C-216-2001

San José, 6 de agosto de 2001

Ingeniero

Donald Monroe Herrera

Ministro de Vivienda

y Asentamientos Humanos

S. D.

Señor Ministro:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su oficio número D M-062-2000 de 24 de enero de 2000, mediante el cual requiere la opinión jurídica de este Órgano Asesor en cuanto a lo siguiente: 1.- si existe obligación de pagar las llamadas prestaciones legales a favor de los Ministros y Viceministros, "y demás funcionarios señalados en el Decreto N°4 del 28 de mayo de 1959", al finalizar su gestión; 2.- cuál es la normativa a aplicar en estos casos?

    Sobre el particular nos permitimos manifestarle lo siguiente:

    En forma preliminar, hemos de indicar que el presente dictamen se orientará exclusivamente hacia el análisis de la situación de los Ministros y Viceministros, funcionarios en los cuales, según se desprende de los términos de la consulta, es que se centra el interés. De manera que no entraremos a analizar la situación relativa a "los demás funcionarios" señalados en citado Decreto Ejecutivo, por cuanto se trataría de una labor que, además de compleja (dada la amplia gama de puestos allí contenida), resultaría prácticamente improductiva para los efectos a que entendemos se dirige su gestión.

I.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN DE LOS MINISTROS Y VICEMINISTROS CON EL ESTADO:

    Dentro de la organización gubernamental, tanto los Ministros como los Viceministros, son órganos unipersonales, que ejercen la función gubernativa en el Ministerio que les ha asignado directamente el Presidente de la República. El Ministro es el superior jerárquico administrativo, y el Viceministro el superior jerárquico inmediato del personal ministerial (artículos 28 y 47 de la Ley General de la Administración Pública). Este último, en ausencia del primero y previa designación presidencial, tiene la facultad de ejercer el cargo de Ministro.

    Es importante destacar que para ocupar estos cargos, se debe contar con iguales requisitos, los cuales están   enunciados en el artículo 142 de la Constitución Política. En ambos casos, el nombramiento lo hace el Presidente de la República, quien para tal efecto sigue criterios discrecionales, eminentemente políticos, dada la naturaleza del vínculo, que es de confianza y de orden político.

    Estamos, por tanto, en presencia de funcionarios denominados por la doctrina "servidores públicos gobernantes", respecto de los cuales esta Procuraduría, en el dictamen número C-037-90 del 12 de marzo de 1990, expresó que: "…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…." (el destacado no es del original).

    Para un mejor entendimiento del tema, es importante hacer mención de lo establecido al respecto por la doctrina más reconocida. Así, refiriéndose a esa materia, en el "Tratado de Derecho Administrativo" (Tomo III-B, páginas 18 y 19), Marienhoff, expresa que: "El régimen jurídico de funcionarios públicos varía según se trate o no de los que integran específicamente, como órganos individuos u órgano personas, los tres órganos "institución" esenciales del Estado; Legislativo, Judicial y Ejecutivo… Esos funcionarios, que algunos autores denominan "gobernantes", no se rigen sólo por el derecho administrativo, sino principalmente por el derecho constitucional.".

    Por su parte, al tratar ese tema, Renato Alessi es claro en distinguir, dentro de los regímenes existentes en el campo de la función Pública, a los llamados por él "funcionarios no empleados". Al respecto expresa que: "Una segunda categoría de funcionarios no empleados es la de aquellos que son nombrados para altos cargos(ministros, por ejemplo, con los que existe una relación de servicio) respecto a los cuales existe también un cierto contenido económico, pero faltando el carácter más destacado de la continuidad propio de la relación del empleo…"

    Y al referirse a las características de esa "relación de empleo" (que no concurre en el caso de esos "altos cargos"), dicho autor expresa que ésta "…presenta todo un contenido económico, (precisamente por el carácter profesional y continuado de la actividad desarrollada por el empleado) que la relación de servicio pura y simple no presenta"

    Finalmente, al hacer la distinción entre esa "relación de servicio pura y simple" (dentro de la que ubica a los ministros) y la relación de empleo público, expresa que: "Esta relativa permanencia y continuidad constituyen precisamente las características de la relación de servicio, mientras la profesionalidad (que implica, de un lado, un contenido económico y, de otro, una permanencia y continuidad más acentuada) constituye la característica de la relación de empleo público…". (Renato Alessi, "Instituciones de Derecho Administrativo", Editorial Bosch, Barcelona, 1970, Tomo I, págs. 96 y 97)(los destacados no son del texto).

