3 de agosto, 2001.

O.J.-105-01

Señor

Frantz Acosta Apolonio

Presidente Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

    Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato responder a su atento oficio CJ-14-05-01 de data 14 y recibido en esta Institución el 17, ambas fechas del mes de mayo del presente año, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de ley denominado: "Adición de un artículo 170 bis y derogación del inciso primero del artículo 380 del Código Penal, Ley N° 4573 del 4 de mayo de 1970", tramitado en el expediente legislativo número 13.952.

    Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni mucho menos constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio.

    Asimismo, conviene señalar que el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no se aplica a este Despacho.

    En la exposición de motivos del expediente antes referido se indica que las recientes reformas legales en materia de explotación sexual de menores de edad abrieron la posibilidad de sancionar la configuración de nuevas acciones delictivas no contempladas anteriormente, constituyendo éstas un instrumento en la lucha contra la prostitución infantil que agobia a nuestro país. Pese a ello, señala dicho proyecto, existe una responsabilidad que ha sido excluida y que consiste en la acción u omisión que realizan los empresarios, dueños y autoridades respectivas, al tolerar la presencia de menores de edad en lugares en los cuales se ejerce la prostitución y otros sitios inmorales.

    Señala -el proyecto- que la conducta antes mencionada se encuentra regulada por el artículo 380 del Código Penal, como una contravención y por lo tanto recibe una sanción leve de tres a treinta días multa. Por ello, se plantea derogar el artículo vigente antes dicho y en su lugar, tipificar la conducta como delito para sancionarla con una pena de privación de libertad.

    El inciso 1) del artículo 380 del Código Penal vigente contempla una sanción de tres a treinta días multa y dice lo siguiente:

    El texto completo de la norma propuesta en el proyecto es el que sigue:

    Las principales diferencias entre una y otra norma, a partir de su simple contrastación textual, son las que a continuación se enuncian:

1. El artículo contenido en el proyecto sanciona al sujeto activo cuando tolera la entrada o la permanencia de menores en los sitios descritos en el tipo, mientras que la contravención del artículo 380 del C.P. sanciona únicamente la entrada (no así la permanencia) de menores en dichos sitios.
2. En la norma propuesta por el proyecto se elimina la pena de días-multa y se establece una sanción consistente en pena de prisión que aumenta en proporción con la disminución de la edad del menor.
3. La nueva norma, a diferencia del artículo 380 del C.P., introduce en su último párrafo la tipificación de una nueva conducta ilícita, la cual se configura cuando el sujeto activo, teniendo conocimiento, tolera la realización de actos sexuales remunerados con menores de edad, en lugares bajo su responsabilidad.

    Las contravenciones en materia penal son la expresión de lo que en el artículo 39 Constitucional se definen como "faltas" y se encuentran agrupadas en el Libro III del Código Penal. La Sala Constitucional en su Voto 408-92 de las 15 horas del 18 de febrero de 1992, ha reconocido a las contravenciones de la siguiente manera:

    Los tipos penales y los contravencionales en nuestro país se distinguen uno del otro fundamentalmente porque los primeros protegen bienes jurídicos importantes, mientras que los últimos lo hacen con respecto a bienes jurídicos de menor importancia. En lo relativo a la sanción, la privación de libertad (prisión) constituye la pena principal de los delitos –sin que sea la única- (vid. artículo 50 del Código Penal) y el pago de días-multa la de las contravenciones.

    La Sala Constitucional en su voto número 8360 de las 14 horas 12 minutos del 05 de diciembre de 1997, con respecto a las contravenciones en contraste con los delitos, manifestó lo siguiente:

    En relación con las mismas, el catedrático Chirino Sánchez señala que en la exposición de motivos del Código Penal, al hacer referencia a las contravenciones, se evidencia la influencia de la doctrina minimizadora de la importancia de las conductas, dado que se les considera provenientes de hechos sin trascendencia y que no acusan gravedad alguna. (CHIRINO SANCHEZ (Eric Alfredo), Las contravenciones y el ámbito sancionatorio del Derecho Penal. En Jurisprudencia Crítica, No.3, ILANUD, Comisión Nacional para el mejoramiento de la Administración de Justicia, Proyecto "Sistemas de Recopilación y difusión de la Información Jurídico Penal, San José, 1989, p. 43).

