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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 023
 
  Dictamen : 023 del 10/02/1993   
( RECONSIDERA DE OFICIO PARCIALMENTE )  

C-023-1993


San José, 10 de febrero de 1993


 


Sr.


Lic. Juan Mena Murillo


Subgerente General


Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados


S. O.


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio SG-92-1242 de 11 de noviembre de 1992, asignado a la suscrita el 11 de enero siguiente, mediante el cual solicita que este Organo Consultivo reconsidere de oficio el criterio expuesto en dictamen C-170-92 de 21 de octubre de 1992.


 


La solicitud se funda en que; a) para armonizar la relación entre Presidente Ejecutivo y Gerente debe existir una relación de jerarquía entre ambos; b) que en la práctica, dado el carácter permanente de la actividad que desarrolla la Institución, no es conveniente que la administración esté subordinada únicamente a la Junta Directiva y c) que una relación jerárquica entre Presidente Ejecutivo y Gerente es conforme con los lineamientos formulados por la autoridad Presidencial de Reforma del Estado.


 


Agrega que la Procuraduría General debe pronunciarse sobre la legalidad del Acuerdo N. 90-178 de la Sesión Ordinaria N. 90- 003 de 29 de agosto de 1990.


 


I.- El dictamen C-170-92 de 21 de octubre de 1992


Mediante el dictamen de cita, la Procuraduría concluyó en lo pertinente:


" Por lo expuesto, en respuesta a su interrogante, me permito manifestarle que el Gerente en el ejercicio de la actividad administrativa debe subordinarse al Presidente Ejecutivo, cuando éste actúe en ejercicio de su función superior de Gobierno del ICAA, sin perjuicio de lo que disponga la Junta Directiva. Aunque, como se dijo el Presidente no puede ejercer potestades de jerarca respecto del Gerente que se lo corresponden a la Junta".


Es decir, se determinó que el Gerente conserva su condición de jerarca administrativo del ente, sin perjuicio de que en tal carácter deba colaborar con el Presidente Ejecutivo para que la función administrativa se desarrolle en forma armónica con la política establecida por la Presidencia Ejecutiva. De forma que la relación de jerarquía entre la Presidencia Ejecutiva y la Gerencia sería parcial, no comprensiva de lo administrativo. Se parte de que el Presidente Ejecutivo es un funcionario político, no administrativo por lo que no desempeña labores de la misma naturaleza que las del Gerente por lo que no se presentan los supuestos legales que fundan la relación jerárquica. Por consiguiente, en materia administrativa, el Presidente Ejecutivo está imposibilitado para ejercer las potestades jerárquicas respecto del Gerente.


 


II.- LA RELACION DE JERARQUIA FUNCIONAL ENTRE PRESIDENTE EJECUTIVO Y GERENTE DEL ICAA


La relación de jerarquía presupone el ejercicio de funciones de la misma naturaleza, por lo que el punto es, entonces, establecer si la Gerencia ddel ICAA posee una competencia administrativa exclusiva y, por ende, excluyente de la intervención del Presidente Ejecutivo, que impida el establecimiento de la citada relación funcional entre ambos.


 


A-. Los presupuestos legales de la jerarquía


La Ley General de la Administración Pública define la relación de jerarquía como la relación:


"...entre superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia".


La relación de jerarquía, relación de principio, se establece entre titulares de funciones jerárquicamente ordenadas y con un criterio instrumental: sea la mejor realización del fin público asignado al ente. Es una relación entre órganos referida a un conjunto de competencias. En virtud de dicha relación, el superior pueda determinar, dentro del marco legal, la actuación del inferior en el desarrollo de su competencia, excepto en el caso de que esa determinación haya sido realizada previamente por la ley. Es decir, en los casos en que la norma legal excluye o limite dicha determinación por el superior, circunstancia que se presenta en los casos de atribución de una competencia exclusiva en favor del inferior. Lo que obligará en su momento a establecer si, efectivamente, como se afirma en el dictamen de mérito, la materia administrativa escapa a la competencia del Presidente Ejecutivo del ICAA.


Ahora bien, dado que la competencia según la clásica definición de Agustín Gordillo (Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, I, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1977; p. IX-33), es:


" el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer; el concepto de "competencia" da así la medida de las actividades que de acuerdo al ordenamiento jurídico corresponden a cada órgano administrativo: es su aptitud legal de obrar..." corresponde establecer si existe en favor de la Gerencia del ICAA una competencia exclusiva que excluya, por principio, la relación de jerarquía entre su titular y el Presidente Ejecutivo y configure al Gerente como jerarca administrativo, sólo subordinado en este campo a la Junta Directiva. Aspecto que se deriva del análisis de la competencia correspondiente a uno y otro órgano.


