C-223-2001

10 de agosto del 2001

Doctor

Rodolfo Piza Rocafort

Presidente Ejecutivo

Caja Costarricense de Seguro Social

Presente

Estimado señor Presidente:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° 19.737 del 20 de julio del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si legalmente procede el cobro a la Caja Costarricense de Seguro Social, por concepto de contribución de los entes fiscalizados por la Superintendencia de Pensiones ( SUPEN), con motivo de la supervisión del Fondo de Retiro de los Empleados de la CCSS (FRE).

    Este criterio se solicita en acato del acuerdo adoptado por la Junta Directiva de la CCSS, en el artículo 20° , de la sesión n.° 7562, celebrada el 17 de julio del 2001.

I.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Dirección Jurídica de la CCSS.

    En el oficio DJ-1878-2001 del 21 de mayo del año en curso, suscrito por el Lic. Rodrigo Cordero Fernández, director general de la Dirección Jurídica de la CCSS, se arriba a la conclusión de que no existe fundamento legal para exigirle a la CCSS la contribución destinada a financiar el presupuesto de la SUPEN, a causa de la supervisión que ella realiza del FRE. Las razones de esta postura son las siguientes:

"En virtud de las disposiciones de la Ley de Protección al Trabajador, el FRE viene a ser parcialmente sustitutivo del Régimen Obligatorio de Pensiones complementarias, en tanto el aporte de la Caja se mantiene en el FRE, y no debe aportarse al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, el porcentaje previsto en el artículo 13 de la Ley de Protección al Trabajador, pues en el artículo 75 ibidem (sic), claramente se dispone que el trabajador ‘tendrá derecho a que se le acredite en cuenta individual del régimen obligatorio de pensiones complementarias, los recursos referidos en los incisos a), b) y d) del artículo 13’, excluyendo el recurso previsto en el inciso c) que es precisamente el aporte patronal.

Por disposición expresa de la Ley citada, artículo 75 transcrito, fondos complementarios como el FRE están sujetos a la supervisión de la Superintendencia de Pensiones.

En lo tocante a la contribución al presupuesto de la Superintendencia, al utilizarse un mecanismo de remisión, las normas no resultan claras. La contribución se dispone a cargo de los entes ‘fiscalizados’, y la Caja es calificada expresamente como un ente ‘supervisado’ en relación con el fondo de Invalidez, Vejez y Muerte, y además se le excluye, también expresamente, como ente ‘regulado’.

Tratándose de una contribución, ésta no puede inferirse de las normas, sino que debe estar clara y expresamente definida."

B.- Criterio de la Superintendencia de Pensiones.

    Mediante oficio n.° ADPb-470-2001 del 26 de julio del año en curso, este despacho dio audiencia a la SUPEN sobre esta consulta. En el oficio n.° SP-1040 del 3 de los corrientes, suscrito por el Lic. Olivier Castro Pérez, superintendente, se llega a la conclusión de que la CCSS está en la obligación legal de realizar el pago a la SUPEN por la fiscalización que realiza sobre el FRE.

"De acuerdo a las consideraciones externadas, citas legales y jurisprudenciales podemos concluir que, el FRE es una entidad fiscalizada y supervisada por esta Superintendencia de Pensiones, y por lo tanto sujeto al cumplimiento de lo establecido en el artículo 174 y 175 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y el reglamento No. 27830-H, al disponer el artículo 174 que el presupuesto de la Superintendencia será financiado en un ochenta por ciento (80%) con recursos provenientes del Banco Central de Costa Rica y un veinte por ciento (20%) de los gastos efectivamente incurridos, mediante contribuciones obligatorias de los sujetos fiscalizados. Asimismo, el articulo 175 del mismo cuerpo normativo dispone que ‘ cada sujeto fiscalizado por la Superintendencia de Pensiones contribuirán, hasta un máximo del dos por ciento (2%) de sus ingresos brutos anuales, al financiamiento de los gastos efectivos de la respectiva Superintendencia."

