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Texto Dictamen 210
 
  Dictamen : 210 del 30/07/2001   

C-210-2001


30 de julio del 2001


 


Licda. Ana Cecilia Arias Quirós


Presidenta


Comisión Arqueológica Nacional


 


Estimada señorita:


    Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta al Oficio en el cual esa Comisión manifiesta que tradicionalmente se ha interpretado que el rescate arqueológico lo debe realizar el Museo Nacional y así lo ha hecho por años.


    No obstante, teniendo la Comisión Arqueológica a cargo la función de velar por la observancia de la Ley 6703, nos consulta las siguientes interrogantes:


    1. ¿ A quién corresponde el rescate arqueológico ?.
    2. ¿Puede distinguirse entre el rescate súbito y el rescate planificado, para plantear que el primero lo ejecute el Museo y el segundo siga los mismos trámites que un proyecto de investigación arqueológica ordinario ?.
    3. ¿Puede una fundación privada o una persona independiente (consultor) realizar rescate arqueológico ?.
    4. ¿ Puede el Museo Nacional delegar el rescate arqueológico en manos privadas (fundaciones o personas independientes) ?.

    A fin de contestar las interrogantes, se hacen las consideraciones que se anotan a continuación:


I.- FUNCIONES DE LA COMISIÓN ARQUEOLÓGICA NACIONAL


    Efectivamente, para velar por su cumplimiento, la Ley 6703 creó la Comisión Arqueológica Nacional, integrada con representantes de diversos órganos y entidades estatales vinculadas al estudio y protección de los bienes culturales: Museo Nacional, Universidad de Costa Rica, Ministerio de Cultura (Departamento de Patrimonio Histórico), Ministerio de Educación Pública y la Comisión Nacional Indígena. En el trámite legislativo del Proyecto se habló de que esos representantes fueran profesionales en arqueología (expediente 8102; fs. 150 y 232).


    Asimismo, incumbe a la Comisión Arqueológica autorizar los trabajos de excavación arqueológica a científicos o instituciones de reconocida competencia y autorizar excavaciones arqueológicas para descubrir o explorar patrimonio arqueológico; fiscalizar las actividades del Registro Público del Patrimonio Nacional Arqueológico; autorizar al Museo la exportación de objetos arqueológicos, con fines de intercambio e investigación; promover la ratificación y cumplimiento de los tratados internacionales para la protección del patrimonio arqueológico nacional, etc. (arts. 4, 15 y 24; Ley 6703, y 14 del Decreto 19016-C de 1989, Reglamento de la Comisión Arqueológica Nacional, art. 14. Gaceta 111 del 12 de junio de 1989).


    Todo lo cual hace patente su interés en la materia objeto de consulta.


II.- RESCATE ARQUEOLÓGICO


II.1) CONCEPTO:


    En la acepción común, rescate es librar de un riesgo o peligro, poner a seguro, recobrar. En términos generales, el rescate de bienes es una medida de protección, ante todo preventiva, contra posibles deterioros y sustracciones indebidas que puedan sufrir por actuaciones humanas o fenómenos naturales.


    En el campo que ahora interesa, Silva, J. E. destaca que el rescate arqueológico es una investigación, cuyos objetivos apuntan al develamiento histórico-social de un sector, y se concibe como la "acción destinada a recuperar la información arqueológica que un sitio o región contiene"; sea, la "liberación de áreas arqueológicas" (El rescate arqueológico como medio para reconstruir el pasado prehispánico, conceptos preliminares. En Yaxkin, Organo de divulgación del Instituto Hondureño de Antropología e Historia. 1983, Vol. VI, números 1 y 2, pgs. 22, 23 y 28).


    El Decreto 28174, artículo 2, inciso f), define el rescate arqueológico como "la acción inmediata de preservar los restos detectados en la evaluación para evitar la destrucción de rasgos culturales, estructuras arquitectónicas o sitios de importancia arqueológica, previa a la excavación". El concepto, aparte de limitado, es confuso porque describe el rescate como un acto previo a la excavación, y el inciso g) admite que puede ser posterior, como es lo correcto.


    En el rescate interesa el sitio arqueológico, el contexto en su conjunción espacio-tiempo y cultura material. Integra la recuperación de la evidencia y el análisis para la reconstrucción histórica de nuestra identidad nacional, a partir de los elementos sociales y culturales que contribuyeron a formarla. Busca mediante la información de los grupos humanos que habitaron nuestro país en el pasado remoto, explicar los procesos socio-culturales ocurridos en su continuum histórico. (Arias A. C, Calvo Mora, M. y Herrera M. A., Propuesta de creación de un Centro Nacional de Rescate, en Vínculos. Revista de Antropología del Museo Nacional de Costa Rica, Vol. 14, números 1-2. Imprenta Nacional. 1988, pg. 60 ss, y también en Arqueología de rescate, Actas de la Tercera Conferencia del Nuevo Mundo Actas de la Tercera Conferencia del Nuevo Mundo. Edit. Abre Brecha S. A. Caracas. 1990 cit., pgs. 390-396. Viales Hurtado, R., El Museo Nacional de Costa Rica y los albores del discurso nacional costarricense, 1887-1900, en Vínculos 21 (1995), pg. 99 ss. Quintanilla, I. y otros, Componente arqueológico de valoración ambiental, en mimeógrafo, Museo Nacional, 1997, pg. 7 ss. Corrales Ulloa, F., La arqueología del rescate y el Museo Nacional de Costa Rica. En Arqueología de rescate cit., pgs. 374-376. Fonseca Zamora, O. M. La conservación y revitalización del patrimonio cultural, ob. ult. cit., pg. 20 ss. Idem, Arias, A. C y otras, La investigación arqueológica en una experiencia de desarrollo, pg. 157-159).


    El patrimonio cultural –se dijo en el trámite del proyecto de la Ley 6703- no es sólo los objetos indígenas, sino lo que se interpreta de su contexto arqueológico y antropológico, en el lugar en que estaban. Una vez que un sitio arqueológico ha sido removido, aunque las piezas se hayan recobrado en parte, pierde un alto porcentaje del valor científico. (Expediente legislativo 8102; intervenciones del Arq. Trejos, y del Dr. Oscar Fonseca, Coordinador de la Escuela de Antropología, UCR, fs. 147, 148, 152 y 223).


    Los bienes culturales, "sólo adquieren su verdadero valor cuando se conocen con la mayor precisión su origen, su historia y su medio" (Convención para impedir y prohibir e impedir el tráfico internacional ilícito, Ley 7526 de 10 de julio de 1995, art. 5 inc. c). Es preciso conservar, para las generaciones actuales y futuras, el contexto de toda evidencia arqueológica del pasado humano y sus asociaciones. (Correa Arango, E. I., Arqueología de rescate sí…pero no. A propósito de un debate en arqueología. En Boletín de Antropología, Universidad de Antioquía. Departamento de Antropología, 27. Vol. 11, pg. 169-170).


