa clase de contratación, realmente no corresponde a la que doctrinaria y jurídicamente se conoce como "contratación por servicios profesionales o técnicos", al tenor de lo que sí disponen los precitados artículos 64 y 65 de la Ley de la Contratación Administrativa, según se analizó en el anterior Dictamen C-114-2001. Antes bien, de la lectura de estas dos últimas normas y las transcritas supra, se logra extraer, sin forzamiento alguno, que tal figura se concibe en nuestro ordenamiento jurídico, como una relación de empleo común y corriente, sujeta, en principio, a los postulados estatutarios de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, en tanto las personas son nombradas bajo el procedimiento utilizado para el funcionario público común, a fin de ocupar un puesto, cuyas tareas derivan de la " labor ordinaria" de la Institución estatal a la que prestará sus servicios; y la actividad del notariado, fue por la que más se pensó al momento de la incorporación del recién citado numeral 67. Así, se ha dejado ver de los propios antecedentes que obran en el expediente 11.840 de la Asamblea Legislativa, de los que valen citar los siguientes párrafos:

"Mención especial merece el artículo 59 del Proyecto. En primer término, las contrataciones de profesionales en derecho o notarios bajo relación laboral, nada tiene que ver con contrataciones administrativas, y su régimen de empleo ya se encuentra regulado en cada una de las instituciones bancarias, con ajuste al artículo 188 de la Constitución que garantiza la independencia administrativa y concordantes que tiene que ver con derechos adquiridos y seguridad jurídica, y las facultades que otorgan a cada Banco la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional." (SIC.)(folio 723)

"…Por otra parte al señalar que mediante el pago de un sueldo fijo, se está introduciendo un elemento esencial del contrato laboral, cual es el pago de un salario por la labor realizada, y con ello obviamente se confunde una figura propia del derecho laboral, para incluirla dentro de un contrato de carácter administrativo, en donde no tiene cabida alguna el salario, al tenor de los principios que informan dicha contratación."(folio 795)

    Asimismo, dentro de las observaciones que, oportunamente, hizo la Contraloría General de la República a las disposiciones de examen, se encuentra la que externa su conformidad con la mal denominada "contratación de servicios profesionales o técnicos por salario fijo". En efecto, esa entidad Contralora señaló:

".- Tal y como está redactada esta norma, alguien podría entender que ninguna contratación de servicios -técnicos o profesionales-, de parte de la Administración, hace que surja una relación "de empleo público", lo cual evidentemente no es el caso. Para que las cosas no se entiendan de la manera antes dicha, al menos sería necesario agregarle a esta norma, después de "servicios" las palabras "técnicos o profesionales por esta vía". (folio 1020)

"I.- En principio compartimos la idea de regular mediante ley, la posibilidad de que la Administración Pública contrate bajo una relación de servicio público " a sueldo fijo", a Notarios Públicos para atender necesidades en ese campo. (folio 1021)

    Por consiguiente, con lo expuesto se disipa toda duda en torno al supuesto del numeral 67, que a la postre, ni siquiera fue necesario que el legislador se hubiese preocupado en establecerlo allí, pues, repetimos, las relaciones de servicio entre el funcionario y la Administración Pública se encuentran reguladas por el indicado régimen estatutario constitucional; y menos debió ubicarlo en una legislación con un carácter como el de la Ley de la Contratación Administrativa. Por ello, cabe advertir también que cuando se dispuso en ese numeral, la posibilidad de que las entidades públicas -utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios- pudieran contratar a los profesionales en diversas ramas con sueldo fijo, no debe interpretarse que ese personal, salarialmente se encontraría en una condición diferente a la del resto de los servidores públicos, porque de lo contrario, tal interpretación, a todas luces, resultaría inconstitucional e ilegal. Posiblemente, la terminología "sueldo fijo" fue usada para poder diferenciar esta remuneración de la que perciben los profesionales bajo una contratación por "servicios profesionales o técnicos", en esencia; es decir, conforme el respectivo arancel que prescribe el numeral 69.2 del supracitado Reglamento General de Contratación Administrativa.

    Hechas las aclaraciones que anteceden, nos referiremos a lo que toca a los funcionarios de su consulta, pues nos indica usted que no obstante haber sido contratados específicamente "por servicios profesionales o técnicos", la Administración les ha venido prorrogando su contratación en forma continua e indefinida, retribuyéndoles con un salario fijo, que se incrementa con base en los aumentos que dicta el gobierno para el resto del funcionariado. Amén de que disfrutan de otros beneficios propios de una relación de empleo, como lo son, los permisos con goce de salario y disfrute de sus vacaciones.

    De acuerdo con su planteamiento, este Despacho no logra visualizar si nos encontramos ante una hipótesis del analizado artículo 67 de la Ley de la Contratación Administrativa, o bien, si habiéndose dado al inicio "una auténtica contratación por servicios profesionales o técnicos", ésta se fue transformando en una relación de empleo común y corriente.