    La determinación de la importancia del bien jurídico, la necesidad de protegerlo por medio de una norma y la decisión final de si dicha norma se plasmará como una contravención o como un delito, corresponde a la política criminal, tal y como lo señaló la Corte Suprema de Justicia. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sesión de Corte Plena de 15 de octubre de 1987, Artículo XIII, p. 28).

    La legislación contravencional en nuestro país, en el aspecto formal típico, es exactamente igual que la delictual; es decir, las normas deben contener todos los elementos que requiere el tipo penal (ajustarse al principio de tipicidad y de legalidad).

    De conformidad con lo dicho debe determinarse si la acción contenida en el inciso 1) del artículo 380 del Código Penal y en la norma del proyecto merecen la protección de un tipo contravencional o un tipo delictual, respectivamente. En ese sentido, la acción en ambas normas fundamentalmente es la tolerancia, por lo cual resulta ilustrativo para entenderla, la definición del verbo "tolerar" que brinda el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española en su segunda acepción, a saber:

    Como se observa, la tolerancia en el párrafo primero y en el último de la norma del proyecto tiene matices diferentes.

    En los términos del párrafo primero del proyecto consultado, que resultan idénticos a los del inc. 1) del artículo 380, lo que se le atribuye al sujeto activo es la mera tolerancia a la entrada o permanencia de un menor de edad en un sitio inmoral o casa de prostitución.

    Nótese que los efectos que dicha entrada pueda generar son desconocidos, por lo que el menoscabo al bien jurídico es incierto y no podría entonces afirmarse con seguridad que la acción constituya un hecho gravoso.

    La tolerancia bajo tal supuesto no implica necesariamente la prostitución infantil, corrupción u otro delito, sino una exposición del menor a situaciones que a priori se han tenido como nocivas o inadecuadas para su edad. No es posible determinar los alcances del daño causado (si es que éste se produce) con dicha exposición. En esos términos, lo más apropiado es mantener el asunto a nivel contravencional y no delictual.

    Bajo el supuesto del último párrafo de la norma del proyecto, la gravedad de tolerancia aumenta, pues lo que se tolera es la realización de actos sexuales remunerados con menores de edad. Pero aunque pareciera que la gravedad de esta acción justifica su tipificación como delito, lo cierto es que tal conducta se puede subsumir en otros delitos vigentes, como más adelante se hará ver. Además, a partir de la construcción de ese último párrafo, se observa que la protección al menor cobra importancia penal cuando existe lucro en el acto sexual, pero no interesa cuando el menor es explotado o abusado sin mediar dinero como contraprestación, lo cual es contrario al espíritu del proyecto.

1. De conformidad con las nuevas tendencias de política criminal y derecho moderno:

Existen corrientes en la política criminal actual que encuentran cada vez menos necesario aplicar penas con fin resocializador tendientes a la prevención especial y general. En palabras del Dr. Chirino Sánchez, "El criterio de pena privativa de libertad está perdiendo fuerza en el Derecho comparado…" (CHIRINO SANCHEZ, Op.cit., p.123).




También es conocido el impulso que se le ha dado en materia criminal a la búsqueda de penas y medidas alternativas a la prisión. Las tendencias modernas del derecho penal no consideran la pena de prisión como el medio más conveniente para prevenir, contener, castigar y resocializar. Lo buscado actualmente es despenalizar, o bien establecer penas y medidas alternativas a la prisión para solucionar los conflictos. La pena de prisión se reserva para acciones que atenten contra bienes jurídicos importantes, cuyo daño o puesta en peligro suponen una alteración en el orden social que debe ser severamente reprimida. Así, la intensidad del clamor de justicia por parte de la sociedad debe indicar al legislador la necesidad de responder con el establecimiento de la pena dicha, pues es éste quien en última instancia lo decide, de conformidad con la política criminal que él respalde.



2. Desde el punto de vista de las penas privativas de libertad que el proyecto propone:

El proyecto contempla penas de prisión para la conducta descrita que se van agravando conforme la edad del menor decrece; en otras palabras, a menor edad mayor pena.




Es evidente que la intención del proyecto es la de establecer una pena severa para las conductas descritas en el tipo, pues el extremo menor de todos los supuestos de pena es de seis meses de prisión y el extremo mayor, de conformidad con el último supuesto, es de ocho años de prisión.




