O. J.-061-2001

29 de mayo del 2001

 

 

 

Diputado

Jorge Eduardo Sánchez Sibaja

Presidente

Comisión Permanente de

Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señor:

    Con aprobación del señor Procurador General de la República, contesto el fax recibido el diecisiete del mes en curso, mediante el cual esa Comisión solicita nuestro criterio acerca del proyecto de "Aprobación de las Concesiones para el Desarrollo Ecoturístico de la Isla Caballo, otorgadas por la Municipalidad de Puntarenas", (expediente N° 14.135), publicado en La Gaceta N° 3 del 4 de enero del 2001.

    Se indica que en caso de no dar respuesta dentro del plazo de ocho días hábiles la Comisión asumirá nuestra conformidad con los alcances del proyecto consultado.

    Con relación a lo anterior, se anotan los siguientes comentarios:

    Cabe hacer una primera observación respecto del apercibimiento con que se nos solicita parecer. Previa aclaración de que siempre hemos evacuado las audiencias que la Asamblea Legislativa nos otorga sobre distintos Proyectos de Ley, debe acotarse que ante a falta de respuesta en el presente caso no procedería asumir nuestra conformidad con el proyecto consultado, pues la normativa costera no prevé ese trámite con aprobación de concesiones bajo las consecuencias señaladas.

    Antes bien, el artículo 5° de nuestra Ley Orgánica excluye de los asuntos consultables los propios de los órganos administrativos que tienen una jurisdicción especial establecida por ley; supuesto en que se hallan los que están pendientes de resolver ante las distintas instancias, pues por vía de un dictamen de obligatorio acatamiento ejerceríamos, de manera indirecta, funciones de administración activa. Esa doctrina es aplicable a la aprobación dentro de un procedimiento administrativo de concesión de dominio público.

    Por tanto, tratándose de un acto inherente a la Asamblea Legislativa, insustituible por esta Institución, a través de dictamen, se emite una opinión jurídica no vinculante, a manera de consideraciones generales en torno al Proyecto consultado, en afán de colaborar con ese Poder en el desempeño de sus funciones.

    Acorde con la publicación hecha en La Gaceta N° 3 del 4 de abril del 2001, al Proyecto tiende a la "Aprobación de las concesiones para el desarrollo ecoturístico de la Isla Caballo otorgadas por la Municipalidad de Puntarenas", cinco en total, y consta de un único artículo, que señala como objeto de la presente ley lograr la aprobación de las concesiones y fija al final la fecha en que rige, a partir de la publicación.

    Se sugiere seguir a la formalidad de la Exposición de Motivos, en que se dé cuenta de la observancia de trámites y requisitos legales; de un primer artículo, que de modo categórico imparta o deniegue la aprobación, según sea la voluntad legislativa, y el segundo sobre la fecha desde la que cobra vigencia.

    Los contratos se otorgan a las sociedades Corporación Palma Dorada P. D. Sociedad de Responsabilidad Limitada, Desarrollos Isla Caballo I. C. S. R. L., Inversiones Joya del Golfo J. G., S. A., Inversiones Punta Paraíso P. P., S. R. L. y Playa Culzer S. R. L para diversos usos: comercial, hotelero, residencial, servicios turísticos, hotelero, observación, mirador y de protección; todas por un plazo de veinte años.

    Conviene detenernos este punto. Partiendo del destino de los bienes de uso público, se sabe, sólo con un acto legitimador de la Administración (permisos de uso o autorizaciones demaniales y concesión) pueden los particulares ejercer usos no comunes sobre el dominio público.

    En lo que interesa, la concesión configura el título por el que la Administración concedente habilita a un particular (persona física o jurídica) a realizar, en beneficio propio y de la colectividad, una utilización privativa o excluyente de una parcela de ese demanio.

    Es la figura propia para desarrollos turísticos como los aquí pretendidos, que implican la realización de obras o edificaciones permanentes, de cierta envergadura. Conlleva una utilización más intensa y de mayor estabilidad que la que consiente la autorización, confiriéndole al titular un derecho nuevo, de carácter real administrativo, para uso y disfrute del bien, en las condiciones estipuladas por ley, el acto de otorgamiento y el respectivo contrato (vid. arts. 39 de la Ley 6043; 2 inc. j de su Reglamento). Derecho que es oponible erga omnes, inscribible en el Registro Público, de contenido patrimonial y transmisible, con aquiescencia escrita de la Administración.