B-. El Gerente: una esfera de acción limitada


 


De la amplia competencia que le otorgaba la Ley del SNAA al Gerente se pasa a una restricción de dicha competencia, con lo que se modifica su posición de jerarca institucional.


 


La Ley N. 2726 de 14 de abril de 1961 y sus reformas disponían en orden a la comeptencia del Gerente:


" Art. 12: El Gerente será responsable ante la Junta Directiva del eficiente y correcto funcionamiento administrativo del Servicio y tendrá las siguientes atribuciones:


a) Formular el plan de organización interna y funcional del Servicio, lo mismo que los programas de trabajo, para presentarlo a la consideración de la Junta, y dirigir la ejecución de los mismos;


b) Acordar la creación de nuevas plazas y designar el personal y su remoción, el cual se regirá por un escalafón, que deberá ser aprobado por la Junta Directiva.


c) Tratándose del nombramiento o remoción de los jefes de los departamento generales del Servicio, según la organización que se apruebe, el Gerente someterá sus actuaciones a la consideración de la Junta Directiva. Formular los presupuestos anuales de sueldos y gastos de funcionamiento, los cuales necesitarán la aprobación de la Junta Directiva; y


e) Autorizar conjuntamente con el Presidente de la Directiva, los valores mobiliarios que emita el Servicio, lo mismo que la Memoria Anual y los otros documentos que determinen las leyes, los reglamentos del Servicio y los Acuerdos de la Junta Directiva".


 


El artículo 25 disponía en cuanto a la representación:


 


" El servicio tendrá personería jurídica propia; el Gerente y el Subgerente tendrán, indistintamente, la representación judicial y extrajudicial de esta institución, con las facultades que para los apoderados generalísimo determina el artículo 1253 del Código Civil".


 


La ley configura al Gerente como jerarca tanto en la dirección política como en los aspectos administrativos.


 


Como se señala en el dictamen cuya reconsideración se solicita la emisión de la Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976, no modificó en lo sustancial la distribución de competencias al interno de la Institución. Empero, el régimen competencial del Gerente ya había sido modificado sensiblemente por la Ley de Presidencias Ejecutivas Nº 5507 de 19 de abril de 1974.


 


Tal como ha sido señalado por la Procuraduría, dicho funcionario es el de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución. Organo ejecutor de los Acuerdos de la Junta Directiva, le corresponde coordinar la acción del ente con la de las demás instituciones y órganos del Estado. Es claro que expresamente la competencia del Gerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no es modificada por la Ley 5507. No obstante, en la medida en que se establece que el Presidente Ejecutivo será el órgano superior en el gobierno del Instituto, existe una modificación tácita de la competencia del Gerente.


 


Resultan así afectadas las potestades anteriores del Gerente para la formulación de los plantes, programas de trabajo de la Institución, así como la dirección ejecutiva de dichos planes. Entre dichos planes, se encuentra el más importante para la institución, sea el presupuesto. Y ello por cuanto el "gobierno" de un ente se expresa mediante la planificación, la dirección, la orientación y ordenación de su actividad. Continúa correspondiendo al Gerente la autorización - conjunta con el Presidente Ejecutivo- de los valores mobiliarios que emita el Instituto y la publicación de otros documentos del ente, diferentes de los acuerdos de la junta Directiva. En efecto, respecto de éstos dado que la publicación constituye el primer acto de ejecución de los actos administrativos generales, debe entenderse comprendida dentro del deber de ejecutar y hacer ejecutar los actos de la Junta Directiva, competencia que corresponde a la Presidencia Ejecutiva.


