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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 220 del 07/08/2001
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 220
 
  Dictamen : 220 del 07/08/2001   

C-220-2001


7 de agosto del 2001


 


Señor


Enrique Montealegre Martín


Presidente


Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias


S. D.


 


Estimado señor:


    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato referirme a su oficio Pre-343-01 del 4 de julio del presente año, recibido en esta oficina el día 9 del mismo mes, mediante el cual remite el expediente administrativo levantado con ocasión del procedimiento encaminado a una eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que otorgaron el disfrute de un plus salarial, denominado Quinquenio, al funcionario XXX. En ese sentido, se solicita a esta Procuraduría General de la República rendir dictamen favorable a efecto de proceder a decretar la nulidad correspondiente.


    Lamentablemente por existir vicios graves dentro del citado expediente, no es posible emitir el dictamen solicitado. Al respecto, es de rigor señalar lo siguiente:


 


  1. EN RELACIÓN CON EL ÓRGANO DECISOR Y EL NOMBRAMIENTO DEL ÓRGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA DECLARATORIA DE LA NULIDAD EN CUESTIÓN.

   Del análisis del expediente administrativo, se vislumbra que el procedimiento llevado a cabo para este fin, fue conducido por un órgano director nombrado por un órgano incompetente para ser el órgano decisor, es decir, distinto al jerarca, el cual no era el competente para realizar ese nombramiento, según se comenta de seguido.


    Mediante oficio Pre-308-01 de fecha 25 de abril del 2001 (véase al respecto el folio 22 del expediente), el señor Enrique Montealegre Martín, Presidente de la Comisión, nombra a la Licenciada Karla Martos Ramírez para que se constituya como Organo Director del procedimiento.


    De conformidad con el inciso 2) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, doctrina y jurisprudencia que lo informan, para el caso en estudio corresponde únicamente al jerarca de la institución u órgano nombrar al órgano director del procedimiento.


    Sobre el particular, la Procuraduría General de la República ha señalado mediante el dictamen C-186-2000 del 16 de agosto del 2000, el cual es retomado - en parte - en el oficio suscrito por el Procurador General de la República N° PGR-1207-2000 de fecha 16 de agosto del 2000, el cual se remitió a todos los Departamentos Legales, que para poder interpretar la reforma que se realizó del artículo 173, mediante la ley 7871 del 21 de abril de 1999, debe relacionársela con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley General de la Administración Pública, en el siguiente sentido:


"(...) De la relación de ambos artículos se desprende que los únicos órganos competentes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo son: de un lado, el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración del Estado), y por otro, los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro) el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo, correspondiéndole al Ministro el nombramiento del órgano director. En aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final."(Lo subrayado no es del original).


    De lo anterior se colige que, dependiendo del órgano o ente que dicte el acto administrativo, así será como deba determinarse el jerarca competente para nombrar al órgano director y constituirse en órgano decisor. Por consiguiente, va a ser diferente si quien dicta el acto administrativo es el Consejo de Gobierno, o un ente descentralizado o un órgano desconcentrado.


    En el caso de marras, debe tenerse presente que la Comisión Nacional de Emergencias posee una desconcentración máxima, siendo un órgano desconcentrado del Ministerio de la Presidencia, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Nacional de Emergencias, 7914 del 28 de setiembre de 1999. Lo anterior se desprende del citado artículo:


"ARTÍCULO 13.- Creación


Créase la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, en adelante la Comisión, como órgano de desconcentración máxima adscrito a la Presidencia de la República, con personalidad jurídica instrumental, patrimonio y presupuesto propios.


Su domicilio estará en la capital de la República, donde tendrá su sede principal y podrá establecer sedes locales y regionales."