    Como puede observarse, en opinión de ese sector de la doctrina, el vínculo de quienes ocupan esos "altos cargos" (ligados por una "simple relación de servicio", al decir de Alessi), a diferencia de los empleados públicos (bajo relación de empleo común), no presenta esa profesionalidad -que supone una permanencia y continuidad, así como un "contenido económico" pleno-. Y es precisamente esa diferencia, lo que, según se verá adelante, hace que la terminación de su vínculo (ya sea por haberse cumplido el período gubernamental, o por haber cesado antes del vencimiento), tenga implicaciones distintas del cese de una relación de empleo.

    De lo expuesto hasta aquí se concluye que, en definitiva, los Ministros y Viceministros son "funcionarios o servidores gobernantes no empleados", que se encuentran regidos por el derecho Constitucional y Administrativo. De ahí que no estén tutelados por la legislación laboral, debido a la ausencia de una relación jurídico-laboral (de empleo) entre ellos y el Estado, pues, como ya se dijo, dichos cargos son de naturaleza eminentemente política.

II.- EN CUANTO A LA APLICACIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES LABORALES A LOS MINISTROS Y VICEMINISTROS:

    El auxilio de cesantía, en términos generales, tiene su razón de ser en el cumplimiento básico de un objetivo, cual es indemnizar al trabajador -ligado por una relación laboral de naturaleza indefinida- por el perjuicio derivado del cese o despido ajeno a su voluntad.

    Así lo ha establecido claramente la Sala Constitucional, cuando al conocer sobre la razón de ser o naturaleza de la cesantía, en su sentencia N°2000-8232 de 15:04 hrs. del 19 de setiembre de 2000,expresó: "La indemnización por despido sin justa causa es una de las prestaciones de carácter económico, distinta al salario, que la Constitución ha consagrado a favor de los trabajadores y que denomina la doctrina prestaciones sociales… La indemnización por despido injustificado es una compensación económica que el empleador abona al trabajador por el lapso de servicios prestados y por los perjuicios que le causa la ruptura del contrato sin motivo imputable al obrero o empleado"… En las relaciones laborales de tiempo indefinido, la indemnización a cargo del patrono fue definida como "auxilio de cesantía" y su objeto es reparar parcialmente el daño patrimonial causado por la pérdida del empleo mediante una estimación global."(el destacado es nuestro).

    A efecto de analizar la procedencia o no del respectivo pago en los casos en consulta, es importante reiterar que el Presidente de la República, electo por un período constitucional de cuatro años, por vía de decreto nombra a los Ministros y Viceministros, y dada su cercanía y colaboración directa, se presume que lo hace por ese mismo período(salvedad hecha de que, también por razones políticas, considere conveniente sustituirlos antes de la terminación del gobierno, en uso de esa potestad que es eminentemente discrecional). De ahí que al cumplirse el respectivo período, sencillamente estos funcionarios gobernantes      concluyen su gestión en una fecha ya preestablecida y que, por ende, era de su pleno conocimiento.

    Cabe señalar, además, que tanto en el caso de los Ministros como en el de los Vice-Ministros, al término del período constitucional ni siquiera se hace necesario comunicarles su cese en forma expresa, como sucede con su nombramiento, el cual sí debe consignarse en un Decreto Ejecutivo debidamente publicado en La Gaceta. De manera que la terminación de la función de estos gobernantes, dada su dependencia del período constitucional respectivo, es un hecho que ocurre con el simple cumplimiento de esos cuatro años.

