26 de julio de 2001

C-207-2001

Licenciado

Danilo Chaverri Soto

Ministro de la Presidencia

S.D.

Estimado señor Ministro:

    Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio DM-652-01 de 24 de julio en curso, por medio del cual solicita de la Procuraduría General de la República un criterio jurídico en relación con aspectos atinentes a la fijación extraordinaria de tarifas. En ese sentido, consulta:

    "a) Si las fijaciones extraordinarias solo puede realizarse de oficio o pueden hacerse a solicitud de parte interesada diferente a los prestatarios o usuarios directos del servicio público y en este caso, si UCCAEP u otra cámara empresarial acreditada ante ARESEP como asociación de usuarios, o el Gobierno, estarían legitimados para hacer tal solicitud; o si por el contrario, esa solicitud sólo debería hacerla el ICE y las demás empresas distribuidoras de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 7593 y el artículo 50 del Reglamento a la Ley 7593, Decreto N. 25903-MINAE-MOPT.

    b) En caso de que pudiese presentarse ante la ARESEP una solicitud de fijación extraordinaria, cuál sería el procedimiento que debe seguir la Autoridad Reguladora para cursar una gestión de esta índole. Debe garantizarse en este caso el derecho de audiencia a quienes pueden ser perjudicadas con la nueva fijación? ¿Se aplicaría en este caso lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 7593?".

    Agrega Ud. que el tema de la necesidad o no de la audiencia es de relevancia "pues la administración prestataria del servicio puede haber asumido obligaciones o tener contratos en ejecución al amparo de los ingresos provenientes de una fijación tarifaria, de tal manera que la modificación de la tarifa puede generar el incumplimiento de esos contratos y las correspondientes demandas, lo que a la postre tendrá que pagar el usuario; en cambio, el otorgamiento de la audiencia permitiría guardar el debido proceso, escuchar a la parte que podría verse perjudicada con la variación y proporcionar razonamientos que permitan dimensionar adecuadamente los alcances de la decisión".

    De previo al análisis correspondiente, procede señalar que la Procuraduría General se ha pronunciado en relación con las fijaciones extraordinarias de tarifas, en Opinión Jurídica N. 103-2001 de 24 de julio del presente año, a solicitud de la Defensoría de los Habitantes. No obstante que el punto contemplado en dicha oportunidad comprende la fijación de las tarifas de combustible cuando se presenten los supuestos de los modelos automáticos de ajuste, sus consideraciones y conclusiones son válidos en relación con la presente consulta. Por ello, se transcribirán parte de sus consideraciones.

    La fijación extraordinaria de tarifas es una potestad reglada de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, que este Ente está obligado a realizar cuando se den las condiciones excepcionales establecidas en la Ley 7593 de oficio, lo que nada impide que también sea solicitada por determinadas personas (A). La legitimación para solicitar la revisión extraordinaria de las tarifas no conlleva, empero, un derecho de audiencia de los interesados (B). En todo caso, la Autoridad en ejercicio de su potestad está obligada a realizar los estudios técnicos correspondientes y las consultas necesarias a fin de se respeten los criterios establecidos en el artículo 31 Ley 7593 (C).

A-. EL TÉRMINO "DE OFICIO" SIGNIFICA DEBER DE FIJAR TARIFAS CUANDO CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LEY

    Se consulta sobre la legitimación para solicitar a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos una fijación extraordinaria de tarifas o si, en su caso, ésta sólo puede ser hecha por la ARESEP actuando de oficio. De allí que corresponda establecer el significado de la frase final del artículo 30 de la Ley N. 7593: " la Autoridad Reguladora realizará, de oficio, esas fijaciones".

1-. LA LEGITIMACION PARA PEDIR LA FIJACION EXTRAORDINARIA NO ES EXCLUSIVA DEL ENTE PRESTATARIO

El párrafo primero del artículo 30 establece la legitimación para solicitar cambios en las tarifas y precios. Dispone el citado párrafo:

"Los prestatarios de servicios públicos, las organizaciones de consumidores legalmente constituidas y cualquier entidad pública con facultades podrán presentar solicitudes de cambio de tarifas y precios. La Autoridad Reguladora estará obligada a recibir y tramitar esas peticiones, únicamente cuando, al presentarlas, cumplan con los requisitos formales que el reglamento establezca. Esta Autoridad podrá modificarlas, aprobarlas o rechazarlas".