II.- SOBRE EL FONDO.

    El asunto que se le plantea al órgano asesor es muy puntal: determinar si la CCSS está en la obligación de contribuir o no con el financiamiento del presupuesto de la SUPEN a causa de la supervisión que efectúa sobre el FRE.

    De acuerdo con los informes jurídicos que hemos transcrito, existen coincidencias entre ellos, las cuales también comparte la Procuraduría General de la República, en el sentido de que el FRE está sujeto a la supervisión de la SUPEN, de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Protección al Trabajador, n.° 7983 de 16 de febrero del 2000. Y es que no podría ser otra forma, frente a la contundencia y claridad del precepto, en el sentido de que los sistemas de pensiones vigentes a la fecha de esa ley, quedan sujetos a la supervisión de la SUPEN, con base en el artículo 36 de la ley n.° 7523 de 7 de julio de 1995 y los incisos b) y r) del artículo 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, n.° 7732 de 17 de diciembre de 1997. Ergo, y siguiendo el aforismo jurídico "de que no debemos distinguir donde la ley no distingue" o de aquel que "cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu". (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), el asunto no merece mayor comentario.

    También existe convergencia, en el sentido de que el FRE es un fondo de pensión o retiro de naturaleza complementaria; prueba de ello es la aplicación del numeral 75 de la Ley de Protección al Trabajador a él. Lo anterior, encuentra un respaldo adicional en el numeral 2 del Reglamento del Fondo de Retiro de Empleados, al disponer que el FRE otorga beneficios complementarios a los que ofrece el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, mediante un Sistema de Protección Básica, solidario y financiado exclusivamente como patrono y un Sistema de Protección Adicional, voluntario y financiado por los trabajadores. Como bien lo indica el señor Superintendente, "…el FRE es un fondo de retiro complementario, a los beneficios ofrecidos por el régimen de IVM también administrado por la CCSS, ( ver art. 2 del reglamento) perteneciente a todos y cada uno de los trabajadores de la Institución, el mismo fue creado para proteger aquellos servidores que se encontraran laborando al servicio de la institución en la actualidad o llegaren a hacerlo en el futuro. Además, los recursos acumulados en dicho fondo solamente podrán ser retirados por los trabajadores que cumplan las condiciones establecidas en dicho reglamento ( ver art. 4), a saber, a) Pensión complementaria en caso de invalidez, vejez o muerte y b) Capital de retiro." Así las cosas, en la consulta no se discute la complementariedad o no del FRE, ese aspecto se da por sentado.

    Donde afloran las discrepancias, es en el hecho de que la Asesoría Jurídica de la CCSS, considera que esa entidad es un ente "supervisado", mas no fiscalizado ni regulado. Por consiguiente, al establecer los numerales 174 y 175 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores que la contribución es exclusiva de los "entes fiscalizados", la CCSS no está obligada a realizar esa contribución legal. Planteadas así las cosas, pareciera, pues, que el problema es más semántico que jurídico, toda vez que bastaría con desentrañar el significado de los términos o conceptos para resolver el problema. Empero, una reflexión de la cuestión nos evidencia que, en el fondo, subyace un problema de interpretación jurídica y, por ende, la interpretación semántica o literal resulta insuficiente en este asunto.

    En primer lugar, existe una razón jurídica por la cual la CCSS solo puede ser una entidad supervisada, y no regulada. El motivo es muy sencillo, de conformidad con la Carta Fundamental, numeral 73, a ella le compete, en forma exclusiva, la administración y el gobierno de los seguros sociales, sea, y para este caso, el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Sobre las consecuencias y los alcances de esta norma constitucional, se puede consultar nuestra opinión jurídica O.J.-098-2001 del 18 de julio del año en curso. Así las cosas, se puede afirmar categóricamente que el grado de autonomía que le garantiza el Derecho de la Constitución a la CCSS, impide que un órgano o ente externo regule lo relativo a esta materia o, dicho de otra forma, solo la CCSS puede regular lo relativo a la administración y el gobierno del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte.