II.2) COMPETENCIA


    En el caso del patrimonio arqueológico nacional, la Ley encomienda la función de rescate, en exclusiva, al Museo Nacional, órgano desconcentrado adscrito al Ministerio de Cultura, al que le confía la custodia de los bienes (Ley 7429 del 14 de setiembre de 1994,art. 1°, y dictámenes C-159-88 y C-045-91).


    En la anterior legislación dictada faltan previsiones sobre el rescate arqueológico. Prevaleció –se dijo- el concepto de objetos arqueológicos como artefactos para la exposición pública, sobre el conocimiento contextual que pudieran proporcionar. Bajo esa perspectiva, el Museo Nacional se configura como un centro recolector, clasificador, de conservación, exhibición, estudio y adquisición de los bienes del patrimonio arqueológico nacional. (Acuerdo LX de 4 de mayo de 1887, Decreto V del 28 de enero de 1888, Ley 14 de 14 de setiembre de 1923, El Decreto 2 de 14 de agosto de 1917, Decreto 8 del 24 de junio de 1937, Ley 7 del 6 de octubre de 1938, Ley 1542 de 7 de marzo de 1953 y Decreto 11496-C de 14 de mayo de 1980). Son estos deberes y atribuciones genéricos los que en un primer momento dan soporte a la práctica de labores de rescate al órgano oficial del Estado.


    En la actualidad, la competencia conferida al Museo Nacional para realizar el rescate arqueológico se halla en la Ley 6703 de 19 de enero de 1982, artículos 11 y 13. El primero manda dar cuenta a las autoridades locales –policiales esencialmente- de todo objeto arqueológico que se descubra en terrenos públicos y particulares, para que tomen las medidas precautorias convenientes, en punto a la vigilancia y protección de los bienes, se entiende, y notifiquen el hecho a la Dirección del Museo Nacional, de manera inmediata.


    El artículo 13 es el que hace alusión clara al tema: "Si al practicar excavaciones, para ejecutar obras públicas o privadas, fueren descubiertos objetos arqueológicos, por el propio dueño o por terceros, los trabajos deberán ser suspendidos de inmediato y los objetos puestos a disposición del Museo Nacional. El Museo Nacional tendrá un plazo de quince días para definir la forma en que se organizarán las labores de rescate arqueológico."


    De la interpretación armónica de las normas se desprende que el ente público encargado de realizar las labores de rescate arqueológico es el Museo Nacional, a más de su defensa, conservación y divulgación. (Dictámenes de la Procuraduría C-127-88 y C-134-2001. Arias A. C. y otras, ob. cit., pgs.60-63. Calvo, M. y otras: El marco legal en la investigación, protección, conservación y divulgación del patrimonio arqueológico de Costa Rica, pg. 40. Quintanilla I. y otros, ob. cit., pg. 2. Corrales Ulloa, Fco, ob. cit., pg. 374).


    Está en consonancia con lo dispuesto en la Convención de París, Recomendación sobre la conservación de los bienes culturales que la ejecución de obras públicas o privadas pueda poner en peligro, aprobada por la Ley 4711 del 6 de enero de 1971 (Gaceta 8 del 13 de enero de 1971), a tenor de la cual debe encomendarse a "organismos oficiales adecuados" la tarea de conservar, salvar y proteger los bienes culturales que las obras públicas o privadas puedan poner en peligro (punto 20).


    Entre los ejemplos que enlista esa Convención de obras públicas o privadas que pueden deteriorar o destruir los bienes culturales están: las obras de expansión o renovación urbanística y similares; la construcción o modificación de carreteras; construcción de embalses con fines de riego o producción de energía eléctrica, construcción de oleoductos y líneas de transmisión eléctrica; trabajos agrícolas con arado profundo de la tierra, avenamiento o riego; trabajos industriales, como construcción de aeródromos, explotación de minas, dragados, mejoramiento de canales y puertos, etc. (punto 7).


    Es de notar que en el iter parlamentario del Proyecto que originó la Ley 6703, la entonces Ministra de Cultura propuso en seno de la Comisión dictaminadora, de Asuntos Sociales, sustituir el último párrafo así: "Al tomar las disposiciones pertinentes para el estudio, recuperación, conservación y resguardo de los objetos hallados, el Museo tendrá un plazo máximo de quince días para definir la forma en que se organizarán las labores de rescate arqueológico" (expediente 8102, fs. 014 y 103). Empero, la iniciativa no prosperó, por estimarse redundante con la frase que en definitiva fue aprobada; texto vigente.


    Esta competencia conferida al Museo Nacional para practicar las labores de rescate lo es por razón de la materia, especialidad y territorio. Mas no se altera por la mayor o menor premura de tiempo con que deban ejecutarse. Siendo una competencia pública, en ausencia de ley ordinaria que autorice a los particulares a ejercer esas actividades, el término "organizar las labores" equivale a programarlas y ejecutarlas por el mismo Museo; a definir la forma y método con que emprenderá las labores de rescate. Máxime que el artículo señala que los objetos descubiertos serán de inmediato "puestos a disposición del Museo", para que los rescate y tome posesión de ellos.


    La suspensión temporal de las obras a raíz del hallazgo o descubrimiento que se produce al realizarse las excavaciones con diversa finalidad a la de encontrar lo hallado, tiende a proteger los restos arqueológicos encontrados contra daños y perturbaciones mayores. El lapso de detención de los trabajos mientras se practica el rescate ha de ser razonable, por la demora y repercusiones económicas que ocasiona a la ejecución del proyecto.


    Es necesario entonces conciliar las exigencias del desarrollo con la de preservar esos remanentes culturales irrenovables y finitos. "Urge armonizar –dice la Convención de París, Ley 4711- la conservación de la herencia cultural con las transformaciones que reclama el desarrollo social y económico". A causa de que la protección de los bienes culturales –escribe Loyola, G.- se considera, en general, por los Gobiernos como una preocupación de prioridad nacional inferior a las obras de desarrollo, la alternativa que le queda a la comunidad científica es aplicar la arqueología de rescate o salvamento antes de que se destruyan o perjudiquen los restos históricos y prehistóricos con la información que contienen, y de que se menoscaben o pierdan por completo los datos valiosos que podrían obtenerse. La única opción es "realizar el mejor trabajo en el menor tiempo, con menos gastos y con la mayor recompensa para nuestros pueblos". (Arqueología de rescate cit., pg. 8. Sobre la necesidad de compaginar los principios de conservación y desarrollo económico, bajo los postulados del desarrollo sostenible, vid. votos de la Sala Constitucional números 1304-93, 3705-93, 4423-93, 1763-94, 2231-96, 2237-96, 5114-96, 1360-97, 2802-98, 05906-99, entre otros).


