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Texto Opinión Jurídica 110
 
  Opinión Jurídica : 110 - J   del 13/08/2001   

13 de agosto de 2001
OJ-110-2001
 
13 de agosto de 2001
 
 
Señor
Alvaro Torres Guerrero
Diputado
Asamblea Legislativa

 


Estimado señor Diputado:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio n.° ODATG-071-2001 del 24 de julio del año en curso, en el que solicita al órgano superior consultivo técnico-jurídico una aclaración de la opinión jurídica O.J.-055-2000 del 30 de mayo del 2000, para lo cual se permite presentar varios ejemplos.


Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado


I.- NORMATIVA APLICABLE.


Ley n.° 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, Ley de Aguas.

"Artículo 26.- Son causas de caducidad de las concesiones:


(…)


II.- La aplicación de las aguas a usos distintos de los señalados en la concesión. Si se trata de riego, por aplicar el agua a otros predios distintos de aquéllos para los que fue concedida, sin permiso del Ministerio del Ambiente y Energía.

(…)


IV.- El traspaso, administración o gravamen total o parcial de la concesión, directa o indirectamente, a favor de Gobiernos o Estados extranjeros, o la admisión de éstos con cualquier clase de participación en la concesión o en la empresa que la explote. En la apreciación de esta causal, el Ministerio del Ambiente y Energía no estará obligado a sujetarse a las reglas de la prueba común y bastará que tenga la convicción moral de su existencia para que decrete la caducidad, sin lugar a reclamo alguno por parte de los interesados…"


V.- El traspaso o gravamen de la concesión, en todo o en parte, o de las obras a que se refiera, sin previa autorización del Ministerio del Ambiente y Energía. Si la concesión hubiere sido otorgada para riego de tierras propias del concesionario y fuere enajenada juntamente con éstas, no habrá lugar a la caducidad de la concesión, aun cuando se hubiere omitido el requisito de la previa autorización del Ministerio del Ambiente y Energía, siempre que el adquirente tuviere capacidad, conforme a esta ley, para ser concesionario de aguas. En todo caso, el adquirente deberá hacer saber el traspaso al Ministerio del Ambiente y Energía dentro de seis meses de la fecha en que aquél hubiere sido consumado. Si transcurrido este plazo el adquirente no da el aviso respectivo, se le impondrá la pena que señala el artículo 166 de esta ley…"

II.- SOBRE EL FONDO.

La consulta que se plantea a la Procuraduría General de la República involucra varias interrogantes, por lo que responderemos cada una de ellas en forma separada.


A.- ¿ Es la participación indirecta del Estado A en la empresa E descrita en este segundo ejemplo, causal de caducidad de la concesión conforme al artículo 26.IV de la Ley de Aguas?

Sobre el particular, nos plantea usted los siguientes dos ejemplos:


"A= Gobierno extranjero dueño ( 100%) de B.


B= Entidad legal en país extranjero y accionista mayoritaria de C y dueña ( 100%) de D.


C= Empresa costarricense que explota el agua sin concesión.


D= Empresa costarricense dueña (100%) de E.


E= Empresa costarricense concesionaria de agua que explota la concesión.


EJEMPLO PRIMERO: Esto es repetición de lo ya dictaminado como causa de caducidad, en el que un gobierno extranjero A es dueño de la entidad legal B de su país. La entidad legal estatal B es socia de la empresa costarricense C. La empresa C explota una concesión de aprovechamiento de agua en Costa Rica. Citamos este ejemplo porque queremos usar las mismas entidades en los ejemplos que siguen.


EJEMPLO SEGUNDO: El mismo gobierno extranjero A es dueño de la misma entidad B legal estatal de su país, citadas en el ejemplo primero anterior. La entidad estatal B es dueña (100%) de la empresa costarricense D. La empresa D Es dueña (100%) de la empresa costarricense E que es titular y explota una concesión de aprovechamiento de agua en Costa Rica."


Para tener el panorama completo, debemos traer a colación lo que expresamos, en la opinión jurídica O.J.-055-2000, sobre el tema. Al respecto, manifestamos lo siguiente:


"En cuanto al primer aspecto, debemos señalar que el inciso IV) del artículo 26 de la Ley de Aguas es claro y preciso. En este precepto se prevén varios supuestos que podrían dar origen a la causal. Un primer caso podría ocurrir cuando a un Gobierno o Estado extranjero se le traspasa o se le da en garantía, total o parcial, la concesión, ya sea en forma directa o indirectamente. Un segundo caso podría darse cuando el Gobierno o Estado extranjero administra total o parcialmente la concesión, en forma directa o indirectamente. Por último, está la hipótesis cuando el Gobierno o Estado extranjero tiene cualquier tipo de participación en la concesión o en la empresa que la explote.