    Por otra parte, la exclusividad de la competencia de la CCSS está referida a los seguros sociales, es decir, y para los efectos de este estudio, al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Lo cual significa, que cuando la CCSS administra otros fondos, tales como el FRE, la exclusividad de la competencia no opera, quedando sometida a lo que disponga el legislador. Al respecto, resulta pertinente traer a colación el dictamen C-130-2000 de 9 de junio del 2000, donde expresamos lo siguiente:

"En relación con el primer asunto, creemos que la entidad aseguradora goza de una competencia exclusiva, aunque no excluyente o única. Bien puede el legislador, respetando los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, asignarle otras competencias legales con el fin de satisfacer el interés general. No obstante lo anterior, esta atribución de competencias no puede ser en demérito de su actividad principal, sea la administración y el gobierno de los seguros sociales.

La anterior postura encuentra respaldo en una sentencia de la Sala Constitucional, cuando en el voto n.° 4883-98 se indica lo siguiente:

‘… la administración de los seguros sociales constituye el giro primordial y razón de ser de la Caja, quienes compartimos este voto de mayoría no vemos en ello impedimento para que ofrezca servicios similares y complementarios… sí y sólo si estos no llegan a desplazar en ningún caso la actividad principal. Recurriendo a la posibilidad que asiste a todo ente público de acudir a la contratación administrativa – que también está sancionada constitucionalmente- y partiendo de la posibilidad de que aquéllas realicen ciertas ventas de bienes y servicios ( reconocida hoy pacíficamente en la doctrina)…’

Desde esta perspectiva, bien puede el legislador asignar a la CCSS la realización de otros fines."

    En tercer término, tanto la competencia principal de la CCSS ( administración de los seguros sociales) como las accesorias o complementarias que le imponga el legislador, pueden ser supervisadas por los órganos de control, con el fin de garantizar no solo el principio de legalidad, sino también la correcta y adecuada administración de los fondos. El inciso g) del numeral 2 de la Ley n.° 7983, al indicar que el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS está sujeto a supervisión, confirma la tesis que estamos siguiendo. Lo mismo ocurre con el FRE, que por disposición expresa del numeral 75 de ese mismo cuerpo normativo, lo somete a la potestad supervisora de la SUPEN. Estas normas se ajustan al Derecho de la Constitución, además de ser lógicas y convenientes.

    Un último aspecto que queremos retomar, es que el FRE está sujeto a la supervisión de la SUPEN. En este sentido, reiteramos el dictamen C-189-98 de 7 de agosto de 1998, donde categóricamente señalamos lo siguiente:

"Teniendo en cuenta la transcripción jurisprudencial que antecede, así como los argumentos expuestos con anterioridad a ella, es posible concluir que los planes de capitalización individual, administrados por instituciones públicas, que funcionan al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otra forma normativa, están sujetos a la fiscalización de la Superintendencia de Pensiones en lo que a la evaluación de su solidez financiera se refiere."

    Esta postura, dada la redacción del numeral 75 de la Ley de Protección del Trabajador, se mantiene incólume, tal y como se expresó al inicio de este estudio.

    Adoptando como marco de referencia lo anterior, nos corresponde determinar si la CCSS debe o no contribuir al financiamiento del presupuesto de la SUPEN, por la labor de supervisión que desarrolla sobre el FRE. Para ello, se hace necesario analizar la normativa que se encuentra en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, concretamente en los numerales 174 y 175. Sobre la razón de estos preceptos, en el dictamen C-198-99 de 5 de octubre de 1999, manifestamos lo siguiente:

"Los artículos 174 y 175 de la Ley de Mercado de Valores regulan el sistema de financiamiento de las diferentes Superintendencias con que cuenta el país. En ese sentido, la ley tiende a una uniformidad respecto de las variables que participan en el citado financiamiento y, por ende, en el aporte que las entidades fiscalizadas deben dar para tal fin. Para ello el artículo 194 de la Ley de Mercado de Valores deroga el 123 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, referido exclusivamente a la Superintendencia General de Entidades Financieras. Disponen los artículos 174 y 175 de mérito:

‘ARTÍCULO 174.- Financiamiento

El presupuesto de las superintendencias será financiado en un ochenta por ciento (80%) con recursos provenientes del Banco Central de Costa Rica y en un veinte por ciento (20%) de los gastos efectivamente incurridos, mediante contribuciones obligatorias de los sujetos fiscalizados.