    No obstante, se aprecia en este caso que mientras las concesiones versan sobre áreas de la zona restringida, como es lo correcto, en algunas se describen colindancias hasta el Océano Pacífico y el Golfo de Nicoya, sea incluyendo la Zona Pública, lo que no es posible (arts. 20 y 39; Ley 6043) y revela una evidente contradicción. Están en esa situación los inmuebles a concesionar a Desarrollos Isla Caballo I. C. S. R. L., Inversiones Joya del Golfo J. G. S. R. L. e Inversiones Punta Paraíso P. P. S. R. L.

    En general, se sugiere revisar la indicación de los linderos asignados a los inmuebles, pues con frecuencia se consignan nombres de las demás solicitantes o de la Municipalidad de Puntarenas, a título personal, cual si fueran dueñas, cuando en realidad los límites son la zona marítimo terrestre, de propiedad estatal, ya sea en concesión a otra sociedad o bajo administración municipal.

    Ha de corroborarse que con los términos de "áreas de protección" a que se destinan ciertos lotes no se incluyan espacios a que se refiere el artículo 33 de la Ley Forestal o administradas por el Ministerio del Ambiente.

    Las islas e islotes marítimos forman parte de la zona marítimo-terrestre, siendo zona pública o de uso común la franja de cincuenta metros de ancho contigua a la línea de pleamar ordinaria, y zona restringida los demás terrenos insulares, susceptibles de concesión por las municipalidades, excepto las islas que tienen un régimen especial, como la Isla del Coco, Isla San Lucas, Isla del Caño, Isla Cabo Blanco dentro de la Reserva Natural Absoluta del mismo nombre e Islas Guayabo, Negritos y Pájaros. Los manglares, especie de humedal, constituyen zona pública (arts. 5° de la Constitución; 3, 9, 10, 11, 39, 73 y 78 de la Ley 6043; Ley 6215 de 1978, Ley 6794 de 1982, Decretos números 13632 de 3 de mayo de 1982 y 23775 de 3 de octubre de 1994).

    Por la singular ubicación de las islas e islotes marítimos y su importancia para el país en diversas áreas (ejercicio de la soberanía, defensa y seguridad, valía y protección de sus recursos naturales o culturales, belleza escénica y ponderación de beneficios-costos, controles migratorios, de tráfico de drogas, navegación, socorro o salvamento, etc.), el legislador se ha reservado la fiscalización de las concesiones que las involucren.

    Las concesiones para uso turístico o no turístico (O. J. 096-2000) que comprendan –en forma total o parcial- islas marítimas necesitan aprobación legislativa, a tenor de lo dispuesto en la Ley 6043:

"Artículo 42.- Las concesiones en áreas turísticas requieren la aprobación del Instituto Costarricense de Turismo. En las demás áreas de la zona marítimo terrestre la aprobación corresponderá al Instituto de Desarrollo Agrario.

Estos Institutos no podrán denegar la aprobación, salvo que ésta viole la ley, lo que deberá indicar expresamente, en forma razonada.

Si la concesión se refiere a una isla o islote marítimos, o parte de las mismas, será necesaria la aprobación de la Asamblea Legislativa".

    Los proyectos de desarrollo turístico en islas e islotes declarados turísticas, también requieren "autorización legislativa" (artículo 37 ibid.).

    En la especie, no se trata de una autorización previa, sino de una aprobación posterior; control que, como ha hecho ver la Sala Primera de la Corte- puede versar sobre "la legalidad del acto o sobre la oportunidad o conveniencia" (sentencia N° 146 de 14 horas 40 minutos del 16 de diciembre de 1983). Criterio adoptado por la Procuraduría para la aprobación legislativa en concesiones de islas e islotes marítimos indicando que envuelve una revisión de la legalidad de concesión y "sobre todo de su oportunidad y conveniencia a los fines del interés nacional" (dictamen C-212-98).

    Tras valorar su legalidad y conveniencia, y admitirlo como bueno, la aprobación le otorga eficacia al acto controlado, suspendida hasta que ésta se produzca (artículo 145.4 de la Ley General de la Administración Pública). Sin embargo, la declaración de voluntad del órgano aprobante se circunscribe a aprobar o rechazar el acto o contrato, sin reformarlo.

