Como es de su conocimiento, el Código Notarial, creó la Dirección Nacional de Notariado, como la entidad encargada de organizar adecuadamente, en todo el territorio nacional, tanto la actividad notarial, como su vigilancia y control, asignándole dentro de sus atribuciones, el resolver las gestiones o cuestiones planteadas respecto de la función notarial, siempre que por ley no le competa a otro órgano.

La Sala Constitucional, ha admitido en sus resoluciones, que las directrices de la Dirección Nacional de Notariado, encierran potestad reglamentaria, así por ejemplo en el voto 08197-99 (15:42, del 27 de octubre de 1999), cuando indicó: (…)

No obstante la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la República, y el carácter vinculante de sus pronunciamientos, esta competencia exclusiva, depositada por el legislador en la Dirección nacional de Notariado, nos remite al caso de excepción contenido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, según el cual no son consultables ante esta sede, los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida en la ley, caso en que se encuentra la función notarial, respecto de la Dirección Nacional de Notariado.

Es por ello, que la emisión de criterios en materia de función notarial, por disposición de la ley 7764, dejó de ser una competencia propia de la Procuraduría General de la República. Sin perjuicio de lo anterior, esta solicitud se origina no sólo por motivos de competencia, como se verá a continuación.

La Dirección Nacional de Notariado, como dependencia del Poder Judicial y rectora de la actividad notarial en todo el país, tiene la potestad de emitir directrices (con jerarquía de orden reglamentario, según se dijo antes) de acatamiento obligatorio para los notarios públicos y las instituciones públicas que se encargan de recibir y tramitar los documentos notariales. La inobservancia de las directrices, lineamientos y exigencias de esta Dirección, motiva la aplicación del régimen disciplinario sobre los notarios públicos. De admitirse la emisión –por parte de otra entidad estatal – de otros pronunciamientos –también vinculantes para la administración consultante- se estaría presentando en la especie una dualidad de competencias entre dos organismos del Estado, y siendo que a ambos el ordenamiento le confiere a sus pronunciamientos, el carácter de vinculantes, se estaría creando una situación de inseguridad e incerteza jurídica para el administrado (en este caso el notario), las instituciones públicas relacionadas con la actividad notarial y el régimen excepcional público contenido en el Código Notarial.

El asunto se complica aún más, si se considera que los pronunciamientos de una y otra entidad, pueden resultar contradictorios.

El caso concreto, se presenta con el documento numerado C-035-2001, suscrito por la licenciada Gladys Herrera Raven, Notaria del Estado, en fecha 19 de febrero último (del que le remito copia), y las directrices de esta Dirección números 002-1999, 006-1999 (actualmente impugnada en acción de inconstitucionalidad) 004-2000 y 006-2000 (también impugnada ante la Sala Constitucional), pues si bien el pronunciamiento de la Procuraduría contiene todo un desarrollo lógico que lleva a determinar la ya reconocida incompatibilidad entre el ejercicio del notariado y la condición de notario público, sorprende al concluir que la entidad allí consultante, sí puede contratar notarios a sueldo, sujeto a una relación laboral, al amparo del artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa.

En sus directrices, esta Dirección ha desarrollado, tomando en cuenta incluso pronunciamientos de esa Procuraduría (vertidos antes de la entrada en vigencia del Código, y por ende en uso de la competencia que aún tenía sobre el tema), la incompatibilidad que existe entre el funcionario público y el notario, las causas de excepción contempladas en el ordenamiento, y la inaplicabilidad del artículo 67 de la Contratación Administrativa, en materia de funciones notariales.

Sobre el tema, la directriz 004-2000, de las siete horas treinta y tres minutos del veinte de julio de dos mil, expresamente indicó: (…)

No obstante la existencia de estos lineamientos por parte de la Dirección Nacional de Notariado, la Procuraduría General de la República, emite un criterio que en su parte resolutiva se contrapone a los mismos, aún y cuando los fundamentos esbozados en ese documento, no guardan congruencia con la conclusión a que se arriba, y no solo eso, sino que además, se opone a lo dispuesto por la misma Ley orgánica de la Procuraduría General de la República, según la cual es atribución de este órgano: "Representar al Estado en los actos (…) inciso c, artículo 3).

En su necesaria relación, el numeral 15 de la L.O.P.G.R. dispone: (…)

En el caso de que las escrituras se refieran a actos o contratos relacionados con créditos ubicados dentro de la actividad ordinaria del ente, se excepciona la intervención de la notaría del Estado, pero ello no implica, por las razones apuntadas arriba, que sea de aplicación el artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa, según lo ha dictaminado la misma Procuraduría. Considera la suscrita que el espíritu del legislador, al excluir de la Notaría del Estado, la formalización de estos créditos, atiende a eliminar la responsabilidad objetiva de la Administración que es inherente a los actos desplegados por un funcionario público al servicio del Estado bajo la modalidad de salario, según los términos de la Ley General de la Administración Pública y la doctrina que informa el Derecho Administrativo.

La aplicación del artículo 67 de la Ley de la Contratación Administrativa, en los términos que concluye la licenciada Herrera Raven, vendría a establecer precisamente modalidad de ejercicio que el legislador no autorizó ni al crear la Notaría del Estado, ni tampoco al promulgar el Código Notarial.

Esta Dirección tiene noticias de que el criterio emitido por la licenciada Herrera Raven, está siendo invocado por instituciones públicas, para proceder a modificar la forma de prestación de los servicios notariales, concediéndoles a los notarios que ejercen plenamente desde una oficina privada abierta al público, un plazo perentorio para que se trasladen a brindarle servicios bajo la modalidad de salario. Con lo cual se está creando un nuevo notario que no contempló el Código Notarial, ni ha sido concebido por el legislador.

Este nuevo notario, ejercería bajo la modalidad de salario para la Administración Pública, pero no formaría parte de la Notaría del Estado, e incluso podría eventualmente, invadir competencias exclusivas de los notarios del Estado, compartiendo además la condición de notarios en ejercicio privado de la profesión, con lo cual se obtendría un híbrido entre el notario de la Procuraduría y el notario que ejerce privadamente, pero inobservando las prohibiciones que asisten a unos y otros. Así el notario del Estado no puede ejercer privadamente sus funciones, pero este nuevo notario sí podría hacerlo; por otro lado, el notario en ejercicio pleno, por obvias razones no está autorizado ni tiene posibilidad para confeccionar las escrituras propias de la Notaría del Estado, sin embargo, este nuevo notario, por causa de la relación de servicio con la Administración, podría ser encargado por sus patronos para la realización de actuaciones, en contravención del ordenamiento que regula tanto al notario del Estado que ejerce desde la Procuraduría General de la República, cuanto al notario público en ejercicio pleno, que lo hace desde su oficina privada abierta al público, teniendo entonces, las potestades de ambos, más no sus prohibiciones, por cuanto la aplicación del artículo 67 de la Ley de la Contratación Administrativa, lo exonera de unas y otras, desfigurándose totalmente la concepción que del notariado y el notario, presenta el Código Notarial desde su artículo primero, y el perfil definido por las directrices de esta Dirección, entidad rectora de la actividad notarial en todo el país.

Preocupa aún más a esta Dirección, el hecho de que el pronunciamiento, ha sido emitido por una procuradora que ejerce precisamente las funciones de notaria del Estado, con lo cual podría estarse en presencia del impedimento que señala el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, siendo que, en tal caso, lo actuado no produciría efecto legal alguno, según lo establece esa norma; sin perjuicio de que, según el ordenamiento vigente, en materia del ejercicio del notariado, también los notarios del Estado, está sujeto a las directrices emitidas por esta Dirección, de tal suerte que, la existencia de criterios oficiales vertidos por ellos, contrarios a los de este despacho, podría implicar además, una eventual causal de ejercicio del régimen disciplinario.

Por todo lo anterior, y al amparo de lo establecido en el inciso b) del artículo 3 de su Ley Orgánica, le solicito reconsiderar el pronunciamiento contenido en el documento numerado C-035-2001, suscrito por la licenciada Gladys Herrera Raven, Notaria del Estado, en fecha 19 de febrero de dos uno, dejarlo sin efecto; y así comunicarlo a los entes públicos consultantes.

Si bien es cierto la Procuraduría General de la República es, conforme lo puntualiza el numeral primero de nuestra Ley Orgánica No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, "el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública", y, además, "los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública", para lo cual "los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría" (artículo 4°), nuestra misma Ley Orgánica prevé en su numeral 5° que "no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley".

En este sentido debe considerarse que el Código Notarial, artículo 24 inciso d), le ha conferido a la Dirección Nacional de Notariado como parte de sus atribuciones legales, el "emitir lineamientos de acatamiento obligatorio, para que los notarios presten servicios a los usuarios en forma eficiente y segura", agregando seguidamente que "las oficinas públicas encargadas de recibir y tramitar los documentos notariales velarán por el cumplimiento de esta disposición".

Siendo consecuente con lo anterior, el numeral 140 del mismo Código Notarial dispone que le "corresponde a la Dirección Nacional de Notariado decretar las suspensiones en los casos de impedimento señalados en el artículo 4 de esta ley, así como cuando falten requisitos o condiciones para el ejercicio del notariado. También es competencia de esa Dirección disciplinar a los notarios por incumplir los lineamientos y las directrices o exigencias dispuestas por la propia Dirección o por cualquier otra dependencia en el ejercicio de sus funciones…". Véase a modo de ejemplo lo señalado en el numeral 143 inciso b) cuando regula que "se impondrá a los notarios una suspensión hasta por un mes de acuerdo con la importancia y gravedad de la falta, cuando: (…) b) No acaten los lineamientos, las directrices ni las exigencias de la Dirección o de cualquier otra autoridad competente para emitirlos".

Ante ello, esta Procuraduría Fiscal consideró pertinente remitir el oficio del suscrito No. ADPb-207-2001 de 19 de abril del 2001, dirigido a la Licda Alicia Bogarín Parra, Directora de la Dirección Nacional de Notariado, con el fin de que se pronunciara sobre el particular y teniendo presente las atribuciones legales que el legislador le ha conferido, siendo contestada la audiencia mediante resolución No. 00507-201 de las 13:33 hrs. del 16 de mayo del dos mil uno, dictada por la señora Directora Licda. Bogarín Parra y en la que se expone el criterio legal sobre el tema a tratar, que en lo conducente señala o concluye lo siguiente, una vez realizado el análisis normativo pertinente:

De ahí que se emite la presente Opinión Jurídica, la cual no tiene el efecto de ser vinculante por las atribuciones propias que el legislador le ha conferido en este tipo de temas o jurisdicción a la Dirección Nacional de Notariado, órgano que resulta el competente para el dictado de lineamientos o directrices, de carácter obligatorio, para que los notarios públicos presten sus servicios profesionales a los usuarios en forma eficiente y segura; por lo que igualmente se hace notar que el presente análisis técnico jurídico se realiza sin perjuicio de lo que finalmente disponga sobre el particular dicha Dirección Nacional de Notariado, en el ejercicio de sus atribuciones legales antes descritas".

Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente: A modo de preámbulo y de previo a evacuar su consulta, conviene señalar que de conformidad con el artículo 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, esta Dependencia como órgano superior técnico- jurídico de la Administración Pública, se encuentra inhibida para pronunciarse sobre casos concretos, como lo es el que se consigna en el criterio legal que se acompaña y que como reza el mismo no entra a resolver el punto planteado, toda vez que advierte que existen "tres acciones de inconstitucionalidad contra lo dispuesto en los artículos 7 inciso b) y 8 párrafo 2 del Código Notarial, Ley No. 7764".

Sin embargo, se emitirá una opinión jurídica a modo interpretativo (no vinculante) y sin perjuicio de la competencia (1) atribuida en esta materia a la Dirección Nacional de Notariado, de conformidad con el artículo 24 incisos d) y m) del referido Cuerpo Legal. NOTA (1): Art. 5 Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República".