ARTÍCULO 175.- Aporte de cada superintendencia al financiamiento de sus gastos

Cada sujeto fiscalizado por la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones contribuirán, hasta con un máximo del dos por ciento (2%) de sus ingresos brutos anuales, al financiamiento de los gastos efectivos de la respectiva Superintendencia. En el caso de los emisores no financieros, la contribución será de hasta un cero coma uno por ciento (0,1%) anual sobre el monto de la emisión. Mediante reglamento del Poder Ejecutivo, se especificarán los porcentajes de la contribución, según los diversos tipos de sujetos fiscalizados, dentro de los límites máximos antes indicados, de manera que se cubra el veinte por ciento (20%) de los gastos de cada una de las superintendencias. No se impondrá una contribución adicional cuando un mismo sujeto quede sometido a la supervisión de más de una superintendencia, sino que el sujeto de que se trate contribuirá únicamente al presupuesto de su supervisor natural o principal, conforme a los términos del reglamento’.

Del primer párrafo del artículo 175 se desprende el deber de cada entidad fiscalizada de financiar al respectivo órgano fiscalizador, para lo cual se establece que el aporte podrá alcanzar hasta un dos por ciento de los ingresos brutos anuales de la entidad fiscalizada. Ese deber de contribuir tiene naturaleza tributaria: es una contribución especial. En efecto, se trata de un tributo cuyo hecho generador es la obtención de beneficios derivados de la realización de actividades estatales y ‘cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación’ (artículo 4° del Código Tributario). En este caso, contribución especial derivada de la obtención de los servicios de regulación y fiscalización por parte de la Superintendencia correspondiente. La actividad de regulación y fiscalización satisface simultáneamente intereses públicos y proporciona ventajas a los entes fiscalizados, de allí que éstos deban contribuir, obligatoriamente, con ese financiamiento.

La norma transcrita mantiene la regla que establecía la Ley del Banco Central en el sentido de que los entes fiscalizados deben participar hasta en un 20 % del financiamiento de la Superintendencia. Empero, se modifican los parámetros con base en los cuales se calcula el citado aporte. Importa destacar que se fijan los montos máximos de financiamiento del conjunto de las entidades y de cada una en particular. Porcentaje que, en todo caso, debe ser individualizado por vía reglamentaria. En efecto, de la disposición antes transcrita se desprende que el Reglamento Ejecutivo debe establecer el porcentaje de contribución según el ‘tipo’ de sujeto fiscalizado. Lo que implica que el reglamento debe fijar la contribución     porcentual que correspondería a cada categoría de entidad fiscalizada."

    Así las cosas, y dada la naturaleza tributaria que tiene la contribución que se establece en los numerales transcritos, y en vista de que el hecho generador se da con la obtención de beneficios derivados de la realización de las actividades estatales, sea, en este caso, la actividad de supervisión y fiscalización que despliega la SUPEN sobre el FRE, hemos de concluir, necesariamente, que la CCSS está en la obligación de pagarla.

    Pero existen más razones para seguir en esta línea argumentativa. En primer lugar, el hecho de que en la Ley de Protección al Trabajador se hable de supervisión y no de fiscalización, en nada demerita el deber de pagar la contribución. La razón es sencilla; aunque en las ciencias contables o jurídicas los conceptos puedan tener un significado preciso y, por ende, diferentes, el legislador lo utiliza como sinónimos. Así se desprende del numeral 175 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, donde al inicio se habla de "sujetos fiscalizados" y, al final, de "sujetos que quedan sometidos a la supervisión." Pretender otra cosa, siguiendo una interpretación distinta, impediría que la SUPEN obtenga la contribución de los otros sujetos supervisados que señala la Ley de Protección al Trabajador, lo cual provocaría un serio daño al interés público y un efecto no deseado por el legislador.