Debe considerarse para efectos de la sanción a imponer, que el proyecto en análisis contiene dos párrafos en los cuales se le da la acción de tolerar un tratamiento diferente. En el primer párrafo se sanciona la mera tolerancia a la entrada o permanencia de menores y en el último párrafo se castiga la tolerancia a la realización de actos sexuales remunerados con menores de edad y por ello, no debe sancionarse de idéntica forma ambas formas de tolerancia, sino discriminar la aplicación de la pena de prisión en cada uno de los supuestos antes referidos, puesto que difieren significativamente. Así, el principio de proporcionalidad debe respetarse, siendo que en el primer caso la conducta es menos grave que en el segundo.




Procesalmente y de conformidad con las penas establecidas en el último supuesto del artículo en cuestión, surge el inconveniente de la imposibilidad de solicitar el instituto de la suspensión del proceso a prueba (artículo 25 Código Procesal Penal), o el de la ejecución condicional de la pena (artículo 59 Código Penal) ya que el extremo menor de la pena señalada en el supuesto referido sobrepasa los tres años de prisión que ambos Códigos, Penal y Procesal Penal, establecen como máximo para poder aplicar alguna de esas medidas.



3. Desde el punto de vista de la tipicidad, en relación con la legalidad y el tipo garantía:

    Los tipos penales son descripciones de delitos que deben ser claras, precisas y contenidas en normas emanadas del poder legislativo. Tal requerimiento ha sido indicado por la Sala Constitucional, así:

    "El principio de legalidad exige, para que los ciudadanos puedan tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1876-90 de 16 horas del 19 de diciembre de 1990).

    En ese orden de ideas, una acción típica es aquella que puede subsumirse estrictamente en dicha descripción. Esta es la expresión del principio nullum crimen, nulla poena sine lege. Partiendo de ello, la Sala Constitucional ha manifestado con respecto a la tipicidad penal lo siguiente:

    En consideración a lo manifestado por la Sala Constitucional, se observa un vicio en la tipicidad, tanto en el inc. 1) del actual artículo 380 del Código Penal, como también en la norma del proyecto en consulta, que consiste en la presencia de un concepto jurídico indeterminado en la descripción de la conducta ilícita, a saber: "sitio inmoral".

    Un concepto jurídico indeterminado es la representación de una idea abstracta y general, a veces simbólica de una cosa que es relevante para el Derecho o que le sirve como juicio de valor, sin que se distingan o disciernan en forma rigurosa sus alcances, significados o extremos, por lo cual resulta ambiguo, ambivalente, amplio o vago, y en consecuencia, se presta para múltiples interpretaciones, subjetivas y arbitrarias. Estos conceptos manejan su significado según la moral o valores sociales de cada lugar; así, lo que en un sitio es una cosa en otro puede ser algo diferente, a veces más estricto, otras veces más abierto. Son una herencia de los usos y costumbres y del derecho consuetudinario.

    Este concepto jurídico indeterminado constituye un vicio en la técnica legislativa que violenta el principio de tipicidad, por cuanto torna ambiguos los elementos normativos-objetivos del tipo y en consecuencia no resulta clara o precisa la conducta a reprimir. No se puede saber con certeza qué es un sitio inmoral o bajo cuál perspectiva es inmoral ¿lo será un "night club", una cantina, un espectáculo para adultos, una discoteca, un cine de películas eróticas, un burdel?. Las posibilidades son muchas o pocas, todo queda en función de la interpretación que se le dé a dichos conceptos.

    Se presenta también en la norma otro concepto que es muy abierto; nos referimos a "casa de prostitución". Este no es un concepto jurídico indeterminado pues nos remite inmediatamente al prostíbulo, pero se puede prestar para ambigüedades. Así, podría surgir la interrogante de si existe o no en el derecho la llamada "casa de prostitución" como un establecimiento reconocido por la ley. ¿Es esta casa un lugar conocido, un negocio, un local, un motel, un "night club"? ¿Al ser contemplado ese término, lo está reconociendo la norma como un sitio lícito?

    Esta imprecisión en el lenguaje jurídico no permite estructurar el tipo en forma clara y concreta. El concepto jurídico indeterminado antes dicho y el de "casa de prostitución" convierten a las normas antes citadas en tipos abiertos y con ello se puede violentar el principio de legalidad por deficiencia en la tipicidad.

    Así lo ha reconocido la Sala Constitucional cuando indica:

    "Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que la vaguedad de algunos tipos penales abiertos, concepto que no debe confundirse con la llamada norma en blanco, sí podría producir quebranto del principio de ley previa, pero únicamente cuando tal vaguedad rebasa los límites de racionalidad, dejando al juzgador demasiado margen de interpretación a la hora de pronunciar el derecho." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 178-95 de 16:12 horas del 10-01-1995).