    Habida cuenta de que la limitación de tiempo y fondos disponibles para efectuar el rescate puede deparar perjuicio de la recuperación de datos científicos y de los bienes, es fundamental contar con los recursos suficientes para la adecuada recuperación de los bienes culturales de propiedad pública. "Así como se estipula un período determinado para los estudios arqueológicos señala Silva, J. E., también debe destinarse la cantidad suficiente de dinero. (…) No es posible llevar a la práctica un proyecto de salvamento sin contar con el apoyo económico necesario" (pg. 25).


    La Unión Europea (Resolución 13/11), por ejemplo, reconociendo que la actividad relacionada con el patrimonio arqueológico enriquece la vida cultural e incrementa el nivel de vida de los ciudadanos europeos, ha previsto el apoyo público y privado para el desarrollo de esas iniciativas. Y la Convención de Malta, p. II, "atribuye a los responsables de los proyectos de construcción la financiación de las intervenciones arqueológicas necesarias para realizar dichos proyectos".


    Cierta similitud con el artículo que se comenta (13; Ley 6703) presenta el 44 de la Ley de Patrimonio Histórico de España, que declara de dominio público "todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar". Establece que no regirán las reglas civiles sobre el hallazgo (art. 351 C.C.), la obligación para el descubridor de comunicar su descubrimiento a la Administración competente "inmediatamente cuando se trata de hallazgos casuales", e impone un depósito legal sobre los objetos "una vez comunicado el descubrimiento y hasta que sean entregados a la Administración competente" o queden a disposición de ésta, salvo que los entregue a un museo público. Si no se notifica a la Administración, la excavación se considera ilícita y sancionada (arts. 76.1f), aptos.2 y 3 B ibídem). El art. 68 norma las aportaciones estatales para el financiamiento de ese tipo de actividades culturales con motivo de obras públicas.


II..2.1)RESCATE Y SU LIGAMEN CON LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES ARQUEOLOGICOS POR LOS PODERES PÚBLICOS


    La competencia para practicar el rescate que se comenta va pareja a la titularidad pública y el deber de preservación estatal. El patrimonio arqueológico es insustituible, por provenir de pueblos hoy inexistentes, en la que se asienta la historia como nación y encierra claves o explicaciones importantes para el desarrollo de la misma, el Estado ha de protegerlo y garantizar su estudio científico. Responsabilidad que se extiende por igual al ya recobrado, de su propiedad, como al que yace en su territorio. (Torres, R, Fundaciones legales: el papel y responsabilidades del Gobierno, en Arqueología de rescate cit., pg. 68 ss).


    La Sala Constitucional (voto 4350-97) ha puesto de relieve el diferente valor preponderante (económico-cultural) entre los bienes patrimoniales y arqueológicos, elementos estos para investigar la cultura de los pueblos de otras épocas, según las huellas o representaciones que allí logren encontrarse. "Constituyen un patrimonio común que las generaciones pasadas legaron a las presentes y a éstas corresponde hacerlo a las futuras como muestra de conocimiento de los hechos humanos que identifican o caracterizan nuestro pasado remoto". Estudio que "se facilita haciendo posible que el mayor número de personas tenga acceso a esas fuentes de conocimiento y nada más consecuente con ese interés público que los bienes arqueológicos permanezcan en territorio nacional, en poder de los museos y bajo la permanencia del Estado y de sus instituciones" (…). "Es decir, los valores de carácter histórico y cultural, como portadores de un mensaje contribuyen a identificar un momento histórico determinado, testimonio real y tangible de la evolución y transformación experimentada por la sociedad y su medio natural a través del tiempo, que constituyen antes, hoy y para el futuro, patrimonio común como expresión de la mayoría de los intereses individuales coincidentes".


    El artículo 36 de la Ley N° 6703, sobre Patrimonio Arqueológico, "declara de interés público la investigación, protección, conservación, restauración y recuperación del patrimonio arqueológico de Costa Rica."


    En diversos instrumentos internacionales pueden encontrarse principios sobre el deber de los Estados de tutelar, acrecentar y transmitir a las generaciones venideras su patrimonio histórico-cultural, como: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 15; la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, artículo 13, y la Carta de la Organización de los Estados Americanos, artículo 46, la Recomendación sobre la Conservación de los Bienes Culturales que la Ejecución de Obras Públicas o Privadas puedan poner en peligro (Ley 4711 del 6 de enero de 1971); Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural y Natural (Ley 5980 de 16 de noviembre de 1976); Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas (Ley 6360 de 5 de setiembre de 1979); Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales (Ley 7526 de 10 de julio de 1995).


    En España, la Constitución, art. 46, impone a los poderes públicos el deber de conservar y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico, en la medida y límites de su propio ámbito competencial. Norma que desarrolla la Ley N° 16 de 25 de junio de 1985. (Vid.: Barrero Rodríguez, C., La ordenación jurídica del patrimonio histórico. Civitas. Madrid. 1990. Alonso Ibañez, M. R., El patrimonio histórico. Destino público y valor cultural. Civitas. Madrid. 1992. Alegre Avila, J. M., Evolución y régimen jurídico del Patrimonio Histórico. Ministerio de Cultura, 2 vols. Madrid. 1994. Querol, Ma. De los Angeles y Martínez Díaz, B., La gestión del Patrimonio Histórico en España. Alianza Editorial S. A., Madrid. 1996)


    También el Tribunal Constitucional español ha abordado el tema de la tutela estatal de los recursos arqueológicos, aclarando que comprende "el conjunto de medidas de defensa y protección contra la pérdida, deterioro o destrucción, así como aquéllas que pretenden preservar su fin o función social que le son propios" (sentencia 17/1991, f. j. 7° y 14).


III.- RESCATE SÚBITO Y RESCATE PLANIFICADO


    El distingo entre rescate súbito y rescate planificado no tiene regulación expresa en nuestro ordenamiento. Para esclarecer su significado teórico, se recurre a la poca doctrina que hay sobre el tema.


III.1) RESCATE SÚBITO


    El súbito es una medida extrema de protección del patrimonio arqueológico, que se da ante situaciones imprevisibles o de urgencia, que deben ser atendidas con rapidez. Se liga al rescate de "sitios arqueológicos en inminente peligro de destrucción (pocas semanas o meses)" y a la necesidad de recuperar la evidencia arqueológica en un plazo perentorio. La premura de tiempo para extraer la información entraña dificultades en el diseño de propósitos investigativos, afinamiento de técnicas especiales e incerteza del material existente, lo que a menudo se acompañan limitaciones presupuestarias de que se dispone. (Snarskis, M. J. Y Gamboa, H., Arqueología de salvamento y la cooperación interinstitucional: su desarrollo en el Museo Nacional de Costa Rica. En Arqueología de Rescate cit., Primera Conferencia…, pgs. 189-190. Reunión de Panamá, Comisión 2, 1978. Arias A. C. y otras, ob. cit., pgs. 60 y 62. Silva, J. E., ob. cit., pg. 22.).