 


Asimismo, acordar la creación de plazas es una función ligada a la formulación presupuestaria (definición de medios, en este caso, humanos para la consecusión de los cometidos institucionales) y a la dirección y ordenación del ente: dónde deben crearse las plazas, para qué objeto, etc. Por lo que debe entenderse incluida dentro de las competencias del Presidente Ejecutivo y Gerente- no se está ante un problema de autonomía que obligue a diferenciar aquello protegido por la autonomía administrativa a efecto de impedir intervenciones del Poder Ejecutivo, independientemente de que esas intervenciones lesionen la esfera de competencias de X órganos. Si bien el Presidente Ejecutivo es un órgano de enlace entre la institución autónoma y el Estado - persona, es lo cierto que dicho funcionario es servidor no del Estado sino de la entidad en cuestión, por una parte; de modo que no se está ante intervenciones - directas o indirectas- del Poder Ejecutivo, sino ante el ejercicio interno de una función que compete al ente. El acordar plazas será siempre una función administrativa, pero expresará no el aspecto de simple ejecución sino el poder de iniciativa implícito en la función mencionada, por otra parte.


 


Lo anterior no significa una prohibición al Gerente para participar en los actos reseñados, pero sí que dicha participación está sujeta a lo que disponga la Presidencia Ejecutiva dentro del marco de sus competencias.


 


Con dicha distribución se pretende diferenciar entre lo político y lo administrativo, lo que es producto de la posición ideológica que separa en la esfera pública, lo político y lo administrativo (en este caso, al interno de la administración), otorgándole a ésta una posición de instrumentalidad. La tarea administrativa es así un instrumento de acción al servicio del poder político, un poder diferente y superior. Se pretende con ello evitar que la administración participe en la toma de decisiones políticas, posibilidad que conduciría a una corrupción de los principios democráticos (decisiones tomadas por quienes carecen de legitimidad derivada del sufragio) y al deseo de preservar la administración de una politización nefasta o conducente a conflictos políticos. Es decir, se postula el principio de neutralidad de la administración como punto de base de su profesionalización. Situación que puede, empero, no expresar la realidad jurídico-social, tal como se verá más adelante.


 


Referencia especial debe hacerse a la potestad de nombrar y disciplinar el personal subalterno de la Institución.


 


C-. La designación del personal escapa a la competencia del Gerente


Conforme con la Ley de Presidencias Ejecutivas, permanece como función exclusiva del Gerente la designación del personal que no ocupa puestos de jefatura en la Institución. Se puede entonces, afirmar, que la Ley de Presidencias Ejecutivas reservó en esa materia una competencia exclusiva del Gerente y que respecto de ella, ese órgano se constituyó en el jerarca de la institución. No obstante, al regular la relación de jerarquía, la Ley General de la Administración Pública dispuso en lo pertinente en el numeral 104.2:


 


" Cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar a este último, a sus suplentes y a los demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento, y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombrameinto del resto del personal".


La norma transcrita es atributiva de competencias para el Presidente Ejecutivo. En efecto, frente la Junta Directiva - jerarca deliberante y colegiado- el Presidente Ejecutivo aparece como el jerarca unipersonal y de naturaleza ejecutiva. El término "jerarca ejecutivo" no significa que la ley se refiera a un funcionario cuya competencia abarque funciones de mera ejecución, sea aplicar decisiones. El concepto ejecutivo, como el mismo concepto de administración, no restringe a una simple función de ejecución material o de realización de lo dispuesto por otro (aspectos comprendidos en todo caso, dentro de alguna de las funciones del Presidente Ejecutivo), sino que lleva implícito el concepto de dirección y planificación: es decir, el mínimo de iniciativa que va implícita en la función administrativa. Potestades sin las cuales un órgano no puede ser ejecutivo.


 


Además, el término utilizado por la Ley General "jerarca de tipo ejecutivo" se corresponde en un todo con el utilizado por la Ley de Planificación Nacional, en su artículo 4º. "personero ejecutivo de más alta jerarquía" de las instituciones descentralizadas. Habría un verdadero contrasentido en considerar que ese personero ejecutivo de más alta jerarquía es el Gerente, ya que la labor de planificación está comprendida dentro del concepto de "gobierno" que compete, por disposición legal, al Presidente Ejecutivo. Asimismo, la interpretación del ordenamiento, que obliga a recurrir a criterios lógicos, impide interpretar que existen dos "jerarcas ejecutivos" según la norma legal de que se trate: sea para la Ley de General de Administración Pública, el personero ejecutivo superior es el Gerente, en tanto que para otra ley -aquella de Planificación- ese jerarca ejecutivo es el Presidente Ejecutivo. Por lo que dicha norma no puede ser interpretada como ratificadora o, en su caso, constitutiva de una competencia en favor del Gerente para nombrar y remover personal con prescindencia de toda participación del Presidente Ejecutivo. Por lo que corresponde reconsiderar el dictamen de la Procuraduría en cuanto señala:


 


" Por su parte, el Gerente conserva como atribuciones: formular el plan de organización y el escalafón del personal, que debe establecer el Presidente Ejecutivo y luego ser aprobado por la Junta. el primero debe también formular el Presupuesto, que debe obtener el visto bueno del Presidente ejecutivo y luego la aprobación de la Junta. Además, el Gerente puede nombrar y remover Jefes de Departamento, sujeto a la aprobación de la junta; crear y designar el personal, en nuestra opinión sin perjuicio de los recursos ante la Junta. La materia de personal es típicamente administrativa y por ende, en general, ajena al Presidente Ejecutivo".


 


Al margen de lo expuesto, cabe recordar que la regulación y organización del ICAA corresponden a la Junta Directiva de la Institución, jerarca máximo, y no al Presidente Ejecutivo, quien solo podrá distribuir competencias internas dentro del marco de la ley y de lo dispuesto por la Junta. Lo que permite cuestionar la legalidad de lo acordado por la Junta Directiva, Acuerdo Nº 90-178 de 29 de agosto de 1990, punto B, en cuanto establece:


 


" A partir de esta fecha y hasta que dicha propuesta no sea aprobada por los Entes Públicos respectivos, la Presidencia Ejecutiva distribuirá las competencias y funciones de los órganos de la Institución, incluyendo la Gerencia, a fin de mejorar la eficiencia actual de la Institución".


D-. La posición del Gerente en la Ley de Presidentes Ejecutivos


Se afirma que la Ley de Presidencias Ejecutivas establece una dualidad jerárquica: por un lado, el jerarca político y por otro, el jerarca administrativo, sea el Gerente. Dispone el artículo 6º de esa Ley:


 


" los gerentes de la Institución continuarán siendo los principales funcionarios administrativos".


 


Dicha norma ha sido interpretada como constitutiva de un poder jerárquico del Gerente, oponible al Presidente Ejecutivo. Al respecto, debe tomarse en cuenta que en tratándose de jerarquía no se establece la superioridad jurídica de ese órgano, excluyente de la participación del Presidente Ejecutivo en competencias administrativas: no existe reserva de competencia en favor del Gerente. Es decir, no se estatuye que dicho funcionario es el jerarca superior en lo administrativo. Ello no puede ser así por cuanto si bien la Ley de Presidente Ejecutivos define al Presidente Ejecutivo como un funcionario político, le atribuye funciones administrativas como lo es lo relativo a la ejecución de los acuerdos de la Junta Directiva. Es, como su nombre lo indica, un órgano ejecutivo e incluso la constitución de este órgano tiene como objeto, según se indicó en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, solucionar la falta de ejecutividad de las decisiones políticas adoptadas por las juntas directivas, correspondiéndole entonces, el velar por el cumplimiento de dichas decisiones.


 


Por otra parte y lo que es más importante debe recordarse la dificultad de establecer unaa diferenciación tajante entre política o gobierno y administración, la que condujo a OFIPLAN al evaluar la figura del Presidente Ejecutivo a señalar que:


 


" Se indicó en la Ley de Presidentes Ejecutivos (Nº 5507-74) que el Presidente Ejecutivo sería la máxima autoridad de la institución en materia de gobierno, definiéndose al Gerente de cada institución como la máxima autoridad en materia de Administración. Con esto se intentaba deslindar ambos campos, el político y el administrativo aparentemente, obedeciendo a una vieja distinción de teoría administrativa, según la cual la relación entre política y administración es la misma que entre fines y medios.


Sin embargo, la Ley 5507 y su reglamento (Decreto Ejecutivo Nº 4199-P, promulgado el mismo año), confirieron atribuciones a la Presidencia Ejecutiva que rebasan la mera formulación de "fines", "objetivos" o "políticas" institucionales. Si por un lado se examinan inclusive las atribuciones que corresponden a las Gerencias en algunas de las leyes orgánicas de las instituciones autónomas, y por otro las atribuciones de la Presidencia Ejecutiva señaladas en el Reglamento a la Ley 5507, encontraremos que muchas son similares". OFIPLAN, División de Planes y Política Administrativa: Investigación sobre Presidencias Ejecutivas, (Diagnóstico Preliminar), San José, 1976, p. 7. El subrayado es del original).