    Si la pretensión del proyecto es convertir una contravención en delito, con penas altas, entonces resulta imprescindible definir o determinar los conceptos dichos, especialmente cuando la interpretación dada a estos términos pueda llevar al imputado a una condena de prisión de hasta 8 años. No debe dejarse en manos del juez la tarea de interpretar el alcance de los conceptos contenidos, porque tal situación podría llevar a arbitrariedades que violentan el debido proceso y el principio de legalidad penal:

    En términos de novedad la norma propuesta por el proyecto no aporta mucho, dado que la conducta que pretende regular el proyecto ya se encuentra contemplada por el ordenamiento jurídico en forma directa o indirecta a través de distintas cuerpos normativos, como el Código de la Niñez y la Adolescencia, la Convención de los Derechos del Niño, el Código de Familia y el Código Penal, entre otros.

    El artículo propuesto en el proyecto en su párrafo primero describe una conducta que se encuentra actualmente regulada en forma casi idéntica en el Código Penal por el inc. 1) del artículo 380, resultando que la diferencia entre una y otra regulación radica fundamentalmente en la pena a imponer para tal conducta, ya que la pena de días-multa establecida en la contravención es sustituida por la pena de prisión en el proyecto.

    En el último párrafo del artículo del proyecto se enuncia una conducta que, atendiendo a la forma práctica de su comisión, a la forma en que se denunciaría el hecho, la manera en que se procesaría, la forma de desarrollar y presentar las pruebas en el proceso y cuáles daños produciría la acción ilícita, puede ser subsumida en algunos delitos vigentes. Puede notarse que las conductas consideradas graves efectivamente se encuentran tipificadas, como por ejemplo en el delito de relaciones sexuales con personas menores de edad, relaciones sexuales remuneradas con personas menores de edad, abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces, corrupción, proxenetismo o rufianería, fabricación o producción de pornografía, difusión de pornografía, o incumplimiento de deberes (en lo concerniente a la autoridad policial), pudiendo determinarse su comisión bajo distintas formas de participación criminal, a efecto de su subsunción en cada uno de estos delitos. Así por ejemplo, la participación podría ser en condición de complicidad con la persona que paga por los actos sexuales, como una coautoría, y hasta como autoría (ej.: autor de proxenetismo, si el sujeto se beneficia económicamente de tal actividad). Bajo este supuesto, la normativa vigente es suficiente para ejercer una protección adecuada a favor del menor de edad y debe considerarse más conveniente sancionar la conducta que origina el problema, a saber la prostitución, corrupción, proxenetismo, en delitos concretos y específicos que contemplen todas las posibilidades generales de comisión de la conducta referida.

    Lo dicho justifica mantener la regulación actual de la conducta de tolerancia -según el supuesto del párrafo primero de la norma del proyecto antes comentado- a nivel de contravención, y de acuerdo con el supuesto del último párrafo, tal acción quedaría subsumida en los tipos penales ya reseñados. Establecer un nuevo tipo penal que contenga las dos acciones de tolerancia supra indicadas, constituye una duplicidad normativa innecesaria.

    En relación con el tema que interesa en esta consulta, se observa que este proyecto no modifica (con excepción de la pena) el texto de la contravención contenida en el inc. 1) del artículo 380 vigente del Código Penal, razón por la cual persisten los vicios referidos a lo largo de esta investigación que pueden afectar el principio de tipicidad y legalidad.

    El aspecto más relevante y positivo de este proyecto radica en la eliminación del día-multa como pena principal de las contravenciones, instaurando en su lugar otras penas alternativas más efectivas a nivel persuasivo y que reportan una verdadera utilidad social.

• El proyecto de ley No. 14.158, publicado en La Gaceta No. 240 del 14 de diciembre del año 2000:

    En relación con la contravención regulada por el inc. 1) del artículo 380 del Código Penal vigente, la reforma vendría a contemplar tal conducta también como una contravención de la siguiente manera:

    Se ubicaría en la Sección II del Libro III del Código Penal, cuyo título cambia a "Protección a menores e incapaces". El artículo que le correspondería sería el 398, el cual cambia el nombre por el de "Presencia de persona menor de edad en prostíbulos", y el texto sería el que precede:

    Puede observarse que el concepto jurídico indeterminado "sitio inmoral" desaparece y el término "prostíbulo" sustituye al de "casa de prostitución". Estos dos cambios constituyen un gran avance a favor del principio de tipicidad y de legalidad.