    Por consiguiente, al ser la Comisión Nacional de Emergencias un órgano desconcentrado adscrito al Ministerio de la Presidencia, no es otro sino el Ministro de esta cartera quien se considera como el jerarca constitucional para los efectos del artículo 173 y, por lo tanto, en el caso en estudio correspondía a este Ministro constituirse como órgano decisor y proceder a nombrar al órgano director del procedimiento. El supracitado oficio PGR-1207-2000 dispone al efecto:


"11. - De la lectura de lo numerales citados, también se desprende que no se le otorgó competencia a los órganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos. Recuérdese que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, se trata de una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública). En este caso, corresponderá al órgano superior constitucional del cual forma parte el órgano desconcentrado, declarar la nulidad." (Lo subrayado es nuestro).


    En virtud de lo expuesto, debe señalarse que al ser el Ministro de la Presidencia quien debía constituirse en órgano decisor, debió haber sido dicho Ministro quien remitiera el expediente administrativo a esta representación para solicitar el dictamen de ley.


    En consecuencia, debemos indicar que en vista de que la designación del órgano director se hizo por un órgano distinto del Jerarca, sea por el Presidente de la Comisión, y no por el Ministro de la Presidencia (así puede constatarse al folio 22 del expediente administrativo), lo único procedente es que se anule lo actuado a partir de dicho nombramiento, y se realice el mismo conforme a Derecho.


    Finalmente es importante reiterar lo establecido por esta Procuraduría General de la República, mediante el dictamen C-065-2000 de 4 de abril de 2000, en el cual se determinó:


"Análisis de lo solicitado


Lamentablemente, por existir vicios graves dentro del citado expediente, no puede procederse a la emisión del dictamen por usted requerido.


En primer término, el artículo 173 establece que en tratándose de los entes públicos la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe ser declarada por el jerarca administrativo.


Este Organo Asesor, ha insistido a través de su jurisprudencia, que el órgano decisor debe ser el que ordene el inicio del procedimiento y también quien lo resuelve.


En este sentido se ha señalado:


"…El órgano competente para declarar esa nulidad, después de decidir la necesidad de iniciar un procedimiento administrativo tendiente a determinar una posible existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en uno o varios actos administrativos previamente determinados, debe procede al nombramiento del órgano director del procedimiento" (1) La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento, pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996.


(Dictamen C-226-97 de1 de diciembre de 1997).


"Es criterio de este Despacho que el Organo Director del Procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto para que éste requiera los dictámenes que la ley exija." (2) Procuraduría General de la República, dictamen C-166-85, del 22 de julio de 1985, dirigido al Consejo de Gobierno.


En otra oportunidad se dijo:


"Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado. Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor. Este último es el que reúne las condiciones necesarios, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento. Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por el órgano decisor" (3) Procuraduría General de la República, dictamen C-173-95 de 7 de julio de 1995, dirigido a la Municipalidad de Goicoechea. El subrayado no es del original.


(...)En conclusión: en un procedimiento administrativo, el órgano que lo inicia, mediante el nombramiento del órgano director, puede y debe ser el mismo que conoce la resolución recomendativa y que resuelve en primera instancia del asunto" (Dictamen C-092-98 de 19 de mayo de 1998)


En razón de lo anteriormente expuesto, se concluye que el órgano que se inició el procedimiento era incompetente para hacerlo y, además, dicho vicio afecta el nombramiento del órgano director. Consecuentemente, procede devolver el expediente sin el dictamen que fuera requerido en aplicación del artículo 173."


    A mayor abundamiento, téngase también en cuenta lo señalado en el dictamen C-115-2000 del 18 de mayo del 2000, el cual cita además el dictamen C-055-96 de 12 de abril de 1996:


""(...)No obstante lo anterior, el procedimiento administrativo llevado a cabo para este fin, fue conducido por un órgano director nombrado por un órgano distinto al jerarca, el cual no era el competente para realizar ese nombramiento.


(...)Cabe concluir que el error indicado se traduce en un conjunto de actuaciones procedimentales ordenadas por órganos incompetentes, lo cual provoca la nulidad absoluta de todo lo actuado.-


En relación con estas últimas afirmaciones, nótese que se ha omitido una formalidad del procedimiento que no puede ser calificada de insustancial, por la eventual indefensión que dicho error puede causar o inducido. Asimismo, que el informalismo propio del procedimiento administrativo en general, no puede invocarse para subsanar nulidades absolutas acaecidas en su seno (doctrina de los artículos 223 y 224 de la Ley General de la Administración Pública)".