    Circunstancias o actos varios que afectan o amenazan con deteriorar relictos culturales y sitios arqueológicos pueden urgir una acción inmediata de rescate por el organismo oficial, para evitar pérdidas irreversibles.


    Es frecuente que los autores aludan al rescate en situaciones de apremio o inminencia o con planeamiento, sin denominarlo "súbito" o "planificado" (Reunión de Panamá. 1978, Comisión 2. Núñez, A., Estrategia de investigación en rescate arqueológico: experiencias en Chile. En Arqueología de Rescate del Nuevo Mundo, ed. 1982, pg. 179-185. Idem, Fitting, J. El estado de la arqueología de rescate en Norteamérica, pgs. 228-229, Torres, R., ob. cit., pg. 73; Arias A. C. y otras,., pgs. 60-62. Castro, M. y otras, Manual de legislación para la protección del patrimonio arqueológico nacional, Imprenta Nacional. 1987, pg. 82. Hole, F. y Heizer, R., introducción a la arqueología prehistórica. Fondo de Cultura Económica. México. 1965, pg. 45. Solís, J. E., ob. cit., pg. 22, entre otros).


III.2) RESCATE PLANIFICADO


    En el rescate planificado, en cambio, hay un planeamiento definido, con objetivos concretos sobre la zona a intervenir. El propósito de investigación descansa en la ejecución de trabajos de campo intensivos y extensivos, con programas de exploraciones y excavaciones cuidadosas que procuran recuperar la mayor información y analizar la organización interna de los sitios, conexa a otros del valle o cuenca. El tipo de labor puede ejecutarse en sitios específicos o áreas geográficas con riesgo de ser afectadas por proyectos de gran impacto. Generalmente se basan en estudios previos en los cuales se han documentado los sitios arqueológicos, y requieren muchos recursos técnicos, humanos y económicos (Quintanilla I., y otros, ob. cit., pg. 3. Solís, ob. cit., pgs. 22-25).


    De acuerdo con Snarskis, M. J. y Gamboa, H., el rescate planeado a plazo difiere del súbito por sus objetivos, técnicas empleadas o métodos y, desde luego, el tiempo. Se relaciona a los "sitios o localidades donde se proyectan considerables modificaciones en los terrenos a través de varios años", y generan mayor rendimiento en la calidad y cantidad de información. (Snarskis y Gamboa, ob. cit. pgs. 189-190).


    Ambos abogan por la necesidad de fomentar la perspectiva multidisciplinaria en los proyectos de cobertura regional y consideran que de limitarse el Museo Nacional "al rescate súbito imprevisto, se perderán los beneficios de estrategias planeadas de prospección y muestreo aplicadas a extensiones geográficas más amplias, que probablemente correspondieron a las esferas de actividad de agrupaciones socio-políticas precolombinas" (ibid, pg. 194).


    Por lo fragmentario de la información obtenida y la ausencia de objetivos en el rescate súbito proponen el replanteamiento de los proyectos de rescate como "investigaciones planificadas a largo plazo, de alcance regional y con un planteamiento teórico-metodólogico" (ibid. Igual, Corrales Ulloa, F., La arqueología de rescate y el Museo Nacional de Costa Rica, en Arqueología de rescate cit., edit..1990, pgs 383 y 385).


    El riguroso control con que debe realizarse la excavación se explica porque "a medida que el material es recuperado, se destruye el sitio arqueológico y los datos que no hayan sido registrados se perderán para siempre" (Actas de la Tercera Conferencia del Nuevo Mundo sobre arqueología del rescate, cit., pgs. 31-32).


    La excavación científica se imputa al inglés, Pitt Rivers, quien estableció el formato contemporáneo del informe de excavación, las técnicas de registro cuidadoso de datos obtenidos, la conservación y forma del hallazgo de los objetos y huellas en relación a sus niveles (estratigrafía), asociación de restos o contexto, de forma que los informes sobre los lugares que se destruyen permitan una reinterpretación a la luz de otros o nuevos conocimientos(Bray, W. -Trump, D., Diccionario de arqueología, Edit. Labor S. A. Barcelona, 1976,pgs. 96-97).


III.2) USO DE LOS TÉRMINOS RESCATE Y SALVAMENTO


    Aun cuando es usual la equivalencia entre las expresiones rescate y salvamento arqueológico, algún autor como Lorenzo, J. L., investigador mexicano, si bien admite la cierta sinonimia de términos sinónimos, sostiene –para su Instituto- una distinción semántica, según se trate de una intervención imprevisible y urgente o de una ponderada elaboración de un proyecto de investigación, con programación de acciones: "El rescate arqueológico –dice- es el tipo de actividad que se origina repentinamente", cuando aparece "un hallazgo fortuito, al que hay que atender de inmediato", con limitaciones de tiempo y dinero.


    Entiende por salvamento una actividad a largo plazo, planificada, en la que se dispone de tiempo y recursos o fondos económicos necesarios para organizar las actividades, de prospección y excavación. "Es de desarrollo normal a lo largo de varios años o meses". El salvamento opera en un área mayor y el rescate en una menor. (Lorenzo, J. L., La teoría y práctica de salvamento arqueológico en México. En Ponencias presentadas a la Primera Conferencia de Arqueología de Rescate del Nuevo Mundo, págs. 158-161,162. Idem, Actas de la Tercera Conferencia, López de Molina, D. Arqueología de rescate en Puerto Rico, p. 77. Y cita en Silva, J. L., ob. cit., pg. 24,).


    En ciertas ocasiones, añade, la tarea de rescate termina pronto, pero en otras la magnitud o importancia de los restos descubiertos obliga a invertir más tiempo, personal y dinero. Sea que un hallazgo de esta categoría se convierte en salvamento y lleve a planear la ampliación de las excavaciones. (Idem, pg. 161).


    Con todo, esa diferencia, no la comparten la generalidad de los autores, quienes adoptan la equiparación de sendos vocablos, ni en nuestro medio tendría acomodo a la ley. Siendo el rescate arqueológico una competencia pública del Museo Nacional tampoco sería dable trasladarlo a los particulares bajo el empleo de otras palabras que conduzcan al mismo resultado, como salvamento, con lo cual se conseguiría indirectamente lo que no puede hacerse en forma llana. Lo prohibido por medios directos, también lo está por los tortuosos. (Acerca de la equivalencia de esas expresiones, cfr., la Ley 4711 del 6 de enero de 1971, que aprobó la Convención de París y ,entre otros, Hole y Heizer, ob. cit., pg. 45; Torres, R., ob. cit., pg. 73; Castro, M. y otras, ob. cit., pg. 82; Silva, J. E., ob. cit., pgs. 23-26; Reunión de Panamá, 1978, Comisión 2. Ramos, E. y Puig, A., La Arqueología de Rescate en Venezuela o la destrucción del Patrimonio Histórico Nacional, En Arqueología de rescate, edic. 1990, pg. 305. Idem, Núñez Atencio, A., Salvamento y conservación de bienes arqueológicos, pg. 220 ss.)