    Ha de agregarse que en el citado dictamen C-037-90, esta Procuraduría, al referirse a la situación particular de los Viceministros, sostuvo que no les asistía derecho a las indemnizaciones laborales. Allí, en lo que interesa, se expresó que: "En el caso concreto del cargo de Viceministro, que asumimos es el de su mayor interés, resulta necesario advertir, en primer término, que no obstante estar ubicado dentro del Poder Ejecutivo, no está cubierto por el Régimen de Servicio Civil, por tratarse de un cargo "de confianza… Tampoco se trata de un cargo tutelado por las prescripciones del Código de Trabajo, según se sigue de las disposiciones contenidas en el artículo 579 de dicho Cuerpo Legal, las cuales excluyen de dicha tutela a los funcionarios que desempeñan puestos de elección popular, de dirección o de confianza, quienes se regirán por las disposiciones que establezcan las leyes, decretos, o acuerdos especiales, mas no, repetimos, por las del Código de Trabajo. –Todo lo anterior nos conduce a la conclusión de que al cargo de Viceministro no le es aplicable el artículo 29 del Código de Trabajo." (los destacados son nuestros).

    En igual sentido, en el dictamen C-067-94, que respondió a una consulta similar a la que nos ocupa (derecho a prestaciones legales),pero relativa a la situación de los Diputados, se estableció en forma categórica que: "En efecto, se está en presencia de una función gubernativa que se desempeña por el plazo determinado por la propia Constitución Política… El acaecimiento de ese plazo implica, entonces, un cese natural de la función, no indemnizable." (el destacado no es del original).

    Por lo anterior, ya existen antecedentes de este Organo Asesor -incluso referidos expresamente al caso de los Viceministros- en donde se ha mantenido la tesis de la improcedencia de las indemnizaciones laborales al llegar a su fin el período constitucional de los llamados "funcionarios gobernantes".

    Cabe agregar que la anterior posición también la ha compartido la Contraloría General de la República, al rechazar el reconocimiento de indemnizaciones laborales que se pretendía hacer por vía de resolución administrativa. Ejemplo de ello lo constituye la resolución del Órgano Contralor N° 280 de las once horas del 18 de agosto de 1982, en la cual, en forma categórica se expresó: "a) Auxilio de cesantía: La invocación que hace de la ley número 6733/82, para justificar el pago de este rubro resulta infundada. En efecto, dicha normativa justifica la protección especial que el legislador ha dado a los trabajadores del Estado –en el recto sentido de la expresión- cuyos cargos se encuentran expresamente mencionados en la lista que el artículo 12 de dicha ley incluye. En esa lista no se encuentra el cargo de Ministro de Estado, porque no siendo trabajador, como luego se dirá… tales funcionarios no son trabajadores en el sentido que el Código de Trabajo prescribe, es decir su relación con el Estado no es de índole laboral… porque la función que compete ejercitar al Poder Ejecutivo, que es el órgano constitucional que administra por antonomasia los intereses del Estado, la cumple el Presidente de la República y el correspondiente Ministro de Estado en condición de gobernante, donde el último es el inmediato colaborador y corresponsable del despacho de los negocios del Estado (véase artículos 141, 148 y 149 de la Constitución Política); de ello resulta que en la especie no es aplicable la legislación laboral ni la ley supracitada, las que fueron promulgadas para dar cabal protección al trabajador, según el sentido del derecho laboral, tanto público como privado" (el destacado no es del original).

    Debe reiterarse que el caso de ambos funcionarios (Ministros y Viceministros), resulta obvio que éstos son plenamente conscientes de que el fin de su gestión va a ocurrir al vencerse el período del gobierno al que pertenecen; o sea, que no va a ser por causa imputable a la voluntad del patrono (o representante patronal, al tratarse de la administración), como ocurre con el cese del trabajador ligado por un vínculo a plazo indefinido, que goza de estabilidad relativa. Al contrario, saben que en sus casos, tanto su nombramiento como la permanencia en el puesto, según ha quedado establecido, dependen del vaivén político -sujetos a criterios eminentemente políticos- y, por ende, discrecionales por excelencia.