En consecuencia, al aplicar lo recién transcrito al caso que se nos plantea, debemos indicar que en vista que la designación del órgano director se hizo por un órgano distinto del Jerarca, sea por la Directora de Inspección y Cobros, y no por la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (así puede constatarse al folio 40 del expediente administrativo), lo único procedente es que se anule lo actuado a partir de dicho nombramiento, y se realice el mismo conforme a Derecho."


 


  1. RESPECTO A LAS NOTIFICACIONES:

    Las notificaciones de las distintas resoluciones tramitadas durante el procedimiento administrativo que nos ocupa, no han seguido los lineamientos que en Derecho corresponden, por cuanto en el expediente no se encuentra ningún acta de notificación propiamente dicha, sino simples firmas de algunas de las resoluciones, a excepción del oficio que nombra el órgano director en el cual ni siquiera consta la firma del funcionario.


    Téngase presente que tocante a las exigencias para que las notificaciones -dentro de un procedimiento administrativo- se consideren ajustadas a Derecho, su soporte descansa en los artículos 239 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública (véanse con mayor detalle los dictámenes números C- 062-2000 del 31 de marzo del 2000 y C-309-2000 del 13 de diciembre del 2000).


    En torno al tema de los requisitos de notificación, la Procuraduría mediante dictamen C-055-99 del 18 de marzo de 1999, indicó:


"(...) interesa particularmente –a raíz de las omisiones detectadas- hacer referencia a los previstos en los artículos 243 inciso 2) y 245.


La primera de las disposiciones aludidas exige, para efectos de prueba, que en caso de notificación personal se levante un acta, la cual debe ser firmada por el interesado y por el notificador, o sólo por este último, sí el primero no ha querido firmar.


La segunda requiere que la notificación contenga el texto íntegro del acto que se pretende comunicar, con indicación expresa de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual debe interponerse y del plazo para hacerlo."


Además, la Procuraduría mediante dictamen C-049-99 del 5 de marzo de 1999, comentó:


"De la lectura de los artículos 239 y siguientes (…) se desprende que en los supuestos en que se debe proceder a la notificación personal, ésta deberá acompañarse con un acta de notificación, con indicación de lo que dispone el numeral 245, si la notificación fuese del acto inicial del procedimiento y si tales datos no constaran en dicha acta.


Efectivamente, la omisión en la confección del acta no necesariamente da lugar a la nulidad absoluta de la notificación, de conformidad con el artículo 247 inciso 2).


Es más, la Sala Constitucional ha sido flexible al respecto, al indicar:


"(…) es importante recordar que a pesar de que la notificación no se realice mediante los mecanismos dispuestos por la ley, se tendrá por hecha cuando la parte o el interesado gestione, dándose por enterado, expresa o implícitamente, de lo resuelto (artículo 247 inciso 1, Ley General de la Administración Pública. En consideración a lo expuesto, procede declarar sin lugar el recurso." (Voto 3464-98 de 8 de julio de 1994).


(…) Por lo tanto, si bien la omisión del acta de notificación puede no da lugar a una nulidad absoluta del procedimiento –lo que el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita no entra a valorar- es lo cierto que ello no impide que esta Procuraduría recomiende la aplicación de lo que dispone la Ley General sobre este aspecto, esto es, que las comunicaciones dentro del procedimiento se realicen levantando un acta de notificación con indicación clara de la persona a quien se le notifica, qué se notifica, el nombre de quien hace la notificación, la fecha y hora, con las firmas respectiva, salvo, se agrega, que se niegue la firma, supuesto en el cual el notificador deberá dejar constancia de tal situación (art. 243, párrafo 2)."(El subrayado no es del original).