El caso que usted nos plantea, se encuentra residenciado en el último supuesto que hemos comentando en el párrafo anterior. Como puede observarse, la norma es categórica y clara, en el sentido de que se constituye la causal de caducidad con solo el hecho de que el Gobierno o Estado extranjero tenga cualquier tipo de participación en la empresa. Por consiguiente, se estaría constituyendo la causal de caducidad en el ejemplo que usted nos da. El Tribunal Constitucional, en el voto n.° 3710-96, considera que en estos supuestos la caducidad procede de pleno derecho, bastando para ello que la conducta del concesionario se subsuma o se adecue a la norma para declararla procedente."

Existen varias razones para sostener que también se da la causal en el nuevo ejemplo que usted nos proporciona. En primer lugar, la claridad y contundencia de la norma jurídica, al hablar de "cualquier tipo de participación en la concesión o en la empresa que la explote". En esta dirección, conviene recordar el aforismo jurídico "de que no debemos distinguir donde la ley no distingue" o de aquel que "cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu". (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), por lo que el asunto no requiere de mayor elucubración jurídica.


Por otra parte, es evidente que al ser el gobierno extranjero dueño de la empresa B, que a su vez es la propietaria de la totalidad de las acciones de la empresa D y, ésta, a su vez, dueña de la empresa E, quien es la titular y la que explota la concesión de aprovechamiento de agua en Costa Rica, este sujeto de Derecho internacional tiene una participación indirecta en la empresa E. Más aún, él es, en el fondo, el dueño de la empresa E. Desde esta perspectiva, el supuesto de hecho que prevé la norma para que opere la causal existe.


A nuestro modo de ver, la voluntad del legislador con la promulgación de la norma que estamos comentando, es impedir que un gobierno extranjero haga uso del agua, toda vez que se considera el recurso hídrico como estratégico. Prueba ello, es el tratamiento que le da la Constitución Política en el inciso 14 del numeral 121.


Ahora bien, alguien podría argumentar que la norma que estamos glosado ha quedado desfasada en un mundo globalizado, donde la revolución tecnocientífica ha aumentado la vertiginosidad del cambio histórico y ha acelerado el fenómeno de la obsolescencia. Empero, debemos recordar lo dispuesto por el numeral 129 de la Carta Fundamental, que señala que las leyes no quedan abrogadas ni derogadas, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. Lo anterior significa, que mientras esté vigente la norma legal, los operadores jurídicos no tienen otra alternativa que acatarla, ya que una interpretación que dé como resultado un fin distinto al perseguido por el legislador, constituiría un acto de usurpación de la potestad de legislar. En pocas palabras, las leyes vigentes se acatan, no se discuten ni se desnaturaliza su finalidad o propósito. En el eventual caso de que se considere que las normas legales ya no responden a los requerimientos que impone la sociedad contemporánea, el camino para ajustarlas está claramente trazado en el inciso 1) del numeral 121 constitucional.


En resumen, la participación indirecta del Estado A en la empresa E constituye el presupuesto de hecho que prevé el numeral 26.IV de la Ley de Aguas para que se dé la causal de la concesión.


B.- ¿ Es motivo de caducidad que la empresa E titular de la concesión de aprovechamiento de agua, permita, sin permiso legal alguno, que la empresa C explote esa concesión de agua?

Antes que nada, conviene recodar que la concesión es un contrato intuito personae, es decir, que la Administración Pública para su otorgamiento toma en consideración las condiciones personales y particulares del administrado. Ahí encuentra la razón de ser la prohibición de trasmitir o traspasar este tipo de contratos administrados a un tercero, sin previo consentimiento de la Administración Pública.


La Ley de Aguas, en el numeral 26.V, recoge este punto de vista, al disponer que será motivo de caducidad el traspaso, total o parcial, de la concesión. Así las cosas, el hecho de que un tercero explote la concesión de agua, sin la previa autorización del Ministerio del Ambiente y Energía, sea la empresa C, es motivo suficiente para que opere la caducidad de la concesión de agua que tiene la empresa E. A nuestro modo de ver, tanto la situación fáctica como la norma legal, son lo suficientemente claras y precisas, de tal forma que la situación que usted nos describe calza perfectamente en el presupuesto de hecho que activa o provoca la caducidad de la concesión de agua.


C.- EJEMPLO CUARTO: La empresa E cede o vende agua a la empresa C para lavar fruta o la empresa E regala o vende a la empresa C el servicio de lavado de fruta. La empresa C no tiene concesión de agua otorgada en su favor. ¿ Es motivo de caducidad de la concesión?

Para dar respuesta a esta interrogante, es necesario determinar si la empresa E, de acuerdo con su concesión de agua, puede o no ceder, vender, o regalar el agua a un tercero. Si ello no está permitido, en el ejemplo que usted nos plantea, estaríamos ante otra causal de caducidad de la concesión de agua, de conformidad con el artículo 26.II de la Ley de Aguas. Este numeral establece, sin lugar a duda, que la aplicación de las aguas a usos distintos de los señalados en la concesión provoca su caducidad. De conformidad con lo anterior, la causal opera por dos razones. Por el no uso del recurso hídrico, debido a que se le vende, cede o regala a un tercero. La otra hipótesis, es cuando la aprovecha el concesionario, pero la destina a otro uso no autorizado, o bien, se le cede, vende o regala a un tercero para que también la destine a un uso distinto del autorizado.