Lo primero que salta a la vista con tal disposición es que no sólo la entidad prestataria del servicio público puede solicitar a la ARESEP una fijación de tarifas. La ley admite que determinadas personas jurídicas puedan iniciar el procedimiento de fijación tarifaria, solicitud que no vincula a la ARESEP según se deriva de la ley. Es el caso de las "organizaciones de consumidores legalmente constituidas y cualquier entidad pública con facultades (sic)".

El otorgamiento de legitimación a organizaciones de consumidores se justifica porque es evidente que la tarifa les concierne directamente. En tanto que usuarios del servicio público tienen interés en que las tarifas sean fijadas de conformidad con los parámetros técnicos y legales que las regulan. Si bien puede resultar excepcional en las fijaciones motivadas en fuerza mayor o caso fortuito, tanto en la fijación por modelos automáticos de ajuste como en las fijaciones ordinarias, los estudios económicos podrían determinar que las tarifas existentes son excesivas y que la aplicación del modelo de ajuste o bien, el estudio de los factores de costo deban conducir a una reducción de las tarifas existentes. Aspecto que es fundamental para el consumidor, puesto que busca un servicio público eficiente, de "calidad", pero de bajo costo.

Ahora bien, se consulta si la Unión Costarricense de Cámaras y asociaciones de la Empresa Privada (UCCAEP) u otra cámara empresarial acreditada ante ARESEP como asociación de usuarios está legitimada para plantear la solicitud. Ha sido jurisprudencia reiterada de este Organo Consultivo que no le corresponde pronunciarse sobre aspectos concretos, que deben ser objeto de decisión por parte de la Autoridad Administrativa. Corresponde a la ARESEP, de conformidad con el estudio de los estatutos de la asociación, el determinar si la UCCAEP u otra cámara empresarial constituyen legalmente una organización de consumidores y pueden iniciar un procedimiento administrativo, para lo cual puede tomar en consideración los criterios de legitimación establecidos en el artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública.

Por otra parte, se consulta si el Gobierno está legitimado para hacer la solicitud de fijación extraordinaria. El término utilizado por el legislador es "entidad pública con facultades". Ese término "con facultades" nos señala que no toda entidad pública está legitimada para iniciar un procedimiento de fijación tarifaria. Se requiere que tenga una particular competencia en orden a la prestación del servicio público o bien, respecto de las tarifas. Por otra parte, considera la Procuraduría que dentro del contexto de ese artículo "entidades públicas" debe ser interpretado como organismos públicos, de manera que comprende también órganos públicos y no solo entes públicos. Hecha esa aclaración, corresponde señalar que en vista del deber constitucional que compete al Poder Ejecutivo de velar por los servicios públicos y que un aspecto importantísimo de esa prestación es el relativo a las tarifas y precios públicos, y dado que ese Poder está obligado también a velar por la legalidad de la actuación administrativa y la satisfacción del interés público, debe admitirse que el Ejecutivo pueda solicitar una revisión de tarifas. En consecuencia, si en concepto del Poder Ejecutivo se presentan las condiciones excepcionales que motivan la fijación extraordinaria de tarifas, bien podría gestionar la modificación correspondiente ante la ARESEP.

Va de suyo que en el tanto en que el párrafo de mérito se refiere a los "prestatarios de servicios públicos", el ICE y las demás empresas públicas prestatarias del servicio público de energía eléctrica están legitimadas para plantear tal solicitud.

Dado que el primer párrafo se refiere en forma genérica a las "solicitudes de cambio de tarifas y precios" y en vista de que, como se verá, la gestión no vincula a la Autoridad Reguladora, se sigue que no es posible diferenciar entre fijaciones ordinarias y extraordinarias para efecto de negar legitimación a las organizaciones de usuarios o a los propios prestatarios de servicios para solicitar una fijación extraordinaria de las tarifas que perciben. Tal como se dijo en la Opinión Jurídica OJ-103-2001, la fijación extraordinaria puede iniciarse por gestión de una persona legitimada o de oficio.

Dado que existe una pluralidad de organismos habilitados legalmente para solicitar un cambio extraordinario en las tarifas, se debe determinar cuál es el efecto del término de "oficio", utilizado en el último párrafo del artículo 30 de la Ley N. 7593.

2-. OBLIGACIÓN DE LA ARESEP DE REALIZAR LAS FIJACIONES EXTRAORDINARIAS

Dispone el artículo 30, in fine, de repetida cita:

"Serán fijaciones extraordinarias aquéllas que consideren variaciones importantes en el entorno económico, por caso fortuito o fuerza mayor y cuando se cumplan las condiciones de los modelos automáticos de ajuste. La autoridad reguladora realizará, de oficio, esas fijaciones".

En la Opinión Jurídica N. 103-2001 de cita, la Procuraduría analizó la fijación extraordinaria como una potestad reglada. Esa conclusión se funda en el hecho de que la Autoridad deviene obligada, en razón del último párrafo del artículo 30 de mérito, a realizar las fijaciones extraordinarias de tarifas cuando se presenten los supuestos establecidos por el legislador, sea:

Cuando se produzcan variaciones en el entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor, y

Cuando se cumplan las condiciones de los modelos automáticos de ajuste

Se indicó en la Opinión de cita:

"Empero, de la lectura del expediente legislativo en que se discutió la Ley No 7593 se deriva que al momento de consagrar la disposición referente a las fijaciones extraordinarias el legislador tuvo en cuenta un supuesto fundamental: las variaciones del entorno económico que afecten los costos del servicio. Y fue este supuesto el que inspiró la norma en cuestión. De modo tal, que tales variaciones serán tomadas en cuenta, mediante una fijación extraordinaria, si se produce alguna de las tres condiciones señaladas anteriormente: caso fortuito, fuerza mayor o el cumplimiento de las condiciones de los modelos automáticos de ajuste.

Ahora bien, ante la existencia comprobada de alguna de las causales señaladas anteriormente, la Administración debe proceder a realizar de oficio la fijación tarifaria respectiva, lo que se deriva de la simple lectura de la frase final del párrafo 3 del artículo 30 que indica que la Autoridad Reguladora "realizará de oficio" esas fijaciones. Se trata, pues, de una potestad reglada de la Administración y no de una facultad-poder de ejercicio discrecional, como afirma la Autoridad Reguladora.

Existe una clara diferencia en la redacción del tercer párrafo del artículo 30 en relación con el segundo párrafo de dicho artículo. En efecto, si para las fijaciones ordinarias se dispuso que " La Autoridad Reguladora podrá realizar de oficio, modificaciones ordinarias y deberá otorgarles la respectiva audiencia según lo manda la ley", en lo que concierne a las fijaciones extraordinarias, la disposición es categórica: " La Autoridad Reguladora realizará, de oficio, esas fijaciones". En este último caso, la Administración no ostenta posibilidad alguna de elección entre una pluralidad de opciones igualmente válidas. Al contrario, una vez verificada la existencia de la causal establecida en la ley debe la Administración proceder conforme a Derecho, o sea, proceder a realizar la fijación respectiva. La decisión de ejercicio de la potestad es obligatoria y su contenido no puede ser libremente determinado por la Autoridad: éste no puede ser otro que la revisión de las tarifas existentes, es decir la fijación extraordinaria. No existe posibilidad de valoración entre supuestos igualmente válidos, como es el caso de la potestad discrecional. Por lo que la Autoridad Reguladora debe limitarse a comprobar que el motivo que determina la fijación extraordinaria ha tenido lugar..." La negrilla no es del original.

La expresión " de oficio" tiene por objeto designar la obligación de la ARESEP de realizar obligatoriamente la fijación extraordinaria de tarifas al momento de que se compruebe que ha existido una variación importante del entorno económico o el cumplimiento de las condiciones de los modelos automáticos de ajuste, con prescindencia de que dicha fijación haya sido solicitada por el prestatario del servicio.

Es de advertir, sin embargo, que no toda variación en el entorno económico es fundamento suficiente para una modificación extraordinaria de las tarifas. Precisamente porque se está en presencia de una potestad reglada, la Administración sólo puede ejercitar su competencia en el tanto en que la variación del entorno económico haya sido motivada por fuerza mayor o caso fortuito. Sobre el concepto de "fuerza mayor" indicamos en el dictamen N. C-084-99 de 3 de mayo de 1999, dirigido a la Defensoría de los Habitantes:

"La fuerza mayor es un acontecimiento que no puede preverse o que, previsto, no puede evitarse. La expresión "fuerza mayor" indica el carácter invencible del obstáculo. Ciertos hechos pueden ser citados como típicos de fuerza mayor, por ejemplo, los fenómenos atmosféricos y naturales como terremotos, tempestades, inundaciones, crecidas, lluvias, rayos, incendios, etc. Es por ello que el estado de fuerza mayor ha sido definido en doctrina como un hecho de la naturaleza previsible pero inevitable.

