C-222-2001

8 de agosto de 2001

 

Doctor

Arnoldo Camacho C.

Presidente

Consejo Nacional de Supervisión

del Sistema Financiero

 

Estimado Dr. Camacho:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio PDC-313-2001 del 2 de julio del 2001, en el que solicita la opinión de este órgano técnico-consultivo sobre los siguientes aspectos:

• ¿Es posible interpretar con base en los principios interpretativos del Derecho Administrativo, en los principios constitucionales en materia sancionatoria y la debida integración del ordenamiento jurídico, que las sanciones previstas en los artículos 158 y 160 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores son penas máximas que deben ser valoradas en el caso concreto de conformidad con los parámetros del artículo 164 de ese mismo cuerpo legal?

• De no ser posible tal interpretación, ¿Qué responsabilidad incumbe a la Superintendencia o a este Consejo (como órgano de alzada) por aplicar o no aplicar sanciones administrativas legalmente establecidas aunque resulten desproporcionadas o irrazonables?

    El fundamento que subyace en la formulación de las anteriores preguntas es la consideración del CONASSIF de que de la literalidad de los artículos 158 y 160 de la Ley podría concluirse que las sanciones allí establecidas son "penas fijas", sin que la ley estableciera un "sistema de bandas" con límites mínimos y máximos del monto de la sanción por aplicar, que permita adecuarla al caso concreto. Al respecto, se indica que la aplicación literal de las normas referidas podría llevar a resultados desproporcionados o irrazonables frente a las conductas que se persiguen.

    Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal en el que se manifiesta que la aplicación literal de las sanciones establecidas en los artículos 158 y 160 podría lesionar los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto las sanciones previstas son "penas fijas" por lo que no pueden adecuarse al caso concreto. Debido a lo anterior, se señala que las referidas disposiciones pueden interpretarse como límites máximos de las sanciones a imponer, a fin de que la autoridad administrativa pueda recurrir a los criterios de graduación de la sanción establecidos en el artículo 164 del mismo cuerpo legal. Una interpretación de esta naturaleza, se afirma, encuentra fundamento en los artículos 10 y 364 de la Ley General de la Administración Pública, así como en los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos por la Constitución Política.

    De previo a referirnos a la naturaleza de las sanciones establecidas en los artículos 158 y 160 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Ley No. 7732 del 17 de diciembre de 1997, procede analizar en forma general la naturaleza y principios aplicables a las infracciones administrativas. Posteriormente, se analizará la eventual responsabilidad en que podrían incurrir el CONASSIF y la SUGEVAL por la aplicación o inaplicación de la Ley.

 

A.- LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL AL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

    El desarrollo de la potestad punitiva del Estado ha conducido a una unificación de sus principios y de la teoría de las infracciones, al punto que en la actualidad no existe una diferencia sustantiva entre los ilícitos penales y los administrativos. Lo que ayer fue tipificado por el legislador como delito, hoy puede estar consagrado como una mera infracción administrativa. De allí que la diferencia entre ambos ámbitos resida fundamentalmente en la titularidad de la potestad para imponer sanciones: las penas se imponen a través de un proceso judicial, mientras que las sanciones administrativas son impuestas por la autoridad administrativa. Lo anterior es el reconocimiento de que tanto el campo penal como el administrativo sancionador constituyen manifestaciones del ius puniendi del Estado, o sea, de la potestad del Estado de castigar ciertas conductas antijurídicas de los habitantes. Este reconocimiento ha llevado a desdibujar la línea divisoria que existe entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. En ambos casos se trata de la afectación de la esfera de libertad de los administrados en razón del proceder del Poder Público; de allí que la tendencia actual de los diversos ordenamientos jurídicos sea aplicar el nivel de garantías de los habitantes establecido en el ámbito penal al ámbito administrativo. Quedan de lado, entonces, los tiempos en que la Administración Pública se encontraba autorizada para sancionar a los administrados sin el cumplimiento de mayores requisitos y, lo que es peor, sin estar sujeta a un sistema lógico de principios y procedimientos que asegurara la adecuada defensa de los derechos fundamentales de los habitantes.