III.3) RECAPITULACIÓN: EL RESCATE ARQUEOLÓGICO ES FUNCIÓN ÚNICA E INDIVISIBLE DEL MUSEO NACIONAL


    En síntesis, aunque teóricamente algunos arqueólogos plantean la diferencia entre rescate súbito y planificado, lo cierto es la Ley 6703 no la hace, pues el rescate que contempla, a cargo del Museo Nacional, es uno sólo, en sentido unívoco, sin condicionantes en cuanto a plazo, extensión o área de cobertura y fuentes de financiamiento o contenido presupuestario. Es el Museo el que ha de tomar las decisiones objetivas, en beneficio del interés público, sobre los bienes a rescatar y la forma de hacerlo.


    Si el Museo debe realizar el rescate en situaciones límites, de urgencia o inminente peligro de destrucción de los objetos, a mayor razón habrá de hacerlo en circunstancias normales, tomando las medidas de planeamiento que éstas aconsejen; labores que podrá ejecutar cuando estime conveniente. Su habilitación para ejercer la función de rescate arqueológico, que se le encomienda en todo el territorio de la República, no decae en el tiempo a causa de la planeación de los trabajos. Es la interpretación que se arregla al principio de razonabilidad jurídica.


    En otras palabras, la competencia otorgada al Museo Nacional para practicar el rescate inmediato lleva implícita la potestad intransferible de realizarlo en forma planificada, que es lo ideal, conforme se verá en el punto III.3.2, con el objeto de aprovechar mejor la obtención de datos científicos y proteger el modo adecuado los bienes. Lo propio es que el rescate se enmarque en los proyectos de investigación planificados, con objetivos previos y posterior estudio de materiales y contextos arqueológicos (Corrales, F., ob. cit, pg. 385 y Quintanilla, ob. cit., pg. 8). Es correlativo a las atribuciones que se le confieren para la defensa, conservación y difusión del patrimonio arqueológico nacional. Como el rescate arqueológico se inscribe dentro de la esfera reservada al Museo Nacional, al logro de ese cometido propio podrá ordenar los actos u operaciones materiales y técnicas que su ejecución amerite.    


    Ha de recordarse que cuando el ordenamiento encomienda a la Administración atender un determinado sector de actividades, se entienden concedidos los poderes inherentes o implícitos para llevar a cabo esa misión, sin que se requiera que se puntualicen, extremo por extremo hasta el detalle, las posibilidades de su obrar y los deberes que le incumben; bastando con fórmulas generales, como sucede aquí con la práctica del rescate. (Martín Mateo, R. Manual de Derecho Administrativo, 6° ed. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid., pgs. 90-92, entre otros).


    La pregunta sobre la posibilidad de disociar el rescate súbito del planificado, a la luz del artículo 13 de la Ley 6703, tiene por mira sustraer el segundo de la órbita del Museo Nacional y trasladarlo a los particulares o entidades ajenas, para que siga los trámites de un proyecto de investigación arqueológica ordinario.


    La respuesta es negativa. El rescate es función única e indivisible otorgada por Ley al Museo Nacional. No cabe hacer separaciones o distingos donde la Ley, a los efectos que se pretenden, no los hace.


    Las reglas que le otorgan competencia pública exclusiva a su respecto deben interpretarse en relación con los fines públicos que se dirigen alcanzar y de manera armónica con la atinente a los proyectos de investigación, sin perder de vista que aquellas son de orden público, envuelven un deber de actuación y no pueden modificarse a voluntad del órgano.


III.3.1)PRESUNTA ILEGALIDAD DEL DECRETO 28174-MP-C-MINAE-MEIC


    De cara a lo anterior, el Decreto 28174-MP-C-MINAE-MEIC del 12 de octubre de 1999, cuestionado por inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, presenta aparentes vicios de ilegalidad, en cuanto permite realizar el rescate a personas particulares (físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras) debidamente autorizadas y registradas ante la Comisión Arqueológica Nacional (artículos 5, inciso b, 7, 12 y 15), desconociendo la competencia que la Ley 6703, artículo 13, otorga al Museo Nacional en la materia.


    Ante una incompatibilidad de normas la superior predomina sobre la de rango inferior y el operador jurídico debe optar por su aplicación, en virtud del principio de jerarquía normativa (arts. 6 de la Ley General de la Administración Pública, 2 del Código Civil; dictámenes de la Procuraduría C-129-96, C-017-97, C-111-2000, C-073-2001, C-162-2001 y O.J.-044-2001, que citan precedentes constitucionales. Acorde con la jurisprudencia constitucional, deviene también inconstitucional el texto reglamentario que rebasa los límites de la ley cuyo desarrollo sustenta: "La sumisión del reglamento a la ley es absoluta" e implica que "no puede dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben apegarse los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala, que en nuestro caso, ha sido recogido por el artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública" (Sala Constitucional, voto 6689-96. Votos similares son los números 2382-96, 2381-96 y 243-93).


    Y en el dictamen C-134-2001 la Procuraduría indicó que mientras no se resuelva la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto 28174, debe suspenderse la aplicación en vía administrativa del artículo 12, inciso a), y otras normas del mismo ahí especificadas, por ser procedimentales (artículo 81 y 82 de la Ley de Jurisdicción Constitucional)


III.3.2) EL RESCATE ARQUEOLÓGICO COMO ACTUACIÓN PREVENTIVA


    El rescate oportuno, antes de que se destruyan los vestigios arqueológicos y se pierdan para siempre los datos que podrían brindar, anticipa y mitiga los daños. Además, adelanta el conocimiento e interpretación que los bienes culturales proporcionan. Lo deseable es que provea la mayor cantidad de información útil, al tiempo que satisfaga propósitos investigativos diseñados de previo. De ahí que el principio preventivo se privilegie como criterio de su racional protección y aprovechamiento. Guarda un paralelismo protector con el Derecho medioambiental. (Sobre el principio precautorio o preventivo, cfr. votos de la Sala Constitucional números 5858-97, 3056-98, 01250-99 y 02219-99, entre otros).