 


En ese sentido, señala el profesor Chevallier:


" ... la introducción de una perspectiva sociológica en los estudios políticos ha conducido al abandono progresivo de la visión jurídico formal de la Administración que la circunscribe a tareas de simple ejecución: por el contrario, uno se apercibe que ella está directamente implicada en el ejercicio del poder y que no se puede trazar una frontera tajante entre la esfera administrativa y la esfera política". J. CHEVALLIER: Science Administrative, PUF, París, 1986. pp. 59-50.


Agrega el autor:


 


" La distinción político - administrativa choca con obstáculos muy importantes. Ningún criterio satisfaciente de demarcación de las tareas políticas y administrativas ha sido suministrado. Los campos de acción no son ciertamente intrínsecamente diferentes: no existe decisión "política" pura de la misma forma que no existe decisión "administrativa" pura; así como toda medida administrativa a una incidencia política, la intervención administrativa es necesaria para la puesta en aplicación de las decisiones políticas. En cuanto a la idea más sutil de distinguir en el proceso decisional una fase política noble (la decisión) y fases administrativas (preparación/ejecución) técnicas, ella conduce a privilegiar el momento de la decisión - percibida como una decisión voluntaria y racional -, en tanto que las otras fases son al menos, tal vez más, importantes así que descomponer un proceso, cuyas etapas no se suceden de manera lineal sino que interactuan las unas sobre las otras".


(...)


Existe entonces en la práctica una imbricación total de lo político y de lo administrativo a todos los niveles: la distinción política/administrativa es perfectamente abstracta y artificial; y el término de "sistema político-administrativo" tiene como mérito de subrayar, especialmente al nivel local, la complementaridad de los papeles, la interacción de estrategias, la interpenetración de funciones de unos y otros.


 


Es necesario, sin embargo, ir más allá. La distinción político - administrativa reposa, en efecto, sobre un postulado fundamental: lo político, son los elegidos, investidos del poder de mando (y cuyas decisiones son "políticas"); la administración son los funcionarios, encargados de ejecutar (y cuyas decisiones son "administrativas"). Empero, esta doble ecuación es inaceptable: ella reposa sobre la asimilación de política y democracia de una parte (pero un régimen político puede no ser democrático), y de administración y profesionalización de otra parte (pero la administración puede ser asumida por no profesionales). Además, esta visión es contradictoria con las bases mismas de la definición de política (poder de impulso y de coacción) y del Estado (forma particular de poder político) dadas. Es entonces ilusorio y erróneo el partir del carácter pretendidamente no político de la administración: puesto que ella es parte del Estado, la administración es intrínsicamente política; ella es parte integrante del campo político..." IBID, pp.101-104.


 


Por lo expuesto, la norma en cuestión debe interpretarse no como atributiva de una competencia, sino como señalando que dentro del escalafón de la institución de que se trata, el Gerente -salvo disposición legal en contrario- será el funcionario de mayor rango, solo subordinado, entonces, a la Junta Directiva y al Presidente Ejecutivo. Por lo que ni la Junta Directiva ni el Presidente Ejecutivo pueden emitir disposiciones o actos que lesionen esa posición institucional del Gerente, o que atribuyan en la práctica un mayor rango a otro funcionario ejecutivo, o dejen de lado que es el órgano de comunicación de la jerarquía con el resto de personal.


 


CONCLUSION:


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


1.- En el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el ordenamiento aplicable no permite afirmar la existencia de una competencia atribuida por ley al Gerente con carácter de exclusividad y oponible directamente al Presidente Ejecutivo. Por el contrario, el estudio de las competencias consagradas por la Ley Nº 2726 de 14 de octubre de 1961 permite afirmar que la exclusividad que esta norma le atribuía desaparece en virtud de la participación legal del Presidente Ejecutivo en dichas actividades.


2.- Por consiguiente, procede reconsiderar de oficio el dictamen N-170-92 de 21 de octubre de 1992, en cuanto establece que el Gerente es el jerarca administrativo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y su representante judicial y extrajudicial en lo administrativo.


3.- No obstante lo anterior, debe recordarse que la potestad reglamentaria y la de autorganización del ente corresponden a la Junta Directiva, jerarca superior del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Potestad que es un poder-deber y, por consiguiente, debe ser ejercida.


4.- En materia de organización, el Presidente Ejecutivo debe actuar dentro del marco fijado por la ley y por los acuerdos de la Junta Directiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados.


De Ud. muy atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


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