    Asimismo, se ha aclarado que la aprobación legislativa es indispensable para la concesión de islas e islotes marítimos situados en el mar territorial al momento de promulgarse la Ley 6043, medido éste desde la línea de bajamar a lo largo de la costa, de acuerdo con el Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, Ley 5031, artículo 3°, dentro del que están las islas del Golfo de Nicoya; no así para las que se encuentran en el continente (dictámenes C-038-97, C-042-97 y C-212-98).

    A esto se agrega, un valioso precedente de la Sala Constitucional, la resolución N° 7327-97, de las 15 horas 12 minutos del 31 de octubre de 1997, que resumimos así: Primero, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Ley 7291de 1992), al incorporarse a nuestro ordenamiento por aprobación legislativa, es un "parámetro de constitucionalidad de primer orden jerárquico para valorar la normativa interna de rango legal y reglamentario". Segundo, hay, y ese Convenio los prevé, dos métodos para fijar la línea de base o límite interior del mar territorial: la línea de base normal, definida por la línea de bajamar ordinaria, y las líneas de base rectas, cuando existan grandes aberturas y escotaduras en las costas, o franjas de islas a lo largo de la costa.

Tercero, el país adoptó ambos sistemas, pero por vía del Decreto Ejecutivo N° 18581-RE de 14 de octubre de 1988. Cuarto, la Constitución, en el artículo 6°, optó por el primero de ellos, y "no es posible utilizar método distinto a la medición de la ‘línea de bajamar a lo largo de sus costas’, sobre todo si ello conduce a lesionar su propia soberanía". Quinto, para la integridad territorial, en la modalidad de las zonas marinas, existe reserva de ley. Sexto, el citado Decreto es contrario al artículo 6° constitucional y a la Convención, porque viola el principio de reserva de ley.

Séptimo, las Islas del Golfo de Nicoya y cualesquiera otras que se encuentren en las aguas territoriales costarricenses están reguladas por la Ley N° 60434, sobre la Zona Marítimo Terrestre, sin que la determinación de las líneas de bases rectas que hace el Decreto Ejecutivo N° 18581-RE pueda modificar su régimen. Octavo, las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano, dentro del mar territorial de la República, a que se refiere el artículo 9 de la Ley 6043, precisan de aprobación legislativa para ser otorgadas en concesión.

    Es de interés pasar revista, aunque sea en forma sucinta, a los requisitos para obtener una concesión en la zona marítimo terrestre, tema que se ha abordado en varios pronunciamientos de la Procuraduría, como son los dictámenes C-144-93, C-100-95, C-123-96, C-097-97, C-006-98, C-011-99 y O. J.- 096-2000, entre otros.

    Esos requisitos están dispersos en la Ley 6043 y su Reglamento, exhibiendo una reprochable falta de sistematización. Los básicos, son: declaratoria de aptitud turística o no turística de la zona por parte del Instituto Costarricense de Turismo, a publicar en la Gaceta (artículo 27 de la Ley); demarcación de la Zona Pública por el Instituto Geográfico Nacional, publicada en el Diario Oficial (artículos 62 y 63 del Reglamento); Plan Regulador debidamente aprobado por el ICT, INVU y la Municipalidad, y publicado en la Gaceta, al que ha de supeditarse el uso del inmueble (arts. 31 y 38 de la Ley; 17 y 19, del Reglamento); avalúo de la Tributación Directa, base del canon a fijar (artículos 28 y 48 de la Ley y 48 a 50 del Reglamento).

    Con anterioridad, era preciso la aprobación del anteproyecto por el ICT, INVU y la Municipalidad, acompañando los documentos exigidos por el artículo 54 del Reglamento, comprensivos de los estudios de factibilidad, requisitos que suprimieron los Decretos números 29059-MP-MEIC-TUR del 3 de noviembre del 2000 (art. 2°) y 29307-MP-J-MIVAH-S-MEIC-TUR del 26 de enero del 2001 (art. 13). Este rige el trámite de visados de planos para la construcción de edificaciones en la zona marítimo terrestre.