    El artículo 89 de la Constitución enuncia entre los fines culturales del Estado el deber de conservar y desarrollar el patrimonio histórico y cultural; precepto que tiene carácter normativo, con efectos vinculantes para los poderes públicos y produce importantes consecuencias jurídicas en varios órdenes de actuación. "Todo organismo público está obligado a velar por los bienes naturales y culturales del país, en ese sentido se tiene que debe proveer a su conservación y desarrollo con medidas que efectivamente garanticen esos fines, todo lo cual deben realizarlo sin dejar de cumplir las funciones para las que fueron creados" (Sala Constitucional, voto 0367-96).


    El deber de conservar el patrimonio nacional arqueológico lleva consigo el de preservar su integridad física y jurídica, contra los actos que tiendan a perjudicarlos y apartarlos de su destino público. El régimen jurídico de los bienes históricos y artísticos tiende a salvaguardar los valores que ameritan su custodia. "Trátase, en efecto, de un régimen tuitivo y protector, orientado, de un lado, a impedir todo deterioro o menoscabo que pudiera ir en detrimento de aquella integridad y a facilitar, de otro, su necesario acrecentamiento como medio de posibilitar su transmisión a generaciones futuras". (Alegre Avila, J. M., Evolución y régimen jurídico del patrimonio histórico. Colección Análisis y Documentos. Ministerio de Cultura. Madrid. 1994, pg. 601). La conservación comprende todas las medidas preventivas y correctivas dirigidas a mantener la forma, integridad y sustancia del bien"


    Las actuaciones a posteriori, una vez producido el daño o desaparición del bien, son deficientes, por los efectos irreparables o de difícil reposición, cuando no imposibles, que las conductas provocan. El fin de proteger el patrimonio arqueológico es "preservar su plena significación histórica" y "cualquier causa de destrucción irremediable de informaciones científicas, debe, por tanto, evitarse en absoluto" (Convenio europeo para su protección; Londres, 6 de mayo de 1969, cit. por Alegre Avila, ob. cit., pg. 240).


    Con esta perspectiva, la Convención de París (Ley 4711 de 1971) recoge importantes principios en la materia de rescate: Las disposiciones encaminadas a conservar o salvar los bienes culturales deben ser preventivas y correctivas (punto 7). Con debido anticipo a la realización de obras públicas o privadas que puedan poner en peligro bienes culturales, han de realizarse detenidos estudios para determinar la magnitud de los trabajos de salvación necesarios, etc. (punto 9).


    En foros regionales de expertos se ha insistido en la necesidad de evitar, o al menos atenuar, la urgencia del rescate, haciendo que el organismo oficial que tiene a cargo esa tarea participe desde un principio en la fase de elaboración de los Planes Oficiales de Desarrollo o en los proyectos privados o mixtos en que tenga injerencia, y de realizar, en forma anticipada, una evaluación técnica sobre el posible daño o destrucción que puedan ocasionar a los sitios arqueológicos. Ello en la idea de poder contar con el suficiente tiempo para la práctica del rescate y tomar las medidas de preservación de los bienes culturales (Reunión de Panamá, 1978, Comisión 2. Recomendación 5 de la Conferencia de Caracas. Arqueología del rescate, ob. cit., pg. 180. Fitting, J., ob. cit., pg. 314).


    Durante el trámite del Proyecto de la Ley 6703 se criticó por los expertos del Museo su despliegue en las operaciones de rescate cuando los ejecutores de obras "han pasado por encima de un hallazgo", se han hecho remociones de tierra con tractores y después de un aviso los funcionarios del Museo llegan a "ver lo que han dejado". "Si lo más rico del patrimonio está enterrado, tenemos que tener medios para sacarlo científicamente y que sea patrimonio íntegro; no mutilado" (expediente 8102; f. 229).


    De lo expuesto se desprende el fin público inmerso en las actividades de rescate y la conveniencia de planificarlas.


IV.- REALIZACIÓN DEL RESCATE ARQUEOLÓGICO POR UNA FUNDACIÓN PRIVADA O PERSONA INDEPENDIENTE (CONSULTOR)


    La incorporación del componente arqueológico como elemento a considerar dentro de las evaluaciones de impacto ambiental en los proyectos de desarrollo y la limitación de recursos por parte del Museo Nacional, suscitó en su momento la necesidad de un adecuación institucional a las nuevas exigencias y de una posible apertura a la práctica de consultorías privadas para atender las demandas de servicios requeridas, con la consecuente venta de estos por arqueólogos independientes.


    En dirección semejante parece orientarse la pregunta que se hace de si una fundación privada o una persona independiente (consultor) pueden realizar rescate arqueológico. A pesar de la realidad que la problemática sugiere, la respuesta jurídica a la cuestión es negativa en el marco de razonamientos hechos y de los que se harán en el próximo acápite. Los particulares están inhibidos para asumir competencias objetivas, generales e impersonales atribuidas por Ley a un órgano público, como sucede con el rescate arqueológico, que se halla bajo responsabilidad del Museo Nacional.


    El ejercicio unilateral de las labores de rescate por una fundación privada o persona independiente (consultor), no es procedente, pues significaría arrogarse competencias públicas que la Ley 6703, encomienda al Museo Nacional.


    Lo único que ésta permite a los científicos e instituciones de reconocida competencia en la materia, es realizar "trabajos de excavación para descubrir o explorar patrimonio arqueológico" (art. 15); previa autorización de la Comisión Arqueológica Nacional, la que señalará los términos, condiciones y obligaciones a que deben supeditarse. Trabajos que ha de supervisar el Museo Nacional y no implican rescate, el cual –se reitera- es de su responsabilidad. Ello sin perjuicio de que el Museo aproveche la colaboración científica que aquellos puedan brindarle para la mejor consecución de sus cometidos. En los sitios donde hayan reservas indígenas las excavaciones arqueológicas por investigadores científicos requieren otra autorización de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.


    El artículo se engarza con el 12 ibid.: "La Comisión Arqueológica Nacional podrá autorizar excavaciones con autorización del propietario del terreno y con la obligación de supervisar la excavación en forma directa y adecuada y de adoptar las medidas correspondientes para evitar daños a la propiedad de que se trate". (En torno a esta norma, vid dictámenes C-166-83-A y C-191-91).


    En el Proyecto de Ley el numeral 22, equivalente al 15 de la Ley actual, presentaba dos variantes: asignaba al Museo el otorgamiento de esa autorización y permitía la excavación para el análisis científico del material arqueológico y, en su defecto, el rescate, por causa de destrucción; parte ésta que fue suprimida por contradecir la disposición que lo conceptuaba como función del Museo (expediente legislativo 8102, fs. 014, 062, 096, 101, 102, 103, 106, 148, 151, 198, 199, 261).


    Se dijo líneas atrás que el Decreto 28174-MP-C-MIAE-MEIC, impugnado por inconstitucional, presenta también visos de ilegalidad en este punto, por lo que es de aplicación prioritaria la Ley 6703, a tono con el principio de jerarquía normativa y la jurisprudencia que lo informa. Referido a la periodización, en el dictamen C-249-2000 la Procuraduría manifestó a esa      Comisión que el artículo 13 de dicha Ley debía aplicarse por la Administración con prevalencia al mencionado Decreto.