    Debe tenerse presente que las notificaciones son parte esencial de la garantía de un debido proceso, según lo ha señalado la Sala Constitucional:


"El derecho de defensa o derecho al debido proceso en materia administrativa comprende básicamente: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, b) derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar argumentos y producir prueba que entienda pertinente, c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y los motivos en que ella se funde, e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada. " (Lo subrayado no es del original) (Voto15-90 de las 16: 45 horas del 5 de enero de 1990)


    Siendo así, el necesario apego al debido proceso le proporciona al administrado la oportunidad de evitar que se le prive arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que le corresponden. Además debe recalcarse que el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27).


 


  1. EN TORNO A LA COMPARECENCIA ORAL Y PRIVADA

    Según la sentencia 15-90 del 5 de enero de 1990 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, citada líneas arriba, debe brindársele al administrado "el derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar argumentos y producir prueba que entienda pertinente", este derecho se refiere específicamente al derecho a comparecer a una audiencia oral y privada donde el interesado pueda exponer sus argumentos y presentar prueba.


    Sobre el particular, el jurista español Jesús González Pérez, en su obra "EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL", afirma que la "citada audiencia da al interesado la posibilidad de aportar al expediente su versión de los hechos (en la doble versión fáctica y jurídica) que, como elemento de juicio más, resulta en todo caso indispensable para que la autoridad decidente resuelva conociendo los datos o argumentos que legalmente pueda aportar el administrado con la finalidad de contrarrestar una prueba o posición que prima facie o presuntivamente se manifiesta para el de forma adversa." (Madrid, Editorial Civitas S.A., 1989, pp. 176-177).


        A pesar de que por su naturaleza la parte puede renunciar a la comparecencia, si lo estima necesario para proteger sus derechos e intereses, como derivación de la garantía contenida en el artículo 39 de la Carta Magna, que estipula que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (véase al respecto la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia 126-96 de las 15:57 horas del 9 de enero de 1996), tal situación debe ser registrada en un acta, donde conste que en el día y la hora indicados para tal efecto, en el lugar designado, se hizo presente el órgano director, no así el interesado, esto como garantía del correcto desarrollo del proceso.


    En el expediente de marras no consta que se haya realizado la audiencia a la cual tenía derecho el funcionario, solamente se menciona en el informe final suscrito por la licenciada Karla Martos Ramírez que el señor XXX no asistió a la misma, fijada para el día 28 de junio del año en curso (ver folio 34). Este dicho no puede equipararse al acta de la comparecencia, la cual al no existir hace que la audiencia se tenga por no hecha. En este sentido, nos encontramos ante otro vicio esencial en el procedimiento que obligaría a retrotraerlo hasta este punto.


 


  1. EXPEDIENTE INCOMPLETO Y CON FOTOCOPIAS SIN CERTIFICAR:

    Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión de anular un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, el cual se encuentra en los archivos de la entidad gestionante.


    En el expediente administrativo en estudio existen diversos documentos que son simples fotocopias no certificadas como en Derecho corresponde, verbigracia folios 16 a 18 y 24. Además, como se indicó supra, en el expediente no consta el acta de la audiencia oral y privada.


    Sobre el tema de las fotocopias sin certificar, esta Procuraduría ha comentado lo siguiente:


"De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.


Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil–)". (Dictamen C-060-2001 del 6 de marzo del 2001).


    La Procuraduría General de la República ha sido conteste en afirmar que "(…) conforma parte de la garantía constitucional citada [el debido proceso] el orden en la tramitación del procedimiento." (Véase al respecto, verbigracia opinión jurídica O.J. 060-98 del 15 de julio de 1998, y los dictámenes números C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000 del 20 de noviembre ambos del año 2000).


    Por último, es imperioso mencionar que si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación a los principios del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto (verbigracia comparecencia oral y privada), así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el "incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho." (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59)


 


  1. LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DECLARATORIOS DE DERECHOS Y EL PLAZO DE CADUCIDAD QUE PESA SOBRE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ANULATORIA.