D.- ¿ Es necesario que las empresas B, C, D y E citadas en los ejemplos anteriores ostenten la representación legal del estado A para que se cumpla la causal de caducidad o es suficiente el simple hecho de que una sea dueña de la otra como se ilustró anteriormente y de que exista una participación del Estado extranjero, sea cual sea la participación de ese Estado extranjero?

La respuesta a esta interrogante se encuentra en el aparte A de este estudio. Ya explicamos atrás que basta con que se dé cualquier participación, directa o indirecta, del Estado extranjero en la empresa concesionaria, para que opere la causal de caducidad. Desde esta perspectiva, resulta irrelevante exigir además, para que se produzca la causal del numeral 26.IV de la Ley de Aguas, que las empresas B, C, D y E ostenten la representación legal del Estado A. En este sentido, no debemos distinguir donde la ley no distingue o adicionar motivos para que opere la causal de caducidad.


E.- ¿ Cuál es el plazo de caducidad que el titular de una concesión puede oponer al Estado para impedir que le sea cancelada la concesión por alguno de los motivos contemplados por el artículo 26 de la Ley de Aguas?

Revisando la Ley de Aguas no encontramos un plazo específico de caducidad del ejercicio de la potestad que tiene la Administración para declarar la caducidad de la concesión de agua.


A esta altura de la exposición, la interrogante que surge es, entonces, ¿ cuál plazo se aplica?. Antes de dar una respuesta definitiva, debemos mencionar que, en el dictamen C-123-2000 de 1 de junio de 2000, concluimos, en un caso similar al que estamos comentado ( se adjunta copia), lo siguiente:


"1.- La Administración Pública dispone de un plazo de caducidad de cuatro años para imponer a los administrados, beneficiarios del Régimen de Zonas Francas, las sanciones que se encuentran previstas en la Ley n.° 7210 cuando se da un incumplimiento de sus obligaciones.


2.- Lo anterior, por aplicación analógica de lo dispuesto en el numeral 173-5 de la Ley General de la Administración Pública y con base en la jurisprudencia administrativa sentada por el órgano asesor en casos sustancialmente similares."

En esta misma línea de pensamiento, también puede consultarse el dictamen C-025-98 de 16 de febrero de 1998, en él que expresamos que "…el plazo de caducidad dentro del cual la Junta de Protección Social de San José se encuentra facultada para cancelar las cuotas adjudicadas a los vendedores de lotería, cuando éstos hayan incumplido obligaciones o violado las prohibiciones que les atañen, resulta aplicable analógicamente el plazo de cuatro años previsto en el artículo 173.4 de la Ley General de la Administración Pública."

De acuerdo con lo anterior, idéntico tratamiento debemos darle al asunto que nos ocupa en este estudio, siendo de aplicación analógica el numeral 173-5 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que la Administración goza de un plazo de cuatro años para declarar la caducidad de la concesión de agua. Por consiguiente, éste es el plazo que puede oponer el titular de una concesión para impedir que el Estado cancele la concesión por algunos de los motivos contemplados por el artículo 26 de la Ley de Aguas.


Es importante aclarar, y así se desarrolla en el dictamen C-123-2000 que hemos citado supra, que, de ninguna manera, el plazo de caducidad para ejercer estas potestades sancionatoria y resolutoria podría ser indefinido, toda vez de que está de por medio el valor de la seguridad jurídica, el cual es un presupuesto esencial del Estado social de Derecho.


III.- CONCLUSIONES:

1. - La participación indirecta del Estado A en la empresa E constituye el presupuesto de hecho que prevé el numeral 26.IV de la Ley de Aguas para que se dé la causal de la concesión.


2. - El hecho de que la empresa C explote la concesión de agua, sin la previa autorización del Ministerio del Ambiente y Energía, es un motivo suficiente para que opere la caducidad de la concesión de agua que tiene la empresa E.


3. - La cesión, la venta o el regalo que la empresa E hace a la empresa C del agua de la concesión para el lavado de frutas, es motivo de caducidad de la concesión.


4. - Resulta irrelevante exigir además, para que se dé la causal del numeral 26.IV de la Ley de Aguas, que las empresas B, C, D y E ostenten la representación legal del estado A.


5. - La Administración goza de un plazo de cuatro años para declarar la caducidad de la concesión de aguas. Ergo, éste es el plazo que puede oponer el titular de una concesión para impedir que el Estado cancele la concesión por algunos de los motivos contemplados por el artículo 26 de la Ley de Aguas.


De usted, con toda consideración,


 
Lic. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional