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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 114
 
  Dictamen : 114 del 17/04/2001   
( ACLARADO )  

C-114-2001


17 de abril del 2001


 


DOCTOR


ÓSCAR AGUILAR BULGARELLI


DIRECTOR GENERAL


SISTEMA NACIONAL DE RADIO Y TELEVISIÓN CULTURAL


S.D.


 


Estimado señor:


    Con la anuencia del Señor Procurador General de la República, Román Solís Zelaya, doy respuesta a su Oficio DG-173-2001 de fecha 08 de marzo del 2001, mediante el cual, solicita el criterio técnico jurídico, acerca de lo siguiente:


"1.- A las personas que se les asigne una plaza en propiedad se les pueden reconocer legalmente los años que se desempeñaron bajo la modalidad de "Servicios Profesionales", como reconocimiento de antigüedad.?


2.- Cuál es el procedimiento administrativo en caso de tener una respuesta favorable, para el reconocimiento de dicho rubro."?


I.- ANTECEDENTE DE LA CONSULTA:


Indica usted en su Oficio DG-158-2001 de 02 de marzo del presente año, que la consulta planteada, es porque," Desde hace algunos años ante la eliminación de plazas en el Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural, nos vimos en la necesidad de realizar contratos por servicios profesionales, éstos contratos se han prorrogado sucesivamente año tras año, estableciéndose condiciones especiales en relación de dependencia y jerarquía entre la Administración y el profesional, sin dejar de ser contratos a plazos determinados y con objetivos específicos. Ahora bien, por medio de la Autoridad Presupuestaria se le aprobaron al Sinart la creación de 106 plazas, disminuyéndose de esta forma la modalidad de contratos profesionales. En su gran mayoría las personas contratadas bajo la modalidad de "Servicios Profesionales" , pasarán a ocupar una plaza en propiedad; estos funcionarios en algunos casos cuentan con más de tres años de laborar para el Sinart, bajo la modalidad de "Servicios Profesionales".


    En resumen, la inquietud acerca de la procedencia del reconocimiento de anualidades, por el tiempo en que aquel personal estuvo ligado con la institución "por servicios profesionales", y que hoy continúa bajo una "relación de trabajo común y corriente", lo es, en virtud de las características que las primeras contrataciones tomaron en la práctica administrativa.


II. BREVE COMENTARIO DEL RECONOCIMIENTO DE LAS ANUALIDADES A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS:


    A través de la Ley Número 6835 de 22 de diciembre de 1982, (que reforma la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 de 9 de octubre de 1957) se ha dado en reconocer con los aumentos de salario a que alude el artículo 5 ibídem, todo el tiempo laborado por el funcionario en cualquier institución del Estado, derivándose de esa forma, la teoría del "Estado como patrono único". Así, el artículo 12 inciso d) de esa legislación, reza:


"Artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5 se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:


"(…)"


d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.


…"


    En ese sentido, ha sido vasta la jurisprudencia de los Tribunales de Trabajo y de esta Procuraduría General de la República, en el tanto la antigüedad alcanzada por el servidor dentro de la Administración Pública, es estimada jurídicamente por la señalada normativa, a efecto del pago de los aumentos anuales. Verbigracia, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, reiteradamente, ha señalado que:


 


"...Según se ha entendido, estas disposiciones vienen a poner de manifiesto, en la Administración Pública, la teoría "del Estado como patrono único" cuya aplicación práctica busca un propósito bien claro: corregir la injusticia que sufrían las personas que se trasladaban a trabajar de una institución a otra, dentro de ese mismo sector, sin derecho, por la distinción formal que se hacía, a disfrutar de los beneficios que, se obtienen de la antigüedad en la prestación del servicio con un patrono, de modo que se eviten discriminaciones chocantes con el Derecho Laboral. Como es sabido, la aplicación de esta tesis ha venido dándose en forma progresiva, primero para ciertos efectos, como vacaciones, jubilaciones y pensiones, cesantía, aumentos anuales, y se plasmó en la Ley No. 6835 antes citada, para los fines que en ella se indican, cuya aplicación, no obstante que las modificaciones se hicieran en la Ley General de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 de 9 de octubre de 1957, y sus reformas, que se dictó de acuerdo con previsiones del Estatuto de Servicio Civil en materia de Salarios del Poder Ejecutivo, debe ser general, porque, amén de llenar su cometido dentro de ese contexto específico, el espíritu de la norma es diáfana en establecer mecanismos para tratar de igual manera, en ese campo, a todos los servidores del sector público, lo que no puede desconocerse, no solo por la forma expresa de las normas, sino porque, como se dijo, las mismas no son sino parte de la evolución de ideas sobre la materia que han venido forjándose desde hace tiempo. Si el legislador hubiera querido darle a la reforma una aplicación específica o particular no había hecho otras manifestaciones, de modo que si las hizo expresando que regirá "...para todo el Sector Público..." y dejó a salvo los derechos adquiridos a través de convenciones colectivas que pudieran haberse dado en algunas áreas de ese Sector (cuya práctica lleva a concebirlo ya como general), lo que necesariamente debe concluirse es lo que dedujo la Sala, o sea la aplicación extensiva. .."


(Número 8 de las 9:50 horas del 13 de enero. Proceso Ordinario Laboral de C.A.M.A. contra Municipalidad de S.J.)


(Lo resaltado en negrita no es del texto)


 


    A raíz de ese reiterado criterio, precisamente, este Despacho ha determinado entonces, que:


"la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, reiteradamente ha delimitado los alcances del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en el sentido de que a todos los servidores públicos se les debe reconocer el tiempo servido con anterioridad en otras instituciones públicas, para efectos de la determinación de los aumentos anuales que deban corresponderles.


En consecuencia, si aplicamos lo dispuesto por el inciso 1 del numeral 7 de la Ley General de la Administración Pública a la situación consultada, tenemos que la jurisprudencia de la Sala que- repetimos- ha delimitado los alcances de la disposición legal salarial, adquiere, aunque sea una fuente no escrita de derecho, el rango de ley;..."


(Vid. C-039-93 de 29 de marzo de 1993)


 


    Desde la perspectiva expuesta, y en concordancia con la autorizada doctrina, (en la que explica que: "casi siempre sumas uniformes por anualidad, trienios o quinquenios, para recompensar la compenetración que el tiempo suele originar entre el personal y la empresa donde obtiene su subsistencia, además de reconocer el valor de la experiencia y el reconocimiento de la entidad a que se pertenezca;..." (Vid, Cabanellas (Guillermo) "Compendio de Derecho Laboral ", Tomo I, Buenos Aires 1968, p. 614) se tiene que, la intención del legislador, plasmada en la legislación de cita, es la de incentivar la experiencia del servidor en la función pública, que a través del tiempo, ha logrado acumular con el Estado, concediéndosele por ese hecho, un reconocimiento económico, el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso a la Administración Pública. De ahí que, por la naturaleza de tal emolumento, valga repetir, se ha establecido en el mencionado numeral, que: "A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público...."


De todo lo dicho, sobra decir que, este tipo de normativa está diseñado, únicamente, para el personal que se encuentra en una relación estatutaria de servicio, es decir, en donde existan los tres elementos primordiales que la caracterizan como tal; a saber, el salario, prestación personal del trabajo y la subordinación fáctica y jurídica", supuesto éste, que en definitiva, viene a conceptualizar el ligamen, al encontrarse presente el poder de dirección, fiscalización y vigilancia por parte del patrono sobre sus empleados, para la realización de las tareas, quienes a su vez, se encuentran obligados a obedecer. Así, la autorizada doctrina es conteste, en indicar que:


 


" el elemento que identifica el contrato de trabajo; consiste en un esencial contenido obligatorio: prestar trabajo para otros, en la organización de otros y bajo el poder de otros de determinar en concreto la prestación, teniendo como compensación una retribución."(Dantona, Massimo. "Los cambios del Derecho del Trabajo y el problema de la subordinación en el Derecho Italiano" Revista Debate Laboral, San José, Costa Rica, año II, número 4, 1989,pág 63.)


 


Por otra parte, ha señalado este Despacho, que:


 


"1.-Los primeros, son denominados por el artículo 111.2 de la Ley General de la Administración Pública "funcionario público", "servidor público" o "empleado público", quienes, a través de la idoneidad comprobada, han adquirido la estabilidad en sus cargos, según las máximas constitucionales precitadas. En ese sentido, el régimen estatutario al que se encuentran sujetos, es el mismo que rige para cualquier funcionario que goza de los beneficios indicados, sin distingo de profesión o actividad en la que sirve a la Administración. Ligamen que, (aún cuando contienen los mismos elementos que lo configuran) lo distingue del empleo entre el trabajador y la empresa privada, precisamente por definirse aquél, de un carácter autónomo y unilateral, tal y como la autorizada doctrina lo ha explicado al subrayar que: "se trata de una situación jurídica, general, impersonal, objetiva, establecida en forma unilateral, y que, como cualquiera otra situación jurídica general, impersonal y objetiva es esencialmente modificable por el Estado, o por su administración en los casos en que tenga competencia. Se trata, por tanto, de una situación jurídica general, preexistente y fijada unilateralmente a la cual, el funcionario público ingresa por virtud de un acto administrativo, y que ha sido establecido previamente por el Estado, independientemente de su voluntad."


(ver, Dictamen No. 160-99 de 10 de diciembre de 1999)


    En esa medida de razonamiento, el artículo 111 de la citada Ley General de la Administración Pública, es claro en establecer que, toda persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva , se conoce como "funcionario público", "servidor público", "empleado público", encargado de servicio público y demás similares.


 


III.- CONTRATACIÓN POR "SERVICIOS PROFESIONALES":


    La contratación por "servicios profesionales" ha sido analizada por esta Procuraduría en reiteradas ocasiones, sin embargo, es importante traer a colación, la importancia que este instituto tiene, hoy, en el actuar de la Administración Pública, por lo que, siendo un instrumento de gran utilidad, prevista en el artículo 64 de la Ley de Contratación Administrativa, no debe confundirse con lo que constituye una relación de empleo público. Esta figura, según se dijo atrás, contiene el elemento que lo caracteriza como tal, cual es "la subordinación jurídica y fáctica", que resulta ser diferente al que contiene el contrato por "servicios profesionales", es decir, "la coordinación". Así, lo han puntualizado los especialistas en la materia, cuando arguyen que:


 


"…Sin embargo, ese concepto de subordinación ,"…no se explica y justifica por sí misma, sino como una exigencia funcional indispensable para hacer efectivo el aprovechamiento de una determinada forma de trabajo. Las órdenes y directivas en las que ésta se concreta no constituyen, en este sentido, un fin en sí mismas, sino sólo un medio para disponer de la energía de trabajo del mismo. Esta constatación tiene decisivas consecuencias a los efectos de una adecuada comprensión de la manera como actúa este elemento en la práctica. En efecto, dado que las facultades en las que la subordinación se concreta ( poder de dirección del empleador y deber de obediencia del trabajador) poseen un carácter puramente instrumental, su ejercicio se adecua en cada caso al contexto en el cual ha de desenvolverse. De allí que, si bien la presencia de una relación jerárquica entre las partes constituye un imperativo ineludible de toda prestación de servicios, y como tal no puede faltar, la forma de operar de esta relación, puede asumir en la práctica una gran variedad de matices y grados, debido a la presencia de una serie de factores externos que inciden sobre ella, contribuyendo a modularla.." (Sanguineti Raymond , Wilfredo "Contrato de Trabajo y Nuevos Sistemas Productivos" Editores Ara. Perú , 1997, págs 49 y 50 ) Uno de estos factores lo constituye el progresivo opacarse en el terreno social de la identidad del trabajador subordinado: el trabajo ha cambiado en sus formas de erogación no menos que en la consideración social. Otro de ellos, es la progresiva "especialización" en las diversas labores, lo cual torna al derecho del trabajo cada vez menos uniforme y universal. Así tenemos que, la innovación tecnológica modifica, para un amplio número de figuras profesionales , el "cómo" de la prestación y las más elásticas concepciones de tiempo laboral."


La utilización, cada vez más frecuente hoy, de mecanismos de contratación fuera de la esfera de lo laboral provoca, en el intérprete, una tendencia a considerar tal práctica como espuria, sin mayor análisis, lo que no siempre es correcto, como bien ha sido señalado pues:


"Si bien es cierto que esta tendencia a la "exteriorización" o "satelización" de las actividades empresariales no puede ser vista sino con cautela, puesto que es capaz de encubrir intentos elusivos de la aplicación de las normas laborales a verdaderas relaciones de trabajo, no parece que en todos los casos pueda darse este tratamiento al fenómeno. Como se ha puesto de relieve, detrás del mismo se encuadran también trabajadores autónomos auténticos, que laboran contando con su propia organización y asumiendo los riesgos y beneficios de su actividad, cuya aportación a la empresa no se realiza a través de la tradicional puesta a disposición de su fuerza de trabajo, sino por la vía de la "coordinación de actividades". A diferencia de lo que sucede con las formas tradicionales de aprovechamiento del trabajo en régimen de dependencia, en los supuestos de coordinación de actividades la vinculación de la labor del sujeto al proceso productivo de la empresa comitente no se deriva del ejercicio por parte de su titular de poder alguno de conformación de prestación laboral, sino de la estipulación de un específico "programa negocial" dentro del cual se inscribe como un medio para su realización. De allí que dicha coordinación no excluya la autonomía de quien trabaja en cuanto a la elección de las modalidades de ejecución del trabajo, y sea capaz de dar lugar a relaciones en principio excluidas del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo.


El auge de estas formas de coordinación es, de este modo, expresión de la progresiva pérdida de centralidad del ejercicio del poder de dirección empresarial en el desarrollo de los procesos productivos. Frente a éste están apareciendo otros medios más sofisticados que permiten al empresario asegurarse igualmente el resultado final del trabajo, que es lo que a fin de cuentas le interesa, sin necesidad de recurrir a la constitución de una relación laboral en sentido estricto." (Sanguinetti, Wilfredo, op.cit. pág. 66-67 ) (Lo resaltado en negro no es del texto original)


(Ver, Revista denominada "Jurisprudencia de Casación", II semestre 1998, Unijubi S.A. páginas 8 y 9)


 


    Dentro de esa exposición, hay que explicar que, en la recién citada normativa, también se prevé una modalidad de "prestación de servicios profesionales", en cuyo caso, al personal se le nombra como a los funcionarios públicos, devengando un salario fijo. Naturalmente en este supuesto, existen los tres elementos, antes citados, o sea, a los que caracterizan a una relación de trabajo común y corriente. De manera que, aunque se realizan prestaciones especiales, no corresponden, propiamente, a lo que se entiende como "contratación autónoma de servicios profesionales". Así, los citados artículos 65 y 67, a la letra, dicen:


 


"Artículo 65.- Naturaleza


La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público, entre la Administración y el contratista, salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley."


 


"Artículo 67.-Servicios profesionales con sueldo fijo


Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contrate, con sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan."


Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad. La institución no trasladará el costo de la contratación de esos profesionales al usuario de los servicios, pero sí deberá cobrar los demás costos implícitos, cuando deba inscribirse el documento respectivo o se requiera pagar algún tipo de tributo."


(Lo resaltado en ambas normas, no son de los textos originales)


    Como ha quedado evidenciado de los contenidos legales transcritos, en nuestro ordenamiento público, existen dos opciones para la contratación especial de servicios de análisis; siendo la primera, la de una típica "contratación de servicios técnicos o profesionales" donde no media ninguna clase de relación de empleo público, pues los profesionales son contratados por la figura procedimental de la "licitación" ya sea pública, por registro o por licitación restringida, ateniéndose los participantes a las prohibiciones generales del artículo 22 de la Ley de estudio. En cambio, no sucede, igual, en la contratación por "servicios profesionales con sueldo fijo", ya que son nombrados por el propio procedimiento utilizado para los funcionarios; sujetos, por ende, al régimen de empleo público, como, claramente lo prescribe el artículo 69.2 del Reglamento de la citada Ley de la Contratación Administrativa, que en lo conducente dice:


 


"...salvo si la contratación se celebra en los términos de los numerales 69.5 y 69.6, en cuyo caso los profesionales o técnicos quedan sujetos a una relación de empleo público remunerada con sueldo fijo." (Decreto No. 25038-H de 6 de marzo de 1996.)


(Lo resaltado en negrita no es del texto original)


 


    En resumen, las contrataciones especiales por servicios profesionales, autónomas en sí mismas, que prevé el transcrito numeral 65 de la Ley de la Contratación Administrativa, son las que realmente se definen como tales. De lo contrario, aquellas en donde media especialmente la "subordinación jurídica y fáctica", no podría configurarse dentro de ese concepto técnico, aunque, son denominados de esa forma, en el artículo 67 de mención.


 


IV.- RESPUESTA DE LO PLANTEADO:


    De lo explicado en los acápites anteriores, solo queda responder, en el orden planteado en su oficio, lo siguiente:


"1.- A las personas que se les asigne una plaza en propiedad se les pueden reconocer legalmente los años que se desempeñaron bajo la modalidad de "Servicios Profesionales", como reconocimiento de antigüedad.?


    Ha quedado claramente establecido que, de conformidad con el artículo 12 inciso d) de la Ley Número 6835 de 22 de diciembre de 1982, el reconocimiento de la antigüedad para los efectos del pago de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 de esa misma legislación, solo procede para los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, es decir, para los que mantienen una relación de servicio común y corriente con el Estado. De ahí que, los que no son servidores públicos, en los términos puntuales del precitado numeral 111.2 de la Ley General de la Administración Pública, no tienen derecho al beneficio apuntado.


2.- Cuál es el procedimiento administrativo en caso de tener una respuesta favorable, para el reconocimiento de dicho rubro."?


    Después del análisis de los elementos que existen tanto en una contratación por "servicios profesionales" como en una relación de trabajo, será la Administración a su cargo, quien determinará a cuál grupo correspondería al personal a que alude en su consulta para los efectos pertinentes. De esa manera, deberá sopesarse en cada caso, los supuestos reales en que se desarrollaron las anteriores contrataciones, para el reconocimiento de la antigüedad que propugna el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.


    Si las contrataciones por servicios profesionales se desenvolvieron como tales, verbigracia, no estaban sujetos a subordinación, ni a jornadas de trabajo, y se establecían para labores excepcionales de ese "Sistema de Televisión", aunado al pago de honorarios, es claro que, no procedería reconocerle el beneficio de comentario. De lo contrario, si ese contrato se desenvolvió en la práctica, bajo los elementos comunes de una relación de servicio, deberá reconocérsele al personal, la antigüedad laboral, de conformidad con la normativa supracitada.


V.- CONCLUSIÓN:


    Por todo lo expuesto, este Despacho concluye que, de conformidad con el artículo 12, inciso d) del Artículo 12 de la Ley de  Salarios de la Administración Pública, únicamente es procedente el reconocimiento , para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 Ibid, el tiempo prestado anteriormente al Estado, por los servidores que se encuentren, ya sea en propiedad o interinos.


    De manera que, en virtud de la exposición arriba hecha, será la Administración a su cargo, quien determinará, jurídicamente, el grupo que correspondería reconocer la antigüedad que establece la citada normativa.


    De Usted, con toda consideración.,


 


 


 


Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras


PROCURADORA II a. i.


 


 


LMGP/gvv