    La potestad de la Administración para anular actos declaratorios de derechos sin recurrir al contencioso de lesividad es excepcional, y está limitada a los casos en donde la nulidad, además de absoluta, presente las características de ser evidente y manifiesta. Sobre el particular, esta Procuraduría ha establecido:


"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos (sic). Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo -a tales efectos- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aún así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud" .(Dictamen C-080-94 del 17 de mayo de 1994).


    Por otra parte, la potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) de ese artículo 173. Valga acotar que, es un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo cual resulta ininterrumpible. De ahí que:


"Aunque sea en forma breve, conviene recordar que la "…caducidad determina la extinción de acciones o de derechos por el transcurso del plazo en que han de ejercitarse o hacerse valer. En este sentido su finalidad coincide con la prescripción extintiva: se trata de poner término a la incertidumbre jurídica, estableciendo a tal fin un límite temporal para hacer valer los propios derechos (SSTS 30-4-40, 25-9-50 y 30-5-84); también es idéntico su efecto extintivo (STS 26-6-74).


Dejando aparte estos puntos en común, el régimen jurídico de la caducidad se ha caracterizado tradicionalmente por unas notas propias que la distinguen de la prescripción. Las dos más recordadas por doctrina y jurisprudencia son:


    1. Que no es susceptible de interrupción ni suspensión, produciéndose automáticamente por el paso del tiempo. Abundando en esto el TS ha destacado que ‘así como ésta [la prescripción] tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón subjetiva de su no ejercicio por su titular… en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica…’ (STS 25-5-1979, muy similar a la de 11-5-66).
    2. Que no es preciso que sea alegada por aquel a quien beneficia, ya que es apreciable de oficio por el juez (STS 25-5-79, con cita de otras).

A estas notas de la caducidad frente a la prescripción hay que añadir su carácter irrenunciable." ENCICLOPEDÍA JURÍDICA BÁSICA, op. cit., página 857.


Por su parte, GIULIANI FONROUGE nos recuerda que a la caducidad no se le aplican las reglas de la interrupción y de la suspensión de la prescripción ni las referentes a los impedimentos ratione initii (falta de noticias, dolo, violencia), porque en cada disposición que se establece una caducidad, se determina con precisión el momento en que comienza a correr. GIULIANI FONROUGE (Carlos M.) y otra. Procedimiento Tributario. Editorial Depalma, Buenos Aires-Argentina, 5° edición, 1992, páginas 353 y 354." (Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica O.J.- 016-2001 del 22 de febrero de 2001).


    En relación con lo expuesto, en el dictamen C-044-95 del 8 de marzo de 1995, esta Procuraduría precisó:


"5.- De lo expuesto hasta aquí podemos tener por establecido lo siguiente: a) que la vía contemplada por la normativa comentada para que la Administración pueda anular en sede administrativa sus propios actos declaratorios de derechos sin acudir al juicio contencioso de lesividad, tiene un carácter excepcional. b) que el término para efectuar la declaratoria de nulidad del acto es de caducidad, y por ello, opera hasta tanto ésta se haga efectiva por parte de la Administración; en este caso, la propia declaratoria de nulidad del nombramiento. c) La interposición de un recurso de amparo no tiene la virtud de interrumpir ni suspender el plazo de caducidad que comienza a contarse desde la emisión del acto presuntamente nulo. 6.- Las anteriores consecuencias son congruentes con el fin que inspira la normativa que regula esta potestad, cual es brindar seguridad jurídica a los administrados a cuyo favor se hayan declarado derechos subjetivos de algún tipo a través de un acto administrativo. Ello requiere indefectiblemente que el término para hacerlo sea absolutamente rígido, pues de lo contrario, habría total incertidumbre y se vería desnaturalizado el límite que se establece precisamente a través del plazo de los cuatro años, a fin de que no se vea sujeto a circunstancias de cualquier naturaleza que pudieran presentarse durante los trámites previos a la declaratoria de nulidad, -sea el desarrollo del proceso administrativo ordinario y la solicitud de criterio a este Despacho-, gestiones que de ningún modo tienen la cualidad de interrumpir o suspender el transcurso del plazo en cuestión".(Véase al respecto, en sentido similar los dictámenes C-182-89 de 4 de octubre de 1989; C-032-92 de 17 de febrero de 1992; C-111-93 de 24 de agosto de 1993; C-117-95 de 31 de mayo de 1995; C-141-95 de 21 de junio de 1995; C-030-96 de 19 de febrero de 1996, C-037-99 de 11 de febrero de 1999; C-052-2000 y C-050-2000 ambos del 16 de marzo del 2000).