    Y lo anterior tiene su explicación en las razones que se han dado sobre el objetivo de las indemnizaciones laborales propias del despido (preaviso y cesantía); o sea que, según se expuso, éstas se reconocen sólo al trabajador con vínculo a plazo indefinido (en el que concurre aquella característica de la profesionalidad, que a su vez supone la permanencia y continuidad de que se hizo mención, así como aquel "contenido económico"). De manera que en el caso de esos funcionarios gobernantes, resulta claro que al ocurrir el vencimiento de su gestión, ya preestablecido constitucionalmente, no se produce el perjuicio que sí sufre el trabajador -profesional y con continuidad- cuando queda cesante por razones ajenas a su voluntad. Al respecto, debe recordarse que, como lo sostuvo la Sala Constitucional, tales indemnizaciones tienen como objetivo reparar, aunque sea en alguna medida, ese perjuicio ocasionado por la ruptura del vínculo imputable a la voluntad del patrono. Debe tenerse también en consideración que, en lo que toca propiamente a la indemnización sustitutiva del preaviso, su improcedencia, sin necesidad de mayor esfuerzo, se deduce claramente del hecho de que la terminación del vínculo de esos gobernantes no puede ser inesperada o sorpresiva; ello por la simple razón de que el vencimiento del período de gobierno ya se encuentra preestablecido en la norma constitucional, lo que haría infructuoso y hasta absurdo tener que darles un "preaviso de despido". Y tal razón, aunada a las otras que se han expuesto, también resulta válida para negar el derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía.

    Cabe agregar que es muy diferente la situación que se presenta cuando se utilizan razones de índole puramente administrativa (ya no políticas)para un cese de funciones por voluntad de la institución patronal –lógicamente, cuando existe libre remoción-. Así, por ejemplo, en el caso de un agente de seguros cuyo rendimiento es bajo, como la relación laboral de éste se basa en la eficiencia en el desempeño de la actividad desarrollada por la institución patronal, ello faculta al superior para removerlo de su puesto (con el pago de la indemnización respectiva), pero ya atendiendo a criterios eminentemente administrativos. Esta diferencia entre confianza política y confianza administrativa, también fue considerada por la Contraloría General de la República. En ese sentido, como fundamento de la improcedencia del pago de las "prestaciones legales" a los Ministros, también se hizo énfasis en que éstos: "… no son "trabajadores" y por el contrario configuran la especie del "servidor gobernante", que aunque es de confianza del Presidente de la República, tal confianza es de índole política y no administrativa como la que se atribuye a trabajadores del Estado que tienen ese carácter…"(ver resolución 280 supra citada. El destacado no es del original).

    A lo expuesto puede agregarse otra razón, que no deja de ser importante, pues pone de manifiesto la posición que a través de los años mantuvo el legislador, sobre la exclusión, para efecto concretamente del pago de indemnizaciones laborales, de los Ministros y Viceministros. Nos referimos a una serie de leyes que se emitieron en el pasado, con motivo de los cambios de gobierno, en las cuales se reconocía unas prestaciones laborales, de carácter especial, a favor de ciertos funcionarios que podían verse obligados a hacer dejación de su puesto por ese motivo. Tales servidores casi siempre coincidían con los contemplados en el numeral 586, párrafo primero del Código de Trabajo (a quienes se les reconoce allí las indemnizaciones laborales con motivo del despido no imputable a ellos). La particularidad de dichas leyes consistía en que se otorgaba derecho al pago, no sólo por el cese, sino también por la renuncia al puesto, si ésta se daba durante cierto período cercano al cambio de gobierno.

    Y lo que interesa para efectos de la consulta, es que en tales leyes nunca se contempló como beneficiarios de esas indemnizaciones a los Ministros ni Viceministros. Eso -se repite- pone de manifiesto una clara posición del legislador, reiterada a través de muchos años, en el sentido de que no existe motivo para que legalmente se deba hacer el indicado reconocimiento a favor de esos funcionarios. (Ejemplos de tales leyes lo constituyen las números 2206 de 30-4-58, 3678 de 27-4-66, 6256 de 28-4-78,6305 de 18-12-78, 7375 de 17-12-93 y 7390 de 15-4-94).

III.- SOBRE EL ARTÍCULO 586 DEL CÓDIGO DE TRABAJO Y EL DECRETO EJECUTIVO N°4 DE 28 DE MAYO DE 1959:

    Para tener una visión clara sobre la aplicación del citado Decreto, debemos partir, necesariamente, del artículo 586 (antes 579) del Código de Trabajo. El párrafo primero de dicha norma legal, enuncia una serie de trabajadores del Estado y de sus instituciones a quienes se les reconoce el pago de los beneficios que prevén los artículos 28, 29 y 31 de ese Código.

    Luego, en el segundo párrafo se exceptúa del concepto de "trabajador del Estado o de sus instituciones" (definido por el numeral 585 anterior), a quienes desempeñan puestos de elección popular, de dirección o de confianza, "según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.". Cabe hacer la observación de que la exclusión que allí se hace, lo es ya con respecto a la generalidad de los beneficios contemplados en ese cuerpo normativo. Seguidamente, el párrafo tercero establece que estas personas no se regirán por las disposiciones de ese Código, sino por lo que establezcan "leyes, decretos o acuerdos especiales". Finalmente, y para lo que interesa al presente análisis, el párrafo cuarto dispone que mientras no se emita dicha normativa, esos funcionarios gozarán de los beneficios que otorga tal cuerpo legal (dentro de los cuales están las "prestaciones laborales") "…en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales del Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirvan." (el destacado es nuestro).

    Y es con fundamento en el indicado párrafo segundo que se emite el citado Decreto Ejecutivo número 4, el cual, en lo que es a nuestro interés, expresamente reza: "Artículo 1°- Para los efectos del Título Octavo del Código de Trabajo, no se considerarán trabajadores al servicio del Estado o de sus instituciones, en su caso, a las siguientes personas: a)Presidente y Vicepresidente de la República, Ministros y Subsecretarios de Gobierno; …" (el destacado no es del original)

    Por su parte, el artículo 2° siguiente, prácticamente recoge el texto de los párrafos segundo, tercero y cuarto del numeral 586 del Código, pues expresa: "Las personas que menciona el artículo anterior no se regirán por las disposiciones del Código de Trabajo, sino únicamente por las que establezcan leyes, decretos y acuerdos especiales. Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, todas aquellas personas que de conformidad con los artículos 2°, 4° y 18 del Código de trabajo, tengan el carácter de trabajadores al servicio del Estado o de sus instituciones, gozarán de los beneficios que otorga el mencionado Cuerpo de Leyes, compatible con la seguridad del Estado y con la naturaleza del cargo que sirvan, a juicio del Poder Ejecutivo, o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo".

    Como puede observarse, tanto en la norma legal, como en las reglamentarias, quedó claramente establecido que los funcionarios allí contemplados no quedaban cubiertos por los beneficios del Código de Trabajo, sino que sus condiciones de empleo debían ser reguladas por "leyes, decretos o acuerdos especiales"; a su vez, que mientras no se dictara tal normativa, gozarían de los beneficios del Código en lo que "sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del puesto que sirvan".

    Y es precisamente aquí donde debe determinarse si existe o no esa compatibilidad entre la naturaleza del puesto de Ministro o Viceministro, con el pago de las prestaciones legales reconocidas al trabajador común, cuyo modus vivendi lo constituye el salario que percibe regularmente, como contraprestación del ejercicio permanente o continuo de su profesión u oficio. De modo que como dichos funcionarios gobernantes, según quedara claramente establecido, no presentan esas características propias del asalariado común, la naturaleza de su cargo resulta obviamente incompatible con unas indemnizaciones que, conforme se vio, tienen por objeto reparar el perjuicio que ocasiona el cese a quien sí califica como trabajador. La ausencia de ese perjuicio, según se dijo en su oportunidad, tampoco justifica el pago de una indemnización que, con toda razón, fue prevista a favor de la generalidad de los dependientes –con vínculo indefinido- que sean cesados injustificadamente.