    La solicitud debe seguir el trámite previsto y la concesión está sujeta al plazo y demás condiciones legales establecidas (artículos 31, 41, 43, 45, 57, 58 y 65 de la Ley; 26 ss., 56, 58 ss., 66 ss del Reglamento, entre otros).

    La Ley prohibe otorgar concesiones en la zona marítimo terrestre a los funcionarios que intervienen en su otorgamiento, o ejercen el gobierno municipal y a sus parientes próximos, hasta segundo grado, por consanguinidad o afinidad (art. 46), y a las personas físicas o jurídicas extranjeras o sociedades anónimas al portador, en los supuestos del artículo 47.

    Las entidades extranjeras pueden intervenir en desarrollos turísticos, siempre que se trate de empresas turísticas, cuyo capital pertenezca en más de un cincuenta por ciento a costarricenses. Además, quienes se propusieren realizar explotaciones turísticas en la zona marítimo terrestre deben rendir ante la Municipalidad garantía, previamente aprobada por el Instituto Costarricense de Turismo, de la debida ejecución de sus proyectos (arts. 31 y 33 ibid).

    Es obligatorio también ofrecer hasta una cuarta parte en concesiones, para fines de esparcimiento, descanso y vacaciones, a las organizaciones sociales mencionados en el artículo 57, inciso c, de la Ley 6043; requisito del que debe revisarse su acatamiento. El terreno se calcula sobre el área neta a otorgar en concesión, lo que significa excluir los espacios destinados a usos públicos, y con una calidad promedio al resto de la zona (art. 66 de su Reglamento).

    Por remisión del artículo 48 de la Ley 6043, el trámite de la solicitud de concesión se pauta en el Reglamento (arts. 26 y sigts.). Las etapas principales, a partir de su debida presentación en fórmula oficial, con aporte de plano catastrado del inmueble (artículo 44 del Reglamento a la Ley del Catastro) y cumpliendo los demás requisitos; la inspección de campo para constatar las características del inmueble y ajuste del uso al Plan Regulador; publicación del edicto en la Gaceta, otorgando a los interesados el plazo de treinta días hábiles para formular oposiciones; citación de comparecencia en caso de suscitarse éstas, en la que se evacuarán las pruebas que se aporten; confección del proyecto de resolución sobre el otorgamiento o denegatoria de la concesión, por el Alcalde, hayan o no oposiciones, el que se elevará al Concejo Municipal.

    Va sobreentendido que la Municipalidad no puede conocer del mérito de la solicitud sin resolver, en forma razonada, la suerte de la oposición. Al otorgamiento de la concesión, suceden la comunicación al interesado, firma del contrato, aprobación, depósito de la primera anualidad del canon y la inscripción registral.

    Para su aprobación, el original del contrato de concesión y copia del expediente, con todos los documentos que sirvieron de base, deben enviarse al Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda, o la Asamblea Legislativa, en las solicitudes de concesión de islas o islotes marítimos (arts. 43 y 46 del Reglamento a la Ley 6043, reformados).

    En los artículos 46 y 65 del Reglamento a la Ley 6043, textos actuales, se enumeran los requisitos que debe contener el contrato de concesión y las dimensiones de los lotes en zonas declaradas turísticas.

    Por último, se recomienda a la Asamblea valorar dos aspectos puntuales:

a) La conveniencia de aprobar los contratos de concesión a las cinco sociedades solicitantes, habida cuenta del grupo de interés económico que conforman y la gran extensión de terreno que abarcan.

    Nótese que su representante legal es la misma persona y que en el Proyecto, aparte sobre el "Compromiso de los gestores", se afirma que estos "…son una empresa con capital norteamericano", lo que evidencia su comunidad de intereses. Es lo que la doctrina conoce como "teoría de la unidad de la empresa", que si bien admite la personalidad jurídica de cada una de las sociedades integrantes, propugna por su consideración unitaria cuando prevaliéndose de su individualidad formal pretenden incurrir en un abuso de derecho o fraude de ley.

    Pese al vacío legislativo en la materia, la ponderación puede hacerse, entre otros criterios, a la luz de la concentración o acaparamiento de terrenos que podría producir en dichas empresas.