    Bajo ese contexto, también en el dictamen C-295-2000 del 4 de diciembre del 2000, esta Procuraduría argumentó:


"No omito manifestarle que los trámites referidos deberán gestionarse a la mayor brevedad posible, dado que el plazo de cuatro años contemplado en la ley para la anulación en vía administrativa, y sin recurrir al proceso contencioso de lesividad, de un acto absolutamente nulo, cuyo vicio sea de carácter evidente y manifiesto, es de caducidad, con las implicaciones propias de esta figura jurídica, que, a diferencia de la prescripción, resulta ininterrumpible, de tal suerte que si la Administración no procede a la anulación del acto antes de transcurrido ese plazo, ya no le es jurídicamente posible hacer uso de tal potestad extraordinaria (en este sentido pueden verse los pronunciamientos de la Procuraduría C-044-95 y C-141-95)" (Dictamen C-147-96 de 20 de marzo de 1996)


A pesar de que el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita ya se habían transcrito dictámenes de esta Procuraduría sobre el plazo que tiene la Administración para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos, conviene transcribir, en lo conducente, el pronunciamiento C-117-95 de 31 de mayo de 1995, en el que se recoge alguna de la jurisprudencia emanada de esta Institución sobre el punto:


"En cuanto al plazo que tiene la Administración para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos, esta Procuraduría tiene múltiples dictámenes señalando que el mismo es de cuatro años. A manera de ejemplo, nos permitimos transcribir los siguientes:


"Efectivamente, la Ley General de la Administración Pública, especialmente en sus numerales 173 y 174 ordena a la Administración a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que contengan un vicio de tal naturaleza, estableciéndose en dichos artículos la competencia y los procedimientos que se deben exigir previos a tal declaratoria.


Ahora bien, el artículo 173 de cita, establece en su aparte 4 lo que a continuación se transcribe:


"4. La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años."


Dicho numeral debe relacionarse con lo dispuesto en el artículo 174.1 de la Ley de comentario, el cual dispone:


"1. La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de esta Ley."


De la relación de ambas normas, debe interpretarse de que, a pesar de que existe obligación de la Administración de declarar la nulidad de los actos que contengan vicios de tal naturaleza, debe ajustarse a las limitaciones de la ley, siendo obviamente una de ellas, la establecida en el numeral 173.4 anteriormente transcrito. Esto significa que, a pesar de que pueda existir un acto que aparentemente contenga un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, si ya transcurrieron cuatro años, la Administración se encuentra impedida de hacer tal declaratoria. En este sentido se pueden ver, entre otros, los pronunciamientos de esta Procuraduría C-46-86 de 3 de marzo de 1986, C-182-89 de 4 de octubre de 1989, C-032-92 de 17 de febrero de 1992 y C-070-92 de 6 de abril de 1992." (C-111-93 de 24 de agosto de 1993).


Es por ello, que nos referiremos al supuesto genérico que usted plantea sobre cuáles actos de la administración interrumpen el plazo de prescripción de cuatro años para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo.


Sobre este punto, en primer término, conviene tener presente lo dispuesto por el artículo 174.1 de la citada Ley General:


"Artículo 174.-


1. La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de esta ley."


Por su parte, el numeral 173.4 de ese mismo cuerpo normativo señala:


"Artículo 173.-


... La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años."