    En cuanto a las fundaciones, conviene hacer algunas acotaciones adicionales.


IV.1) FUNDACIONES PRIVADAS


    En su definición legal, las fundaciones son personas jurídicas privadas, de utilidad pública, sin ánimo de lucro, que se establecen para realizar o ayudar a realizar actividades de bienestar social. Surgen de un acto irrevocable de vinculación o destino de un bien o patrimonio autónomo, impreso por su fundador, al logro de un fin permanente de interés general o colectivo. (Ley 5338; arts. 1, 7 y 8). Estos entes privados, aunque tengan un interés público, no ejercen función administrativa y están fuera de la estructura de la Administración Pública (Opinión jurídica O. J. 064-96). (Sobre el carácter privado de las fundaciones, ver los votos de la Sala Constitucional números 05597-2000, 00216-91, 1804-91, 2083-95 y 3866-95, entre otros)


    En España el derecho de fundación se reconoce incluso a nivel constitucional (art. 34 C.E.). En nuestro medio, las fundaciones adquieren personalidad jurídica a partir de su inscripción en el Registro Público (arts. 3 y 5; Ley 5338), están sujetas a controles en la junta administrativa, con designación de representes gubernamentales (art. 11), a la fiscalización de la Contraloría General de la República en cuanto sean destinatarias de recursos o fondos provenientes de instituciones públicas (arts. 15 y 18) y gozan de ciertos incentivos fiscales (arts. 8 a 10), en vista de los propósitos filantrópicos o altruistas, de utilidad social que persiguen.


    El régimen de exoneraciones que favorecía a las fundaciones fue tácitamente derogado por la Ley Reguladora de todas las Exoneraciones Vigentes y sus Excepciones, 72 93, excepto para las fundaciones que se dedican a la atención de menores de edad en abandono, deambulantes o en riesgo social, recolección y tratamiento de basura, conservación de recursos naturales y del ambiente o cualquier otra actividad básica en el control de higiene ambiental, la salud pública, etc. (arts. 1 y 2). Salvedades que la Sala Constitucional, en el voto 6940-96, declaró ajustadas a los principios constitucionales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto su parámetro diferenciador se apoya en la solución de problemas urgentes del país: la niñez, el medio ambiente o ecológicos, habitacionales, suministro de agua y las que se dediquen a preservar los recursos forestales.


    El artículo 124 de la Ley 7015 del 22 de noviembre de 1985 facultó a las entidades públicas a otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase a las asociaciones y fundaciones, extendiendo los beneficios de la Ley 3859 (sobre Desarrollo de la Comunidad), artículo 19. Sin embargo, por formar parte de una ley presupuestaria o atípica, que no siguió el trámite ordinario de aprobación, la norma fue declarada inconstitucional por la Sala Constitucional, en el voto 1271-95.


    Al parecer, las fundaciones sobre las que versa la consulta serían culturales, que tendrían por objeto actividades culturales, investigación científica, etc. Empero, como se apuntó, el rescate arqueológico configura una función fundamental del Estado, por intermedio del Museo Nacional, y no hay norma con rango de ley ordinaria que faculte su traslación a los particulares. Ni se trata de servicios o actividades auxiliares que puedan transferirse a las fundaciones mediante contrataciones administrativas.


IV-2) FUNDACIONES DE INICIATIVA PÚBLICA


    Un aspecto conexo a lo anterior es el de las fundaciones de iniciativa pública, en las que la Administración participa en el acto fundacional, o utiliza la estructura y régimen jurídico de una fundación privada para realizar sus actividades, en relación de instrumentalidad.


    En este extremo, si bien la Ley de Fundaciones, 5338, artículo 2°, indica que la fundación puede ser una persona física o jurídica, por sí no habilita sin más a los entes públicos a intervenir –en solitario o como cofundadores- en la creación de esas personas jurídicas y estando sujetos al principio de legalidad, no podrían hacerlo sin respaldo en una disposición legal expresa. En este sentido, la Contraloría General de la República, en el pronunciamiento 56 del 4 de enero de 1980, por ejemplo, negó al Museo de Arte Costarricense la posibilidad de constituir fundaciones por no estar facultado para ello en su Ley de creación, 6091 de 7 de octubre de 1977.


    Un caso en donde hay norma habilitante es el de la Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico, 7169 (art.  94, en relación con el 93 y 95), que autoriza a las universidades estatales a vender bienes o prestar servicios ligados a proyectos de investigación, desarrollo tecnológico, consultorías y cursos especiales, mediante fundaciones y empresas auxiliares creadas a ese efecto. Autorización que la Sala Constitucional (voto 6412-96) consideró acorde con la Constitución, inclusive obteniendo las Universidades una utilidad razonable, siempre que la percepción de lucro no constituya la razón de ser de la actividad de transferencia, y que las universidades hagan un uso moderado de esa facultad, por cuanto no tienen carácter de empresas mercantiles o públicas. Consecuentemente, las Universidades estatales estarían imposibilitadas para constituir fundaciones o empresas auxiliares con fines distintos de los especificados (Contraloría General de la República, pronunciamiento 3371-DAJ-95, del 15 de dic. 1995).


    Otro caso que podría citarse es el de la Fundación del Parque Marino del Pacífico, de creación mayoritaria por entes públicos,  para una gestión y administración eficiente de ciertos recursos de ese Parque, que tiene asiento en la Ley 8065 de 26 de enero del 2001(art. 8 a 11), desarrollada por el Decreto 29371-P del 7 de marzo del 2001.


    Una situación diversa se presenta en España, pues la Ley de Fundaciones, 30/1994, de 24 de noviembre, confiere a las personas jurídico-públicas "capacidad para constituir fundaciones, salvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario" (art. 6, aptdos. 1 y 4). Con todo, la doctrina ha alertado contra la posible huida o abandono de los controles de Derecho administrativo que puede darse con una torticera utilización de la figura de las fundaciones privadas, y la necesidad de "adoptar precauciones que aseguren la realidad de la fundación creada", a fin de que no desnaturalicen la persona pública fundadora, ni se conviertan en una vía para que ésta se descargue de competencias públicas que le corresponden" (Caffarena, cit. por Piñar Mañas, J. L., Fundaciones constituidas por entidades públicas. Algunas cuestiones. REDA, enero-marzo, 1998, pg. 42 ss.).


    La fundación, como ha escrito Piñar Mañas, "altera las reglas normales de funcionamiento de las Administraciones Públicas", y "es lógico que las funciones de índole público o general sean desempeñadas por personificaciones de Derecho público, no de Derecho privado" (Idem, pg. 52).