    Por otra parte, atendiendo a un principio de justicia distributiva, también debemos concluir que todos aquellos sujetos supervisados por la SUPEN deben contribuir a financiar su presupuesto, por la elemental razón de que obtienen beneficios de ese servicio. En primer lugar, porque garantiza la solvencia financiera de la entidad o los fondos. En segundo término, porque su supervisión y fiscalización les imprime confianza, lo cual es más cierto, cuando los sujetos supervisados están interactuando en un mercado. Por último, ante una eventual crisis, con la intervención oportuna y prudente del órgano supervisor, se puede evitar la quiebra de la entidad supervisada o la extinción del fondo. Está de por demás afirmar, que todo lo anterior se traduce en un importante beneficio a favor de los trabajadores que han depositado la confianza, sus escasos recursos y sus esperanzas en la entidad fiscalizada o en el respectivo fondo. Desde esta perspectiva, la intervención de la SUPEN constituye una garantía de que los recursos del FRE van a ser administrados bajo las más estrictas normas de prudencia, siguiendo los criterios técnicos contables y financieros, todo lo cual provocará, salvo caso fortuito o fuerza mayor, una solidez financiera permanente del fondo, con lo que se cumplirá, irremediablemente, el fin que se propuso el legislador con su creación ( artículo 21 de la Ley n.° 17 de 22 de octubre de 1943, Ley Constitutiva de la CCSS).

    En tercer lugar, existe un marcado interés público en que la SUPEN fiscalice y supervise este tipo de fondos. La razón es simple; en un mundo tan interrelacionado, donde las entidades y los fondos no pueden verse como compartimentos separados, sino como partes de un sistema, es prudente, lógico y de sentido común la supervisión y fiscalización de la SUPEN sobre todas las entidades y los fondos de pensiones. Esto es mayormente cierto, debido a que está en juego la confianza y la credibilidad del sistema; de tal forma, que el Estado y sus órganos no pueden darse el lujo de que, por la falta de supervisión y fiscalización de una entidad o de un fondo, no se cuente con los instrumentos preventivos y de respuesta inmediata para evitar que la crisis que sufre una entidad o un fondo afecte todo el sistema. En este sentido, en el dictamen C-203-2000 del primero de setiembre del 2000, expresamos lo siguiente:

"El segundo, el aumento de la iniciativa privada en la actividad financiera del país, lo que generó la necesidad de contar con un órgano de control fuerte que no solo protegiera a los usuarios de este servicio ( inyectando confianza), sino que, ante una eventual crisis de una de las entidades financieras, el sistema tuviera los mecanismos apropiados para atacar el problema en forma rápida y eficaz.

La idea es evitar que un intermediario financiero entre en una situación crítica, para ello se recurre a una serie de técnicas de control preventivo y selectivo. Ahora bien, cuando ello ocurre, la acción administrativa de supervisión, fiscalización e intervención, así como la respuesta de los órganos y entes competentes, se orienta, fundamentalmente, a aislar el problema y, de esa forma, evitar que la crisis afecte a todo el sistema."

    Con base en las razones expuestas, sí existe fundamento jurídico para que la SUPEN exija a la CCSS la contribución, por la labor de supervisión que realiza sobre el FRE.

III.- CONCLUSIÓN.

    De conformidad con los numerales 174 y 175 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, la SUPEN puede exigirle a la CCSS la contribución para financiar su presupuesto, con motivo de la supervisión que efectúa sobre el FRE.

    De usted, con toda consideración,

 Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

C/c Lic. Oliver Castro Pérez

Superintendente de Pensiones