De la lectura de ambos numerales, se desprende con claridad meridiana que la Administración podrá anular sus actos declaratorios de derechos únicamente dentro del referido plazo de cuatro años.


Como antecedente de tales artículos, en las discusiones surgidas en el seno de la Asamblea Legislativa, cuando conocía el proyecto de ley de la Ley General de la Administración Pública, el Lic. Ortíz Ortíz expresó:


"El párrafo 2 dice del período de caducidad de esa potestad de revisión oficiosa por parte de la administración con el objeto de producir cierta seguridad jurídica para la administración porque no es cosa de que el administrado pueda pedirle a la administración 10 años después de que hayan ocurrido los hechos que venga a anular un acto ilegal; la administración tiene hasta 4 años para esa anulación oficiosa en beneficio del administrado."


Ahora bien, una de las diferencias sustanciales entre los términos de caducidad y prescripción es, justamente, que en el primer supuesto el término señalado no se interrumpe. En cambio el plazo de la prescripción es interrumpible bajo determinados supuestos que no es del caso analizar aquí, ya que el artículo en comentario -173 de la Ley General- expresamente indica que el plazo es de caducidad. Sobre la distinción entre caducidad y prescripción, en lo que nos interesa para este caso, nos indica el Dr. Víctor Pérez:


"De lo dicho, puede observarse que cuando nos encontramos frente a una hipótesis de caducidad tenemos como supuesto una carga de perentoria observancia de un término rígido (la rigidez del término, como veremos, es otra diferencia frente a la prescripción) para el cumplimiento específico de un acto (normalmente se trata de un derecho potestativo) con la consecuencia de que el derecho se pierde (efecto extintivo) si el acto de ejercicio no es cumplido dentro del término prefijado o (lo que es lo mismo) si es cumplido extemporáneamente." (Pérez Vargas, Víctor, Derecho Privado, 2da. edición, San José, 1991, págs. 203, 204).


Posteriormente, este mismo autor afirma que: "En síntesis, en la prescripción el momento en que se completa la figura es, por su naturaleza, movible, mientras que en la caducidad la figura permanece anclada al término prefijado.


Con base en lo dicho, podemos determinar cuáles son los caracteres del término de caducidad:


Se trata en primer lugar de un término "aceleratorio", un término dentro del cual debe cumplirse el acto, por cuanto con la caducidad se impone al titular de la situación jurídica una carga de perentoria observación del término para el ejercicio específico del derecho; el derecho se pierde si no se ejercita en la forma prevista dentro del término.


En segundo lugar, unido al carácter aceleratorio del término, se encuentra su carácter perentorio al que ya se ha hecho referencia. Esta calificación de "perentorio" que se atribuye al término denota dos cosas: por un lado el hecho de que se trata de un término cuyo inútil transcurso produce la extinción del derecho y, por otro lado, denota la rigidez e improrrogabilidad del término" (Op.cit., pág. 205).


Las citas resultan bastante ilustrativas sobre el tema y no requieren de ningún comentario adicional.


Valga aclarar que, la Procuraduría General de la República ya se había pronunciado sobre el tema indicando:


"Así las cosas, tenemos que si dentro del plazo de cuatro años que en forma expresa se señala en la ley, (término fatal), la Administración no utilizó su potestad de revisión oficiosa tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto, por la vía fijada en la Ley General de la Administración Pública, caducó –con las implicaciones que conlleva el término– esa potestad, y por lo tanto, carece de competencia para emitir un pronunciamiento sobre ese asunto.


Se debe reiterar, finalmente, que aquí no estamos frente a una prescripción, que sí es susceptible de interrumpirse o suspenderse, características que no posee la caducidad." (Dictamen C-042-92 de 21 de marzo de 1990).