    En esta línea, se recuerda el principio de distribución equitativa y utilización racional de la tierra que deben procurar los planes de desarrollo o planes reguladores en la zona marítimo terrestre (arts. 50 y 74 de la Constitución; 57, inciso a, de la Ley 6043 y votos de la Sala Constitucional números 550-95, 3016, 3120 y 3121, todos de 1995, a manera de ejemplos), para asegurar el acceso a esos bienes y aprovechamiento privativo por un mayor número de personas; así como la prohibición de otorgar más de una concesión a las personas físicas o grupo familiar (art. 57 inc. e; Ley 6043). Norma ésta hace un distingo con relación a las personas jurídicas, de dudosa constitucionalidad frente al principio de igualdad y razonabilidad.

b) En vista de que el acápite titulado la Concepción del Proyecto se anota el interés en el desarrollo de "una marina para lograr captar parte importante de los yates que visitan Costa Rica", en evento de que se imparta aprobación ha de dejarse a salvo la necesidad de cumplir para ello con el procedimiento y requisitos establecidos en la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas (N° 7744 de 19 de diciembre de 1997) y su Reglamento (Decreto N° 27030 de 20 de mayo de 1998, reformado por el Decreto N° 27954 del 17 de junio de 1999).

VI.- CONCLUSIONES:

    De lo expuesto, se concluye:

A) La legislación costera no prevé con motivo de la aprobación de concesiones en islas o islotes marítimos la posibilidad de asumir, ante una falta de respuesta, nuestra total conformidad con el Proyecto, lo que resulta improcedente.

B) Tratándose de un acto del exclusivo resorte de la Asamblea Legislativa e insustituible por esta Institución, a modo de opinión jurídica no vinculante, se hacen las siguientes consideraciones generales:

1) La concesión de uso de dominio público en la Isla Caballo requiere aprobación legislativa, por estar dentro de las previsiones de los artículos 6° de la Constitución, 9° y 42 de la Ley 6043.

2) El acto de aprobación legislativa puede versar sobre la legalidad, oportunidad o conveniencia de la concesión.

3) A fin de coadyuvar en la revisión de los aspectos de legalidad, se deja constancia de los requisitos básicos de la concesión y las principales etapas procedimentales.

4) Como cuestión de forma, se sugiere seguir a la formalidad de la Exposición de Motivos, en que se dé cuenta de la observancia de trámites y requisitos legales; de un primer artículo, que de manera categórica imparta o deniegue la aprobación, según sea la voluntad legislativa, y el segundo sobre la fecha desde la que cobra vigencia.

5) Se hace notar que mientras las concesiones versan sobre áreas de la zona restringida, como es lo correcto, en los casos de Desarrollos Isla Caballo I. C. S. R. L., Inversiones Joya del Golfo J. G. S. R. L. e Inversiones Punta Paraíso P. P. S. R. L. se describen colindancias hasta el Océano Pacífico y el Golfo de Nicoya, sea incorporando la Zona Pública, lo que no es posible (arts. 20 y 39; Ley 6043) y revela una evidente contradicción.

6) Se sugiere revisar la indicación de los linderos asignados a los inmuebles, pues con frecuencia se consignan nombres de las demás solicitantes o de la Municipalidad de Puntarenas, a título personal, cual si fueran dueñas, cuando en realidad los límites son la zona marítimo terrestre, de propiedad estatal, ya en concesión a otra sociedad o bajo administración municipal.

7) Ha de corroborarse que con los términos de "áreas de protección" a que se destinan ciertos lotes, no se incluyan espacios a que se refiere el artículo 33 de la Ley Forestal o administrados por el Ministerio del Ambiente y Energía.

8) Por último, se recomienda a la Asamblea valorar dos aspectos puntuales:

a) La conveniencia de aprobar los contratos de concesión a las cinco sociedades solicitantes, habida cuenta del grupo de interés y la concentración de terrenos que en éstas produciría y la gran extensión que abarcan;

b) En el evento de que se imparta aprobación, ha de dejarse a salvo la necesidad de cumplir, para el desarrollo de marinas, con el procedimiento y requisitos establecidos en la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, N° 7744 del 19 de diciembre de 1997, y su Reglamento, Decreto N° 27030 de 20 de mayo de 1998 y su reforma.

De usted, atentamente,

Area de Derecho Agrario y Ambiental