    De todas formas, en virtud del análisis hecho anteriormente, queda claro que no existe ninguna diferencia jurídica entre uno y otro caso, pues en ambos se encuentran los elementos primordiales que los configuran como una relación de empleo. Así, en el primero, al personal se le nombra igual que a cualquier otro funcionario de planta; y, en el segundo supuesto, pese, que se originó como una "contratación administrativa", se modificó o transformó, en apariencia, en una relación de empleo común. En ese sentido, es válido recordar con la más autorizada doctrina del Derecho del Trabajo (Manuel Alonso Olea, María E. Casas Baamonde "Derecho del Trabajo", décimo quinta edición, Madrid 1997, p.p.51 a 56) y la jurisprudencia, así como el numeral 18 del Código de Trabajo, los tres elementos definitorios de dicha relación, cuales son: 1) prestación del servicio con carácter personal; 2) remuneración o carácter oneroso el contrato; y 3) vínculo de dependencia o subordinación, que el indicado Cuerpo Laboral enuncia con las expresiones conjuntas de "dirección y dependencia", conforme aparece en el citado artículo 18 y 71, inciso a). A este respecto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido de manera reiterada, lo siguiente:

" …Sobre tal punto, ya la antigua Sala de Casación, definió los requisitos que deben concurrir para la configuración del contrato de trabajo, cuando indicó: "Realmente el elemento subordinación es el que viene a caracterizar el contrato de trabajo, que consiste en el derecho patronal de dar instrucciones y en la correlativa obligación del trabajador de acatarlas; el patrono dispone y fiscaliza como acreedor de una prestación contractual. De acuerdo con la teoría de subordinación jurídica no hay que ver esta relación jurídica de poder como una cuestión de hecho, sino que existiría siempre que el patrono se encuentre en posibilidad de dar órdenes de mando en la ejecución del contrato…"(resolución No. 1 de las 14:30 horas, del 4 de enero de 1980) Debe quedar claro, que las prestaciones de una profesión liberal, cuando presenta el grado de discrecionalidad que tenía el accionante, adquiere un grado de autonomía absoluta, que impide todo nexo con una relación laboral, pues en ésta, el elemento típico lo constituye la subordinación. De manera que ambas figuras no pueden coexistir recíprocamente, toda vez que la subordinación equivale implícitamente a una limitación de la autonomía del trabajador, sometido a la potestad patronal, por razón de su contrato y en el desempeño de sus servicios, derivado de la autoridad ejercida por el patrono…."

(Ver, Sentencia Número 1 de las 14:00 horas del 8 de enero de 1997. Proceso Ordinario Laboral de J.G.L. contra A.F.E.S.E.V., citada en la Revista Judicial Número 75 de Año XXII)

    Con fundamento en esos componentes jurídicos, los Tribunales de Trabajo al resolver demandas donde se involucraban asuntos de la complejidad apuntada, han determinado, lo siguiente:

"No tiene asidero legal la pretensión de la sociedad actora de calificar la relación de trabajo existente con su representante, como un contrato de servicios profesionales, cuando existe una verdadera relación laboral, en la que se destacan sus tres elementos esenciales, como son la prestación de servicios, la remuneración y la subordinación, ya que de conformidad con los contratos aportados, las funciones a desempeñar por el representante están debidamente determinadas y lo solicitado por la accionante no es más que una simulación de contrato que tiene como finalidad evadir las disposiciones obrero patronales así como las disposiciones contenidas en la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, entidad que tiene derecho a cobrar cuotas sobre las sumas pagadas largo tiempo como salario; de ahí que no quede obligada a reintegrar a la demandante las cuotas obrero patronales canceladas."

(Tribunal Superior de Trabajo, núm. 286 de 14:05 hrs. de 7 de marzo de 1985. Ordinario de " I.S.A., " contra " C.C.S.S. ".)

"En el presente caso, la demandada alega que el suscrito fue un contrato de servicios profesionales y no de carácter laboral, al respecto, considera este tribunal que debe estarse a lo que realmente ha ocurrido, de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad que rige en el Derecho de Trabajo; así las cosas, si el accionante no era libre en relación con la actividad que debía desempeñar - como sí sucedería en un contrato de servicios profesionales -, sino que estaba sujeto a un horario, a la rendición de informes mensuales y a la evaluación por parte de la accionada, lo que cabe es revocar el fallo apelado, para que se tenga por cierto que la relación jurídica que existió fue de índole laboral y en consecuencia, la demandada debe pagar al actor lo correspondiente por concepto de vacaciones, aguinaldo y auxilio de cesantía.

Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda, No. 401 de las 9,15 h del 20 de julio de 1988. Ordinario laboral de J.M.W. contra " R.C. de P.S.A. ".

    Como vemos, en todo este tema lo importante es sopesar, cuidadosamente, si en los casos que usted subraya, existen los elementos que, de manera real, caracterizan a los ligámenes de trabajo entre el funcionario y la Administración Pública.

    Por ende, en cualquiera de los supuestos que origina su interrogante - contentivos de los citados tres     elementos- resultaría procedente el reconocimiento de la antigüedad a que alude el inciso d) del artículo 12 de la mencionada Ley de Salarios de la Administración Pública; para ello, deberá empezarse a contar a partir del primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso al Estado, bajo las características propias de una relación de empleo público y las reglas estipuladas en el recién señalado numeral.

    A contrario sensu, si la contratación por servicios profesionales es originada en los términos que establecen los artículos 64 y 65 de aquella Ley, naturalmente, al no existir los componentes de una relación de servicio común con la Administración Pública, no sería procedente el reconocimiento del tiempo para los efectos del pago de los aumentos anuales.

    Finalmente, en cuanto al procedimiento administrativo que toca a la consecución del reconocimiento de la antigüedad en cuestión, la Administración deberá remitirse al "Reglamento para el Procedimiento del pago de anualidades adeudadas", emitido por el Decreto No. 18181-H de 14 de junio de 1988, según Gaceta No. 120 de 23 de junio del mismo año.

Lo saluda, atentamente,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II a.i.

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