Las anteriores consideraciones nos llevan a la conclusión de que el plazo de cuatro años que tiene la Administración para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos es ininterrumpible." (C-168-94 de 2 de noviembre de 1994)


De acuerdo, por lo tanto, con la Ley General de la Administración Pública, y con el criterio que ha sido aplicado en diversos pronunciamientos de esta Procuraduría, la Administración cuenta con cuatro años para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos administrativos."


Tenemos entonces, que de la relación de los artículos 173 y 174 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración cuenta con un plazo de caducidad -ininterrumpible, por lo tanto- para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


Declarar, según el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, significa "Manifestar, publicar, explicar lo dudosa, discutido, ignorado u oculto/Resolver, decidir, determinar un juez/..." (Tomo I, pág. 593).


Por lo tanto, cuando se inicia un procedimiento administrativo en aplicación de los citados numerales, si bien el mismo lo que persigue es lograr la nulidad del acto correspondiente, es lo cierto que es únicamente el acto administrativo en el que la Administración –después de seguir el procedimiento y previo dictamen de la Procuraduría expresa su voluntad decidiendo que el acto es absoluta, evidente y manifiestamente nulo, es el que "declara" esa nulidad.


Por lo tanto, tal acto, debe emitirse en un plazo de cuatro años.


Amén de lo anterior, tenemos que si bien esta Procuraduría se ha pronunciado en diversos pronunciamientos, según fue transcrito supra- sobre la imposibilidad de interrumpir el plazo de comentario, es bueno tener presente que la Sala Constitucional, también ha venido a precisar las características del instituto de la caducidad, indicando al respeto que:


"Primeramente debe señalarse que la figura jurídica de la caducidad se caracteriza por lo siguiente: 1) Con anterioridad debe haber surgido una situación jurídica de posibilidad axiológica, 2) Cuya falta de ejercicio en una forma determinada, produzca su extinción, 3) Plazo corto y rígido para el que no se aplica ni la interrupción ni la suspensión, 4) Tiene eficacia innovativa-extintiva" (Voto 2134-95 de 2 de mayo de 1995)


Es claro entonces, siguiendo lo terminología utilizada por la Sala Constitucional, que el plazo de la caducidad no puede ser interrumpido ni suspendido." (Dictamen C-141-95 de 21 de julio de 1995). (2) Si bien en el dictamen se habla del inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública, debe recordarse que a partir de la reforma introducida a ese artículo, el contenido corresponde al inciso 5)."


    Aunado a ello, téngase en cuenta que el acto mediante el que se acuerda iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto preparatorio del final que será aquel en que se decida sobre la existencia de la nulidad. Unicamente con la emisión de ese acto final es que se evita el acaecimiento del plazo de caducidad de cuatro años establecido en el mencionado inciso 5) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido, se reitera que por tratarse de un plazo de caducidad, éste es ininterrumpible, por lo que la decisión de la Administración de iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el plazo previsto en el inciso 5) del artículo 173.


    Por consiguiente, una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración, por lo que los actos que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles.


    Bajo este contexto, téngase presente que en el caso de marras la caducidad se produciría el próximo 16 de octubre, en virtud de que según se consigna en el folio 32 del expediente administrativo (véase también el folio 24) el plus salarial que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta empezó a regir a partir del 16 de octubre de 1997 por lo que el acto final debe ser dictado antes de esa fecha, de lo contrario se configurará la caducidad analizada y no podrá declararse la nulidad.


 


  1. CONCLUSIÓN.

    De conformidad con lo expuesto, al existir vicios substanciales en la instrucción del procedimiento administrativo relacionado con la anulación de los actos administrativos que le otorgaron un plus salarial, denominado quinquenio, al servidor XXX, funcionario la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, este órgano se encuentra imposibilitado para emitir dictamen sobre la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, hasta tanto se subsanen por parte de la administración activa los vicios apuntados, y en el tanto se esté dentro del plazo de los cuatro años a que alude el inciso 5) del supracitado numeral 173.


    Del señor Presidente de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, deferentemente suscribe,


 


 


Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy


PROCURADORA ADJUNTA


 


 


Adjunto: El expediente administrativo.