(...).

La indeterminación e imprevisibilidad intrínsecas de la fuerza mayor impiden que puedan circunscribirse estricta y anticipadamente sus límites temporales. Lo importante es, en todo caso, que los efectos que provoca el acaecimiento de una fuerza mayor están en relación directa e inmediata con el fenómeno correspondiente...".

La jurisprudencia constitucional se refiere a la fuerza mayor como a acontecimientos sorpresivos e imprevisibles o aunque imprevisibles, inevitables. Importa señalar que dicha jurisprudencia tiende a identificar los estados de emergencia con la fuerza mayor (sentencia N. 3410-92 de 10 de noviembre de 1992, reafirmada en el voto N: 3494-94 de 12 de julio de 1994. Recientemente, en la resolución N. 1369-2001 de 14:30hrs. del 24 de febrero de 2001, la Sala Constitucional reitera que la fuerza mayor es el fundamento de declaratorias de emergencia, lo que demuestra que no es cualquier evento natural el que puede dar margen a considerar que existe "fuerza mayor". Por el contrario se trata de "fenómenos excepcionales" que justifican actos excepcionales, incluso un ordenamiento jurídico de excepción, para atenderlos.

La diferencia fundamental entre la fuerza mayor y el caso fortuito estriba en que éste último es un hecho previsible y que puede ser evitado. Por el contrario, la fuerza mayor es insuperable.

Procede recordar que la Administración no puede ampararse en una alegación de "fuerza mayor" o "caso fortuito" si éstas no existen. Una fijación extraordinaria de tarifas estará viciada de nulidad absoluta cuando el caso fortuito o la fuerza mayor alegada es inexistente, pero también si no se da el cumplimiento de las condiciones de los modelos automáticos de ajuste (lo que se deduce del artículo 166 en relación con el 133 de la Ley General de la Administración Pública).

La referencia a estos motivos excepcionales es importante en virtud de que el primer párrafo de la consulta podría dar a pensar que cualquiera variación significativa del entorno económico puede ser considerada un motivo suficiente para una revisión extraordinaria de tarifas. Es de advertir, por el contrario, que si esas variaciones no son originadas en una fuerza mayor o caso fortuito deben ser contempladas en las fijaciones ordinarias, en el tanto en que afecten a factores de costo o de inversión, según se establece en el artículo 30, segundo párrafo. Va de suyo, por demás, que si el legislador fijó expresamente cuáles son los motivos que justifican una fijación extraordinaria, ni el reglamento ejecutivo de la Ley ni ningún otro acto público subordinado a ésta, puede disponer en forma contraria y, por ende, admitir supuestos no contemplados expresamente en el numeral 30 de la Ley 7593. De allí que consideremos que la primera frase del artículo 50 del Reglamento contraviene la Ley en el tanto pretende identificar el supuesto legal de fuerza mayor o caso fortuito con "una variación significativa de los parámetros económicos, sociales o ambientales tomados en consideración al momento de su aprobación".

B-. EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO

Se desea conocer cuál es el procedimiento que debe seguir la ARESEP cuando se le solicita una fijación extraordinaria de tarifas y particularmente, si está obligado a otorgar el derecho de audiencia con aplicación del artículo 36 de la Ley N. 7593.

1-. LA AUDIENCIA NO ESTA PREVISTA TRATÁNDOSE DE FIJACIONES EXTRAORDINARIAS

Como se indicó en la Opinión Jurídica N. 103-2001, el primer párrafo del artículo 30 de la Ley N. 7593, al igual que sucede con el artículo 284 de la Ley General de la Administración Pública, regula la forma de inicio del procedimiento administrativo: éste puede iniciarse a gestión de parte legitimada o de oficio. Pero, tratándose de una fijación extraordinaria, la ausencia de gestión no libera a la Autoridad Reguladora del deber de iniciar de oficio el procedimiento.