    Así, tampoco podría el Museo Nacional crear una fundación, sin habilitación expresa por ley ordinaria, para practicar labores de rescate; actividad que debe realizar por sí mismo.


V.- DELEGACIÓN DEL RESCATE A LOS PARTICULARES (FUNDACIONES O PERSONAS INDEPENDIENTES) POR PARTE DEL MUSEO


    Se consulta, por último, si el Museo puede delegar el rescate arqueológico en manos privadas (fundaciones o personas independientes). La pregunta tiene en el fondo un contenido análogo a la que precede y corre la misma suerte, agregando los comentarios siguientes.


    El rescate de objetos del patrimonio arqueológico nacional se reconduce a la potestad pública de recuperación administrativa de los bienes públicos, una de las técnicas que conforman el privilegio de autotutela demanial de que goza el dominio público. Carácter que aquellos ostentan y comporta para la Administración, a través del Museo, el derecho-deber de velar en todo momento por su integridad, resguardándolos de cualquier acto lesivo o perjudicial que afecte su destino y de adoptar las medidas de protección y conservación apropiadas. Amén de que es esencial identificar los bienes que se rescatan, registrarlos con certeza y tomar posesión inmediata de los mismos. (Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las Naciones Americanas, Ley 6360 de 5 de setiembre de 1979, artículos 5 y 6; Ley 6703, arts. 1° y 3°, en lo vigente; y dictámenes de la Procuraduría C-241-87 y C-127-88. Acerca del principio de autotutela del dominio público, cfr. resoluciones de la Sala Constitucional números 447-91, 770-91, 1055-92, 1207-93, 4199-93, 3792-93. 4472-93, 6434-93, 219, 2767, 4717, 6795 y 7049; todas de 1994, 7049 y 5899 de 1994,846-95, 3145-96, entre otras).


    La delegación sobre la que versa la pregunta lo es de la competencia que tiene el Museo Nacional, por especialidad e idoneidad técnica, para practicar el rescate arqueológico (dictamen C-134-2001). El conjunto de atribuciones y potestades que conforman la competencia de un órgano administrativo son funcionales en tanto están al servicio de la satisfacción del interés público en vista del cual son asignadas y deben orientarse; no son de libre ejercicio y disposición. El ejercicio de potestades de imperio es intransmisible e irrenunciable. Sólo por ley pueden establecerse compromisos para no ejercerlas (arts. 59 y 66; Ley General de la Administración Pública).


    En materia de competencia rige el principio del ejercicio exclusivo por su titular, salvo que se hubiere operado una transferencia en la forma legal prescrita (Sección Tercera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, resoluciones 2184-94 y 3732-95). La delegación de competencia es excepcional, temporal, limitada en su contenido, motivada, publicarse en La Gaceta cuando sea para un tipo de actos (arts. 87 y 89.4 de la Ley General de la Administración Pública) y está sujeta a una serie de requerimientos o límites, que aquí no se cumplirían: La delegación de competencias o funciones sólo es posible en interés público y a favor de otro órgano de la misma clase; no de particulares, y tiene que estar autorizada por norma expresa, con rango igual, ley ordinaria en este caso, o superior al de la que crea la competencia transferida (arts. 85, 89 y 90.d) ibid.). No puede hacerse una delegación total de competencias esenciales del órgano (art. 90 inc. c) y es preciso que medie un acto transferitivo del delegante, en la oportunidad que estime conveniente.


    Por tanto, el deber de subordinación y ajuste pleno al ordenamiento jurídico impiden al Museo Nacional delegar a particulares (fundaciones o personas independientes) su competencia pública en orden al rescate arqueológico.


VI.- CONCLUSIONES:


    De lo expuesto, se concluye:


1) El rescate del patrimonio arqueológico nacional es atribución exclusiva del Museo Nacional, a tenor de la Ley 6703, artículo 13, en relación con el 11 y la Convención de París, aprobada por Ley 4711 del 8 de enero de 1971, punto 20.


2) El distingo teórico entre el rescate súbito y planificado no tiene asidero en la Ley 6703, que regula el rescate como función indivisible del Museo Nacional, con un sentido unívoco, sin condicionantes en cuanto al plazo, área de cobertura, fuentes de financiamiento u otros. Por consiguiente, no cabe disociar ambos tipos de rescate, para trasladar a los particulares el ’planificado’, ni hacer esa traslación con empleo de otras denominaciones, como ‘salvamento’, que conducirían por vía indirecta al mismo resultado.


3) El Decreto 28174-MP-C-MINAE-MEIC del 12 de octubre de 1999, cuestionado por inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, presenta también aparentes vicios de ilegalidad en cuanto permite que el rescate arqueológico sea realizado por personas particulares autorizadas y registradas ante la Comisión Arqueológica Nacional, desconociendo la competencia que la Ley 6703 atribuye al Museo Nacional en la materia. Ante la incompatibilidad de normas, según reiterada jurisprudencia constitucional y administrativa, la superior predomina sobre la de rango inferior y el operador jurídico debe optar por su aplicación, en virtud del principio de jerarquía normativa.


Y en el dictamen C-134-2001 la Procuraduría indicó que mientras no se resuelva la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto 28174, debe suspenderse la aplicación en vía administrativa del artículo 12, inciso a), y otras normas del mismo ahí especificadas, por ser procedimentales 8artículos 81 y 82; Ley de Jurisdicción Constitucional).


4) No es procedente el ejercicio unilateral de las labores de rescate por una fundación privada o persona independiente (consultor), pues significaría arrogarse una competencia pública sobre bienes demaniales encomendada por la Ley 6703 al Museo Nacional.


Lo único que ésta permite a los científicos e instituciones de reconocida competencia en la materia, es realizar trabajos de excavación para descubrir o explorar patrimonio arqueológico, previa autorización de la Comisión Arqueológica Nacional, la que señalará los términos, condiciones y obligaciones a que deben sujetarse. Trabajos que ha de supervisar el Museo Nacional y no implican rescate, el cual –se insiste- es de su responsabilidad. Ello sin perjuicio de que el Museo aproveche la colaboración científica que aquellos puedan brindarle para la mejor consecución de sus objetivos. Las excavaciones realizadas por investigadores científicos en sitios de reservas indígenas, requieren además la autorización de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.


5) No hay ninguna norma con rango de ley ordinaria que autorice al Museo Nacional a delegar el rescate arqueológico en manos privadas (fundaciones o personas independientes), ni se cumplirían aquí los presupuestos legales bajo los que opera la figura excepcional de la delegación.


Tratándose de una competencia pública rige el principio de ejercicio exclusivo por su titular, y no es el de libre disposición. De modo, que el Museo Nacional está inhibido para delegar el rescate arqueológico a los particulares.


De usted, atentamente,


 


 


Dr. José J. Barahona Vargas


Procurador Director


Area de Derecho Agrario y ambiental