    Ha de agregarse que el Viceministro, lo mismo que el Ministro, por la naturaleza de su cargo ("funcionarios gobernantes"), tampoco encajan dentro de la definición de "trabajador", según lo establecido en los artículos 4 y 18 del Código de Trabajo (a los que remite el artículo 2° del Decreto Ejecutivo N° 4 transcrito con anterioridad). Y dentro de lo establecido por esas normas legales, destaca también la ausencia del elemento subordinación, cuya concurrencia exige el citado numeral 18 para que resulte aplicable la legislación laboral. La existencia de tal dependencia, según la doctrina del derecho laboral más autorizada, se convierte en el principal factor a considerar para determinar si se está o no ante la presencia de un trabajador que deba ser tutelado por aquella legislación. La ausencia de la subordinación -con respecto al representante patronal, para el caso de las ministerios- se convierte entonces en otra razón, adicional a las que se han expuesto, en apoyo de la tesis de que a ambos funcionarios no les resulta aplicable el beneficio indemnizatorio objeto de la consulta.

    Cabe agregar que, en lo que toca propiamente a los Viceministros, a pesar de que el decreto no utiliza esa denominación expresamente, sí se menciona allí a los "Subsecretarios de Gobierno", término que resulta ser equivalente al de los actuales Viceministros. Lo anterior, aunque se trate de regulaciones sobre otra materia, se desprende de los alcances que de dicho término hizo el artículo 123 de la Ley N° 6995 de 22 de julio de 1985 (el cual reformó el artículo 13, párrafo quinto, de la Ley 148 del 23 de agosto de 1943 y sus reformas -Régimen de Pensiones "Hacienda-Diputado"-). Allí, en lo que interesa, se dispuso: "Se interpreta auténticamente que los ex ministros y los ex viceministros también son aquellos que ocuparon cargos de Secretario y Subsecretario de Estado."

    El uso de esa otra denominación ("Subsecretario"), tiene su explicación en que el cargo de Viceministro surgió como producto de una práctica legislativa que inicialmente se dio en leyes de presupuesto, luego en las leyes orgánicas de ciertos Ministerios y, finalmente, en la Ley General de la Administración Pública (N° 6227 de 2 de mayo de 1978).

    Esa ley, en su numeral 47, concibió al Viceministro como un colaborador del Ministro, con poder de decisión en el respectivo Ministerio, y cuyo nombramiento lo decreta el propio Presidente de la República. Es por lo anterior que, según se expresara antes, el Viceministro es un funcionario cuyo nombramiento surge de una decisión política, que parte de la plena confianza gubernamental depositada en él (ver al respecto dictamen C-231-98, donde se hizo un análisis sobre "las atribuciones y funciones legales y reglamentarias" de ese cargo).

IV.- CONCLUSIÓN:

    Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye que en el ordenamiento jurídico vigente no existe la obligación del Estado de pagar las "prestaciones legales" a favor de los Ministros y Viceministros, cuando tengan que dejar sus cargos por haberse cumplido el período constitucionalmente fijado para su gestión. Aparte de las otras razones relacionadas con la naturaleza y características de sus cargos, ellos son plenamente conocedores de que al finalizar su gobierno deben hacer dejación de su puesto, lo que implica que no existe un perjuicio que deba ser indemnizado.

    Lo saludan, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vázquez                                  Licda. Sandra Tenorio Sánchez

PROCURADOR ASESOR                                     Asistente de Procuraduría

c.c. Lic. Danilo Chaverri Soto

Ministro de las Presidencia