Puesto que aún en ausencia de gestión interesada, la Autoridad está obligada a fijar las tarifas, puede considerarse que la gestión del interesado legitimado no es indispensable para la emisión de tal acto. Esto explica que el procedimiento de fijación extraordinaria sea diferente a aquél de las fijaciones ordinarias y particularmente que no se haya previsto el trámite de la audiencia pública como requisito indispensable para la toma de la decisión tarifaria. Dispone el artículo 36 de la Ley de la ARESEP:

"Artículo 36.- Convocatoria

Para los asuntos indicados en este artículo, la Autoridad Reguladora convocará a audiencia, en la que podrán participar las personas que tengan interés legítimo para manifestarse. Con ese fin, la Autoridad Reguladora ordenará publicar en el diario oficial La Gaceta y en dos periódicos de circulación nacional, los asuntos que a continuación se enumeran:

a) Las solicitudes para la fijación ordinaria de tarifas y precios de los servicios públicos.

b) Las solicitudes de autorización de generación de fuerza eléctrica de acuerdo con la Ley No. 7200, del 28 de setiembre de 1990, reformada por la Ley No. 7508, del 9 de mayo de 1995.

c) La formulación y revisión de las normas técnicas aplicables a los servicios públicos objeto de regulación.

d) La formulación o revisión de los modelos de fijación de precios y tarifas, de conformidad con el artículo 31 anterior.

Después de la publicación se convocará a una audiencia, dentro de un plazo de treinta días naturales para la presentación de oposiciones con base en estudios técnicos. Las oposiciones habrán de formularse por escrito y se sustentarán oralmente con las razones de hecho y de derecho que sean pertinentes. En esta audiencia, podrán hacer uso de la palabra quienes hayan formulado las oposiciones, según lo estipule el reglamento …". (el énfasis no es del original).

Debe aclararse que la audiencia pública tiene como objeto permitir el derecho de participación de la ciudadanía de previo a la toma de decisiones que, como la imposición tarifaria, le afecta directamente. En tanto que mecanismo de participación, esa audiencia tiene un significado y efecto completamente diferente al derecho de audiencia y de comparecencia que forman parte del procedimiento ordinario establecido en la Ley General de la Administración Pública. No debe olvidarse, al efecto, que el procedimiento tarifario es un procedimiento especial (sentencia N. 2883-98 de la Sala Constitucional), que no se rige por las reglas del procedimiento ordinario de dicha Ley General.

Ahora bien, como se desprende del artículo 36, inciso a) de la Ley, ésta establece el trámite de audiencia para las fijaciones ordinarias y no lo prevé en las extraordinarias. Se ha interpretado que esa omisión no significa una prohibición para la Autoridad Reguladora de establecer el citado trámite, por lo que dicho Ente podría convocar a tal audiencia, particularmente para garantizar el derecho de defensa.

Empero, como se ha indicado, la audiencia pública no responde a criterios de "defensa de derechos", no es un elemento de un debido proceso. Por el contrario, podría considerarse que es una manifestación de la democracia participativa. Por otra parte, existen razones de interés público que justifican la determinación del legislador de excluir el trámite de participación de la ciudadanía en las fijaciones extraordinarias, que se realizan de oficio. Es el restablecimiento del equilibrio financiero de la relación entre prestatario y usuario que ha resultado afectado por un caso fortuito o una fuerza mayor o bien, por la presencia de las condiciones que motivan un ajuste automático según los modelos. Es decir, cuando circunstancias diferentes de las previstas para las fijaciones ordinarias motivan y obligan al ajuste de las tarifas. Circunstancias que requieren de pronta atención y decisión administrativa. Por ello se procura, ante todo, que la Autoridad Reguladora constate el hecho extraordinario que permite la fijación de tarifas, y no la posibilidad de que los usuarios externen su criterio en orden a la fijación.

Quizás por dichas razones, el Reglamento Ejecutivo de la Ley excluyó dicha audiencia en las fijaciones extraordinarias motivadas en modelos de ajuste automático. Exclusión que está presente en el artículo 50 citado en la consulta: "las fijaciones resultantes de la aplicación de un modelo de ajuste automático no estarán sujetas al trámite de audiencia. En este caso, la resolución final deberá dictarse dentro de los diez días hábiles después de iniciada la tramitación" . En el artículo 53, a) dispuso:

"El trámite de audiencia regulado en el presente capítulo será de aplicación obligatoria en los siguientes casos:

1. El conocimiento de las solicitudes de tarifas y precios de los servicios públicos sujetos a la competencia de la Autoridad Reguladora, con excepción de los que sean resultado de la aplicación de un modelo de ajuste automático".