    De conformidad con esta reforma, la pena correspondiente para la conducta descrita es la prestación de 20 días de servicios de utilidad pública, con lo cual hay un elemento de coacción suficientemente disuasivo que reporta un beneficio social y reparador del daño causado.

    En el tipo permanecen los sujetos activos administrador y dueño, pero se elimina el de autoridad de policía (presumiblemente por la existencia del delito de incumplimiento de deberes, que ya contempla la conducta descrita en esta contravención), lo cual resulta ser un gran acierto, pues el deber del policía no solamente debe circunscribirse a un sitio de esta clase, sino que es un deber de protección general.

VI.- Conclusiones.

• Las contravenciones regulan conductas ilícitas que el legislador ha considerado menos graves que las descritas en los delitos, las cuales, en función de la política criminal adoptada por éste, revisten menos importancia.
• La sanción de días-multa aplicada para las contravenciones en Costa Rica se ha tornado ineficaz desde que la Sala Constitucional emitió el Voto No. 1054 de 22 de febrero de 1994. Este voto y la aplicación del principio vigente de que nadie va a prisión por deuda (salvo casos muy especiales), generó que el ilícito contravencional quede impune pues no hay coacción para la persona que no desee pagar la multa respectiva de su condena.
• La conducta regulada por el artículo 380 inc. 1), entratándose de una contravención, se encuentra afecta a los alcances del Voto No. 1054-94.

• La norma propuesta por el proyecto aquí consultado busca regular una conducta que presenta dos supuestos de tolerancia distintos, a los que sin embargo asigna las mismas penas (de prisión) sin importar sus diferentes matices. El primer supuesto consiste en la mera tolerancia del dueño, administrador o autoridad de policía de permitir la entrada de menores en sitio inmoral o casa de prostitución, por lo que resulta casi idéntico al inc. 1) del actual artículo 380 del Código Penal y por tanto debe continuar reglado por medio de un tipo contravencional; el segundo supuesto trata sobre la tolerancia a la realización de actos sexuales remunerados en sitios bajo responsabilidad del sujeto activo descrito por el tipo y se observa que puede subsumirse en otros tipos penales vigentes, ubicados en la sección de delitos sexuales del Código Penal y en el delito de Incumplimiento de deberes, por lo que se produciría una duplicidad normativa si se crea una nuevo tipo penal para regular dicha conducta.

• Los proyectos de ley No. 13.851, publicado en La Gaceta No. 4 del 06 de enero del 2000 y No. 14.158, publicado en La Gaceta No. 240 del 14 de diciembre de ese mismo año, han nacido como una respuesta a la ineficacia actual de la pena en materia contravencional a raíz del Voto No. 1054 de 22 de febrero de 1994 de la Sala Constitucional y contemplan una reforma integral, lógica, coherente y sistemática del Libro de las Contravenciones del Código Penal que resulta muy positiva, pues continúan considerando los ilícitos contravencionales como conductas menos graves que los delitos, pero les dotan de una sanción efectiva, menos severa que la prisión y que en términos de proporcionalidad y razonabilidad, son suficientemente disuasivas y retributivas del daño causado.

• Los proyectos en trámite citados regulan la conducta discutida en este asunto únicamente a nivel de contravención y mantienen la normativa referente a delitos sexuales contra menores tal y como se encuentra vigente hasta hoy.

• Finalmente, dado que el proyecto en consulta no aporta el dato estadístico que ilustre cuál es el número de denuncias por hechos relativos a la contravención del artículo 380 inciso 1), de manera que pueda determinarse la necesidad real de reprimir la conducta allí descrita con un tipo penal, y en consideración a todo lo dicho anteriormente, resulta conveniente desistir de la reforma aislada planteada en el proyecto aquí consultado y en su lugar allanarse a una reforma integral en el tema penal y específicamente, en lo relativo a la materia contravencional, como la planteada en el proyecto de ley No. 14.158.

    Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada, con relación al proyecto de ley denominado: "Adición de un artículo 170 bis y derogación del inciso primero del artículo 380 del Código Penal, Ley N° 4573, del 4 de mayo de 1970", tramitado en el expediente legislativo número 13.952.

    Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración,

 

Licdo. Juan Carlos Granados Vargas.

Abogado Asistente