Ahora bien, del hecho de que el artículo 50 sólo excluya las fijaciones motivadas en la aplicación de un modelo de ajuste automático, podría considerarse que las motivadas en variaciones económicas producto de una fuerza mayor o caso fortuito, sí pueden implicar la realización de una audiencia. Empero, estima la Procuraduría que razones prácticas y de buena administración conducen a considerar que si hay un tipo de fijación que excluye la audiencia pública es precisamente la originada por una fuerza mayor o caso fortuito. En efecto, la situación de fuerza mayor o caso fortuito entraña normalmente una situación de emergencia que obliga a tomar determinadas decisiones con prescindencia de los procedimientos que normalmente se siguen para la adopción de los actos administrativos, tal como lo revelan, entre otros, los artículos 219 y 258 de la Ley General de la Administración.

La celeridad de la respuesta que debe dar la Administración resulta incompatible con una convocatoria de audiencia en el Diario Oficial y en dos diarios de circulación nacional y además otorgar un plazo de treinta días naturales para la presentación de oposiciones. Dichas oposiciones deben ser conocidas y resueltas en un plazo máximo de treinta días naturales después de la audiencia. Ergo, a fin de que se realice la audiencia se debe contar con un plazo que bien puede ser de dos meses. Plazo dentro del cual pueden intensificarse los perjuicios económicos que deban afrontar prestatarios o usuarios por la ausencia de una fijación tarifaria.

Por otra parte, procede señalar que no existe identificación entre personas legitimadas para solicitar una fijación ordinaria o extraordinaria de tarifas y personas legitimadas para participar en la audiencia pública. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36, no sólo las organizaciones constituidas para la defensa de los consumidores o usuarios pueden participar en las audiencias, sino que también pueden concurrir las asociaciones de desarrollo comunal y otras organizaciones sociales, en tanto cumplan los requisitos que legal y reglamentariamente se han establecido.

2-. NECESIDAD DE COORDINACION Y COLABORACION

De acuerdo con lo anterior, en el caso de las fijaciones extraordinarias nos encontramos ante un procedimiento administrativo especial, motivado en causales determinadas expresamente por la ley:

• el modelo de ajuste automático, en el cual la Administración debe verificar el cumplimiento de las condiciones del modelo para realizar la fijación; es decir, la presencia de variables o factores contemplados en la fórmula, y,
• el procedimiento de constatación de las variaciones del entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor, tendiente a determinar la existencia y alcance del motivo que determina la variación, por una parte y en qué consiste la modificación del entorno económico, por otra parte.

Tanto en uno como en otro caso, la Autoridad Reguladora tendrá que realizar estudios técnicos a fin de determinar la existencia de la variación producida y en qué medida procede el ajuste. Resulta claro que para ese fin deberá contar con información sobre determinadas variables económicas y financieras manejadas por organismos como el Banco Central y el Ministerio de Hacienda o entidades extranjeras, pero también tendrá que examinar variables específicas referidas al servicio público de que se trata, lo que la obligará a establecer comunicaciones con el prestatario del servicio. Ergo, la correcta fundamentación de la decisión tarifaria debe pasar por la necesidad de participar al prestatario en el procedimiento administrativo, no a través de la audiencia formal del artículo 36 de la Ley, sino por medio de mecanismos informales que permitan el traslado de correspondencia y la información recíproca entre el prestatario y el Ente Regulador. Tendría que establecerse, entonces, una coordinación (como sistema de relación) y de colaboración entre el prestatario y el Regulador.

En este orden de ideas, cabe señalar que si bien la información sobre el servicio y la presentación de los registros contables a la ARESEP constituyen obligaciones para el prestatario del servicio (artículo 14 de la Ley), simultáneamente son reveladoras del deber del Ente Regulador de informarse fehacientemente sobre las condiciones en que se presta el servicio y, por ende, respecto de los factores que afectan los costos de éste. Sin esa información no podría regularse ni fiscalizarse. De allí la necesidad de comunicación con el prestatario.

C-. LOS CRITERIOS PARA FIJAR LAS TARIFAS

El tema de la audiencia es ligado a la necesidad de que el prestatario del servicio no se vea perjudicado en sus derechos o en relación con situaciones jurídicas en que sea parte, como consecuencia de una fijación de tarifas que no contempló su opinión. Uno de esos perjuicios sería el incumplimiento de las obligaciones con terceros. Incumplimiento que, en principio, podría presentarse si las tarifas no generaren ingresos suficientes para cubrir tales obligaciones o pagos.

Sobre el particular, procede recordar que así como la potestad para fijar por motivos extraordinarios tarifas es de ejercicio obligatorio, también constituye una obligación para la ARESEP el que sus actos se funden en criterios razonables y técnicos, para lo cual debe tomar en consideración las estructuras productivas modelo del respectivo servicio, así como las tecnologías aplicables, las posibilidades del servicio, el tipo de actividad y las condiciones propias del prestatario del servicio público. Es decir, por imperativo legal y lógico, la decisión de la Autoridad Reguladora debe fundarse en motivos técnicos y, por tanto, no puede ser arbitraria o alejada de los principios que rigen el servicio público.

Dos aspectos son fundamentales en ese ámbito. En primer lugar, y referido directamente a la hipótesis que se plantea de la administración prestataria que puede llegar a un incumplimiento contractual por una mala fijación tarifaria, no puede olvidarse que cualquier fijación de tarifas debe mantener el equilibrio financiero del servicio (artículo 31, in fine). Lo cual implica que las tarifas no pueden ser fijadas en montos o porcentajes que provoquen una situación de déficit o de superávit para la entidad prestataria. Si ello fuere así no sólo se violentaría el principio de equilibrio financiero sino también el de eficiencia económica. Un concesionario de servicio público no puede ser eficiente si las tarifas que recibe como contraprestación no le aseguran una remuneración por los costos reales y totales del servicio y un porcentaje necesario para invertir en la mejora del propio servicio. Tal sería el caso de una fijación que no llegue a cubrir los costos del servicio, que afecte la competitividad del prestatario o no permita el desarrollo de su actividad (artículo 3, b). En segundo término, las tarifas no deben exceder el costo y el porcentaje de inversión necesaria porque la eficiencia económica no puede ir en detrimento de los derechos de los usuarios, uno de los cuales es que el servicio sea al costo, tal como lo establece el artículo 3° de la Ley 7593. El equilibrio entre el costo real del servicio y la tarifa a cargo del usuario entraña respetar el criterio de equidad.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. El procedimiento para realizar una fijación extraordinaria de tarifas puede iniciarse por gestión del prestatario del servicio, de una organización de consumidores o de una entidad pública con competencia sobre el servicio público de que se trata. De ese hecho, cuando concurran las circunstancias legalmente previstas para ese fin, el Poder Ejecutivo podría gestionar la fijación extraordinaria.
2. Empero, la gestión de dichas entidades legitimadas no es necesaria ya que, en todo caso, la Autoridad Reguladora está obligada a realizar tales fijaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996.
3. Esa actuación de oficio constituye una potestad reglada y debe ejercitarse siempre que se produzcan las condiciones excepcionales previstas por el artículo de mérito, sea cuando se den variaciones importantes del entorno económico por caso fortuito o fuerza mayor, y cuando se cumplan las condiciones de los modelos de ajuste automáticos. Fuera de estos supuestos, una fijación extraordinaria de tarifas sería absolutamente nula.
4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36, a) de la Ley N. 7593 y 50 y 53 de su Reglamento Ejecutivo, la audiencia pública es un trámite propio de las fijaciones ordinarias.
5. No obstante, en razón de los principios que rigen la actuación administrativa, es evidente que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos debe participar a las organizaciones prestatarias del servicio en el procedimiento que debe realizar para hacer dichas fijaciones. En ese sentido, deben establecerse mecanismos de comunicación que permitan el traslado de la información necesaria para realizar los estudios técnicos comprobantes de la necesidad de ajuste.
6. En la fijación extraordinaria de tarifas, igual que en la ordinaria, la Autoridad Reguladora está sujeta a los principios que informan la regulación tarifaria en la Ley N. 7593; es decir, el principio del servicio costo, la eficiencia económica, la competitividad y el desarrollo del servicio, así como el equilibrio financiero. El apego a esos principios permite asegurar que una fijación extraordinaria u ordinaria no será la causa de que el prestatario del servicio incumpla sus obligaciones o pagos con terceros y se vea, de ese hecho, compelido a afrontar demandas judiciales.
7. En la forma dispuesta se precisa el criterio externado mediante la Opinión Jurídica OJ-103-2001 de 24 de julio de 2001.

Del señor Ministro, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

Copia: Lic. Leonel Fonseca Cubero, Regulador General

Lic. José Manuel Echandi, Defensor de los Habitantes