    De esta forma, la validez de las sanciones administrativas está condicionada a que hayan sido impuestas por una autoridad imparcial y que el procedimiento para su aplicación haya respetado el derecho de defensa del administrado -debido proceso-. Los principios de legalidad, irretroactividad, non bis in idem, entre otros, resultan igualmente aplicables al Derecho Administrativo Sancionatorio.

    En España la extensión de los principios del Derecho Penal al ámbito administrativo fue establecida en sentencia del 8 de junio de 1981, en la que el Tribunal Constitucional Español dispuso que: "…los principios inspiradores de orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado." (Antonio Cano Mata, Potestad Normativa Sancionadora de las Comunidades Autónomas, en Revista de Administración Pública, No. 119, mayo-agosto 1989, Madrid, p. 205); resolución que obligó a un replanteamiento en orden al fundamento de los límites de la potestad sancionadora de la Administración. Esta posición ha tenido una amplia influencia en el desarrollo de nuestro Derecho Administrativo Sancionador. En efecto, el criterio del Tribunal Constitucional español y el desarrollo consecuente fue adoptado por nuestra Sala Constitucional que, en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado por la aplicación de los principios del Derecho Penal "en forma matizada" a las sanciones administrativas:

"IV.- Extensión de los principios de la materia penal al campo de las sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa (sic) a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa –al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que 'todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas –principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración; se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador'". (Voto Nº 1484-96)" Resolución Nº 08193-00 de las 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000).

    Esta aplicación "matizada" de los principios del Derecho Penal a la materia sancionadora administrativa obedece a la necesidad de diferenciar ambos campos jurídicos, aun y cuando los dos sean manifestación del ius puniendi del Estado. En efecto, la pretensión de aplicar los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo sin respetar las diferencias que los caracterizan, conduciría a una desnaturalización de este último. La diversidad y especificidad de las infracciones administrativas requiere de la flexibilidad propia de la naturaleza de la actividad administrativa. Y de allí, precisamente, que la Sala Constitucional haya señalado que a las infracciones administrativas les resultan aplicables mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad (ver voto No. 8193-00), y que esta Procuraduría, siguiendo el desarrollo jurisprudencial y doctrinal en la materia, ya se haya pronunciado sobre el carácter específico que adquieren los principios del orden penal en el ordenamiento jurídico administrativo (en ese sentido, Dictamen C-310-2000 del 18 de diciembre del 2000, en relación con la posibilidad de que el ICT cancele los llamados "contratos turísticos" a los empresarios que hagan publicidad que fomente el homosexualismo).

    Ahora bien, entre los principios del Derecho Penal aplicables al Derecho Administrativo Sancionador tenemos el de legalidad, el de tipicidad, el de culpabilidad y el de proporcionalidad de las sanciones.

    El principio de legalidad o nullum crimen, nulla poena sine lege, determina la conocida reserva de ley en materia sancionatoria, según la cual únicamente en virtud de la ley se puede afectar la esfera jurídica de los administrados, creando sanciones o infracciones.

    El principio de tipicidad, derivación directa del principio de legalidad, requiere que las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes se encuentren claramente definidas por la ley. Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado que la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones correspondientes se proyecta sobre "…la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado" (Voto No. 8193-00).

    El principio de culpabilidad, por su parte, supone dolo, culpa o negligencia en la acción sancionable. Se supera, entonces, la concepción anterior según la cual la responsabilidad administrativa es de carácter objetiva y que, por ende, no requería culpa o dolo en la infracción para la imposición de la sanción correspondiente. Por el contrario, para referirse al ámbito de la responsabilidad subjetiva el infractor ha de ser responsable y, por lo tanto, se le ha de imputar la conducta sancionada (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, II, CIVITAS, Madrid, 1998, 173-174).

    Por último, el principio de proporcionalidad de las sanciones deriva del ya conocido "principio de proporcionalidad de las penas" formulado en los orígenes modernos del Derecho Penal. Este principio se traduce en la garantía que debe existir de que la sanción que se aplique sea proporcional a la infracción cometida. Este principio ha sido calificado por el Tribunal Supremo de España como "principio propio del Estado de Derecho" y actualmente se encuentra consagrado en el artículo 131 inciso 3) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el que se fijan los criterios concretos de graduación de las sanciones administrativas (intencionalidad o reiteración, perjuicios causados, reincidencia) (Ibid. p. 175). Por su parte, en Derecho Francés el Consejo Constitucional (decisión N. 87-237 en relación con una sanción tributaria) ha señalado que las sanciones, administrativas o penales, deben ser proporcionales a la falta cometida, conforme lo dispuesto en el artículo 8 de la Declaración de Derechos del Hombre: "la ley no puede establecer sino las penas evidente y estrictamente necesarias" (Jacques - Henri Robert Unions et désunions des sanctions du droit pénal et de celles du droit administratif, L'Actualité Juridique, 20 de junio de 1995, p. 78).

    Estos principios se reflejan necesariamente en el régimen de las sanciones e infracciones. El establecimiento de una determinada sanción respecto de una infracción administrativa se encuentra, entonces, enmarcado bajo el principio básico de "proporcionalidad de las sanciones", según el cual la sanción debe corresponder de forma plena al ilícito administrativo. La sanción impuesta debe constituir una medida estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado (Corte de Justicia de la Comunidad Europea 20 febrero 1979, SA Buitoni c/Forma, aff. 122-78, citado por J.F. MILLET: "L’appréciation par le juge administratif des principes du droit communautaire, note sous CAA Nantes, 29 décembre 2000, S. A. Périmedical), p. 273, AJDA, mars 2001, p273) Por ende, no sólo es necesaria la previa tipificación legislativa de la infracción y la sanción aplicable, sino la posterior adecuación de la referida sanción al caso específico, lo que requiere la valoración de la culpabilidad del infractor, así como la de la gravedad de los hechos y, en algunos casos, hasta la de la personalidad o capacidad económica del partícipe. Y la valoración de todos estos aspectos únicamente es posible frente a las circunstancias del caso concreto que, al fin y al cabo, serán las que determinen la específica sanción a imponer:

"... el principio de proporcionalidad... ha sido recogido también, como principio de estricta justicia, en el sentido que infracción y sanción se acomoden a determinados criterios objetivos, sin que ello deba significar el establecimiento de criterios aritméticos en la fijación de la pena administrativa sino como derecho de todo ciudadano a esperar que el ordenamiento punitivo esté regido por criterios de justa proporcionalidad, evitando que el legislador pueda graduar las penas de forma voluble y que la autoridad disponga de su discrecionalidad de forma arbitraria" (MARTINEZ NIETO, citado por Joaquín Ivars Ruiz, Principio de Proporcionalidad en el Derecho Administrativo Sancionador en Materia de Seguridad Vial, Revista Internauta de Práctica Jurídica No. 7, Universidad de Valencia, enero-junio del 2001, en http://www.uv.es/~ripj/7sanci.htm).

    En el ámbito penal el "principio de proporcionalidad de las penas" encuentra respaldo en el artículo 71 del Código Penal que enumera los criterios de graduación de las penas "…de acuerdo con los límites señalados para cada delito…". Lo que requiere, lógicamente, de la previa fijación por parte del legislador de los límites dentro de los cuales el juez se podrá mover para la imposición de la pena específica. Se deriva de lo anterior que la adecuación de la pena únicamente es factible si el operador del Derecho cuenta con un margen dentro del cual pueda determinar la pena que corresponda a las circunstancias del caso concreto (en ese sentido, Sala Constitucional, resolución N. 8015-99 de 11:57 hrs. del 15 de octubre de 1999, reproducida en la resolución N. 8744-00 de 14:47 hrs. del 4 de octubre de 2000). Lo contrario, o sea, el establecimiento de una pena fija para un determinado delito por parte del legislador, se traduce en una transgresión del principio de proporcionalidad de las penas, ya que en tal caso será imposible establecer la pena que se adecue plenamente al grado de culpabilidad, a la gravedad de los hechos, así como a la personalidad de quien cometió el ilícito.

    Como puede observarse, la aplicación del principio de proporcionalidad del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador hace cuestionar la constitucionalidad de las normas administrativas que establecen sanciones fijas para determinadas infracciones administrativas. No obstante lo anterior, y dada la naturaleza específica de los diferentes ordenamientos administrativos (disciplinario, tributario, de la competencia, etc.), no pareciera existir un criterio uniforme al respecto en la jurisprudencia constitucional nacional.

    Así, la Sala Constitucional fue conteste en señalar la constitucionalidad de la sanción fija establecida en el ya derogado artículo 20 de la Ley No. 6826, Ley General del Impuesto sobre las Ventas, que consistía en el cierre del negocio por quince días ante el incumplimiento de los contribuyentes de los deberes formales allí establecidos (ver votos No. 1510-96, de las 9:33 del 29 de marzo de 1996, 2387-96, 5438-96, 5579-96, 8322-97 y 8323-97 de las 12:21 hrs. del 5 de diciembre de 1997). En este caso, la Sala Constitucional valoró la razonabilidad de la sanción y llegó a la conclusión de que era constitucional en tanto existía una relación de proporcionalidad entre los medios y los fines que perseguía la referida norma. En la actualidad, el artículo 86 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una sanción de cierre de negocio, por cinco días, en el caso de los contribuyentes del Impuesto General sobre las Ventas y del Impuesto Selectivo de Consumo que no ingresen las sumas que hubieren retenido, percibido o cobrado por ese concepto, dentro del plazo concedido al efecto por la Administración Tributaria.

 

B.- SANCIONES E INFRACCIONES EN EL MERCADO DE VALORES

    Es importante recalcar el carácter de aplicación "matizada" de los principios del Derecho Penal a la materia sancionatoria administrativa, ya que en la consulta formulada por la CONASSIF se cuestiona que las sanciones establecidas en los artículos 158 y 160 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Ley No. 7732, sean sanciones fijas. Se indica que las referidas normas no previeron un "sistema de bandas" con penas máximas y mínimas que permitiera al operador del Derecho valorar la sanción por aplicar en el caso concreto, lo que se puede traducir en una violación de los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad. De allí que sea necesario analizar los artículos 158 y 160 de la Ley N. 7732 tomando en consideración los aspectos atinentes a las sanciones fijas en Derecho Administrativo Sancionador. Es importante, sin embargo, que desde ya quede claro que no corresponde a la Procuraduría determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las sanciones fijas.

    El CONASSIF cuestiona si es posible interpretar que las sanciones establecidas en los artículos 158 y 160 de la Ley No. 7732 son sanciones máximas, que deben ser valoradas de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 164 del referido cuerpo legal. Al realizar este cuestionamiento, el CONASSIF parte de la premisa de que la aplicación literal de la norma puede generar resultados desproporcionados o irrazonables frente a las conductas reprochadas.

    De previo a referirnos a la validez o invalidez de la interpretación que propone el CONASSIF, es necesario observar los antecedentes legislativos que dieron origen a la redacción actual de los referidos artículos 158 y 160.

    El expediente legislativo No. 12395, referido a la Ley Reguladora del Mercado de Valores, da cuenta de la introducción del capítulo sobre las infracciones y sanciones en el entonces proyecto de ley, en el Dictamen Unánime afirmativo de la Comisión Especial nombrada para que Dictamine y Recomiende la Legislación necesaria para Modernizar el Sistema Financiero y Bancario Nacional: Reforma Global a la Ley Reguladora de Mercado de Valores, de fecha 13 de noviembre de 1991. En el texto del referido dictamen se especificaban las sanciones a las infracciones muy graves y graves, de la siguiente manera:

"Artículo 158: La persona física o jurídica que incurra en alguna de las infracciones indicadas en el artículo anterior será sancionada, de acuerdo con la naturaleza de la infracción, con:

1. Multa por un monto de uno a cinco veces el beneficio patrimonial, obtenido como consecuencia directa de la infracción cometida.
2. Multa hasta por el cinco por ciento (5%) del patrimonio de la sociedad.
3. Multa de ciento uno (101) a doscientos salarios (200) base, según se define en la Ley No. 7337 de 5 de mayo de 1993.
4. Suspensión o limitación del tipo o volumen de las operaciones o actividades que pueda realizar el infractor en el mercado de valores, hasta por cinco años.
5. Suspensión hasta por diez años de la condición de miembro del mercado organizado correspondiente.
6. Revocación de la autorización para colocar valores directamente por ventanilla.
7. Revocación de la autorización para operar en el mercado de valores." (Cf. folios 2800, 2801 del expediente legislativo)

"Artículo 160: La persona física o jurídica que incurra en alguna de las infracciones indicadas en el artículo anterior será sancionada, de acuerdo con la naturaleza de la infracción, con:

1. Amonestación pública que se publicará en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional.
2. Multa por un monto de uno a tres veces el beneficio patrimonial obtenido como consecuencia directa de la infracción cometida.
3. Multa hasta por el dos por ciento (2%) del patrimonio de la sociedad.
4. Multa de veinte (20) a cien veces (100) el salario definido en la Ley No. 7337 de 5 de mayo de 1993.
5. Suspensión o limitación del tipo o volumen de las operaciones o actividades que pueda realizar un infractor en el mercado de valores, hasta por un año.
6. Suspensión de la condición de miembro del mercado organizado correspondiente, por un plazo no superior a un año." (cf. folios 2800 a 2803 del expediente legislativo).

    Como puede observarse, el texto original del proyecto establecía los límites mínimos y máximos de las sanciones a imponer por la autoridad administrativa, lo que se correspondía plenamente con los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 164 del proyecto (folio 2805 del expediente legislativo), que se mantuvieron al momento de aprobarse la ley:

"Artículo 164: Criterios para sancionar. Para imponer las sanciones previstas en este título, la Superintendencia o, en su caso, las bolsas de valores, tomarán en cuenta los siguientes criterios de valoración:

1. La gravedad de la infracción.
2. La amenaza o el daño causado.
3. Los indicios de intencionalidad.
4. La capacidad de pago.
5. La duración de la conducta.
6. La reincidencia."

    Podría afirmarse que los artículos 158, 160 y 164 del texto del proyecto constituían un todo coherente, en el que se consagraban parámetros claros para la graduación de las sanciones. No obstante lo anterior, en el transcurso de la discusión legislativa se eliminó los límites mínimos de las sanciones previstas en los artículos 158 y 160, -aun y cuando el artículo 164 quedó intacto- de modo tal que los textos finalmente aprobados por el legislador son los siguientes:

"ARTÍCULO 158.- Infracciones muy graves

Las sanciones correspondientes a las infracciones muy graves serán:

1.- Multa por un monto de cinco veces el beneficio patrimonial, obtenido como consecuencia directa de la infracción cometida. 2.- Multa del cinco por ciento (5%) del patrimonio de la sociedad.

3.- Multa de doscientos salarios base, según se define en la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993.

4.- Suspensión de las actividades que pueda realizar el infractor en el mercado de valores por cinco años.

5.- Revocación de la autorización para colocar valores en ventanilla.

6.- Revocación de la autorización para operar en el mercado de valores.

ARTÍCULO 160.- Sanciones por infracciones graves

Las sanciones correspondientes a las infracciones graves, serán:

1.- Amonestación pública que se publicará en La Gaceta y en un diario de circulación nacional.

2.- Multa por un monto de tres veces el beneficio patrimonial, obtenido como consecuencia directa de la infracción cometida.

3.- Multa del dos por ciento (2%) del patrimonio de la sociedad.

4.- Multa de cien veces el salario base definido en la Ley No. 7337, de 5 de mayo de 1993.

5.- Suspensión o limitación del tipo o volumen de las operaciones o actividades que pueda realizar un infractor en el mercado de valores, por un año.

6.- Suspensión de la condición de miembro del mercado organizado correspondiente, por un año."

    Ahora bien, lo anterior cobra particular importancia al tomar en cuenta la tipificación de las "infracciones muy graves" e "infracciones graves", en los artículos 157 y 159 respectivamente. Ello por cuanto los distintos incisos de estos artículos remiten a una sanción especifica prevista, según la gravedad de la infracción, en los artículos 158 y 160. Por ejemplo, el artículo 157 de la Ley cuenta con 30 incisos en los que describe las infracciones muy graves y cada uno de esos incisos hace referencia a la específica sanción a aplicar en cada caso, excepto en los incisos 10) y 30), en los que le da la opción al operador jurídico de seleccionar entre dos diferentes sanciones. A modo de ejemplo de la regulación taxativa de las sanciones, sirva señalar lo dispuesto en el inciso 1) según el cual si las bolsas de valores, los puestos de bolsa o las sociedades administradoras de fondos de inversión realizan actividades ajenas al objeto legal o reglamentario, "serán sancionadas de conformidad con lo dispuesto en el inciso 4) del artículo 158 de esta ley".

    Interesa destacar que no obstante lo anterior, ninguno de los 30 incisos del artículo 157 remite a las sanciones establecidas en los incisos 5) y 6) del artículo 158, por lo que la autoridad administrativa no estaría autorizada para aplicarlas.

    Por su parte, el articulo 159, que tipifica las infracciones graves, también se refiere a sanciones especificas, por lo que a cada una de sus veinte infracciones corresponde una única sanción de las previstas en el articulo 160. Ergo, por carecer de una facultad de selección, la autoridad administrativa está impedida para aplicar cualquier otra de las sanciones previstas en el articulo 160. De modo que, por ejemplo, la omisión de los puestos de bolsa de publicar lo relativo a las tarifas por comisión o el cobro de comisiones por encima de las publicadas (art. 159, inciso 2) sólo puede ser sancionada según lo dispuesto en el inciso 2 del articulo 160. Asimismo, las infracciones tipificadas en los incisos 5, 6, 7, 11 y 17 del articulo 159 sólo pueden ser sancionadas con base en el numeral 160, inciso 5.

    Desde otra perspectiva tenemos que la interpretación que propone el informe jurídico del CONASSIF sobre la naturaleza de las sanciones establecidas en los artículos 158 y 160 como sanciones máximas y no como sanciones fijas, supuestamente encuentra respaldo en los artículos 10 y 364 de la Ley General de la Administración Pública, así como en el voto de la Sala Constitucional, No. 3035-96 de las 10:51hrs. del 21 de junio de 1996. Al respecto indica el CONASSIF que una interpretación como la propuesta daría utilidad al artículo 164 de la Ley que fija los criterios para la graduación de la sanción, además que evitaría la imposición de sanciones irracionales y desproporcionadas y, por ende, contrarias a la Constitución Política.

    Si bien el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública dispone que la interpretación de la norma administrativa debe realizarse de la forma que mejor garantice la realización del fin público que persigue, así como tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta a que se refiere, lo cierto es que dicha interpretación teleológica no puede violentar la letra de la ley.

    En el caso que nos ocupa, la redacción de los artículos 158 y 160 no sólo es clara en cuanto a las disposiciones consagradas sino que, además, una interpretación histórica de la normativa en cuestión permite concluir que la voluntad del legislador fue establecer las sanciones a las infracciones muy graves y graves como sanciones fijas. En efecto, de la simple lectura del expediente legislativo en el que se discutió la Ley Reguladora del Mercado de Valores se deriva que si bien, inicialmente, existió la voluntad de establecer un "sistema de bandas", con límites mínimos y máximos para las sanciones a imponer, a fin de que la autoridad administrativa pudiera adecuar la sanción al caso concreto, posteriormente dicha voluntad se modificó al eliminarse los límites mínimos de las sanciones y al variar la redacción de la norma para establecer, finalmente, sanciones fijas para las infracciones tipificadas en los artículos 157 y 159 de la Ley.

    Además de lo anterior, debe señalarse que el texto del proyecto de ley era coherente en lo referente a la tipificación de las sanciones muy graves y graves, pues además de establecer los parámetros de los montos de las sanciones, el artículo 164 definía los criterios a utilizar para la graduación de las mismas. No obstante lo anterior, la modificación del proyecto de ley que originó la redacción actual del artículo 158, como bien lo señala la asesoría legal de la CONASSIF, hace inoperante el artículo 164. Pero esta situación deviene, precisamente, de la expresa voluntad del legislador de establecer las sanciones a las infracciones muy graves como sanciones fijas, razón por la cual no sería válido realizar una interpretación que atente tanto contra la literalidad de la norma como contra la voluntad del legislador.

    Por otra parte, de interpretarse que las sanciones a las infracciones muy graves no son sanciones fijas, y que, por el contrario, constituyen la sanción máxima que el operador jurídico puede imponer, se presentaría el problema de definir cuál es el límite mínimo, o extremo inferior de la banda. Lo que implicaría que, en ausencia de una determinación por el legislador, correspondería a la autoridad administrativa establecer esa sanción mínima a partir de la cual puede actuar. Empero, la determinación de las sanciones y, por ende, de las sanciones mínimas y máximas (el sistema de bandas) forma parte de la reserva de ley en materia punitiva. Consecuentemente, en ausencia de una prescripción legislativa, la interpretación de mérito conllevaría un desconocimiento del principio de reserva de ley en materia sancionatoria, permitiendo que la Administración completara el establecimiento del supuesto sistema de bandas, en este caso con su límite inferior. Proceder que no puede sino calificarse de inconstitucional. En igual forma, procede recordar que una escala de sanciones debe ser razonable y proporcionada, por lo que no puede ser de tal amplitud que imposibilite predecir, con cierta certeza, la sanción que corresponda ante una infracción determinada. Aspecto que se cumple con la sujeción a los principios de reserva de ley, razonabilidad y proporcionalidad:

"…tales límites (mínimos y máximos) no pueden ser de tal naturaleza que, por su excesiva generosidad o amplitud, hagan impredecible para el infractor la sanción correspondiente a cada conducta ilícita, con merma de la seguridad jurídica, o impliquen una libertad casi absoluta del órgano competente para su determinación en cada caso concreto." (Juan José Zornoza Pérez, El sistema de Infracciones y Sanciones Tributarias -Los Principios Constitucionales del Derecho Sancionador-, Madrid, Editorial Civitas, 1992, pp. 90-91)

    Carácter impredecible que podría predicarse de la situación referida, puesto que la escala de sanciones no es establecida por la ley, con lo que el administrado desconoce cuál es la sanción mínima que podría recibir, quedando ello al arbitrio de la Administración.

    Siguiendo este mismo orden de ideas, procede recordar que el intérprete no puede acudir a una interpretación del ordenamiento jurídico conforme con el Derecho de la Constitución, cuando tal interpretación implica la desaplicación de normas que se encuentran vigentes y no existen precedentes de la Sala Constitucional que faculten tal desaplicación. Así, la Sala Constitucional al referirse al alcance de su jurisprudencia respecto de los tribunales de justicia, manifestó:

"a) El Derecho de la Constitución les vincula directamente, y así deben aplicarlo en los casos sometidos a su conocimiento, sin necesidad de leyes u otras normas o actos que lo desarrollen o hagan aplicable, lo mismo que deben interpretar y aplicar todo el resto del ordenamiento en estricta conformidad con sus normas y principios; b) Sin embargo, al hacerlo no pueden desaplicar, por su propia autoridad, leyes u otras normas que consideren inconstitucionales, en cuyo caso deberán formular ante la Sala la correspondiente consulta judicial de constitucionalidad, …; c) Lo anterior, salvo que existan precedentes o jurisprudencia de esta Sala Constitucional, los cuales sí deberían acatar, incluso cuando para hacerlo deba desaplicar leyes u otras normas que resulten incompatibles con ellos" (el subrayado no es del original) (Voto No. 3035-90).

    Y lo cierto es que la interpretación de los artículos 158 y 160 de la Ley que la Asesoría Jurídica del CONASSIF pretende realizar, a fin de que la referida normativa se ajuste a la Constitución Política, parte de que de la literalidad de las normas se deriva la existencia de sanciones fijas que, una vez aplicadas a los casos concretos, pueden traducirse en irrazonables y desproporcionadas. El meollo del asunto lo es, entonces, la transgresión al principio de razonabilidad que se deriva de la literalidad de las normas, y es por esa violación que se aboga por interpretar que los artículos en cuestión constituyen límites máximos de los montos de las sanciones a imponer por la autoridad administrativa. Lo cual implica una interpretación que no se conforma con el texto expreso de la ley y, por ende, que desvirtúa sus mandatos. Como señala la doctrina:

"La interpretación conforme a la Constitución, si quiere seguir siendo interpretación, no debe traspasar los límites que resultan del posible sentido literal y de la conexión de significado de la ley. El Tribunal Constitucional Federal ha dicho reiteradamente que una interpretación conforme a la Constitución no es posible "ante el claro tenor literal" de la disposición. La interpretación conforme a la Constitución tampoco debe desatender el fin de la ley. Sin embargo, si el legislador había intentado un efecto más amplio de lo que es permitido según la Constitución, la ley puede ser interpretada restrictivamente "conforme a la Constitución". De un caso tal se trata, según la opinión del Tribunal Constitucional Federal, solo si "de la intención del legislador se conserva el máximo de aquello que según la Constitución puede conservarse". Para ello se presupone que la interpretación restrictiva se mantiene aún en el marco del posible sentido literal, pues, /en otro caso, ya no sería interpretación, sino que, sin duda, existiría una corrección de la ley". K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, PP. 338-339.

"…una ley no ha de ser declarada nula cuando pueda ser interpretada en consonancia con la Constitución. Esta "consonancia " no solo existe allí donde la ley, sin el recurso a puntos de vista jurídico-constitucionales, permite una interpretación compatible con la Constitución; puede tener igualmente lugar cuando un contenido ambiguo o indeterminado de la ley resulta precisado gracias a los contenidos de la Constitución. Así pues, en el marco de la interpretación conforme las normas constitucionales no son solamente "normas-parámetro" sino también "normas de contenido" en la determinación del contenido de las leyes ordinarias. Por el contrario no es posible la interpretación conforme en contra del "texto y sentido" o en contra de la "finalidad legislativa". A este respecto no tiene que ser determinante la voluntad subjetiva del legislador; más bien de lo que se trata es de mantener el máximo de aquello que él ha querido. En ningún caso debe ser declarada nula una ley cuando la inconstitucionalidad no es evidente, sino que únicamente existen reservas, por serias que puedan ser". K, HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 53-54.

    Ahora bien, el principio de razonabilidad tal y como ha sido interpretado por la Sala Constitucional constituye un parámetro de constitucionalidad. La constitucionalidad de las leyes está determinada no solamente por la validez del procedimiento formal a través del cual entran en vigencia, sino por su "razonabilidad". Una ley irracional o arbitraria es inconstitucional. Pero ello no implica, de modo alguno, que en nombre del principio de razonabilidad la autoridad administrativa pueda interpretar las normas jurídicas de forma diferente a lo dispuesto por ellas expresamente, excepto que exista jurisprudencia constitucional que permita la desaplicación de las normas en cuestión. El único órgano competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes es, como se sabe, la Sala Constitucional. Y en este sentido, la Sala Constitucional ha sido clara en manifestar que quien invoca la inconstitucionalidad de una ley por violación del principio de razonabilidad ostenta la carga de la prueba:

"…Sobre la prueba de "razonabilidad" : Para emprender un examen de razonabilidad de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de inconstitucionalidad. Lo anterior, debido a que no es posible hacer un análisis de "razonabilidad" sin la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya "irrazonabilidad" sea evidente y manifiesta." (Voto No. 5236-99).

    Debido a lo anterior, si se considera que las sanciones establecidas en los artículos 158 y 160 de la Ley No. 7732 atentan contra el principio de razonabilidad, eventualmente podría interponerse una acción de inconstitucionalidad, en cuyo caso el accionante deberá razonar por qué se violenta el citado principio. En todo caso, y dadas las argumentaciones del CONASSIF sobre la irrazonabilidad de las sanciones en cuestión, esta Procuraduría considera conveniente que ese Consejo proceda a impulsar una modificación de la normativa en la Asamblea Legislativa, a la brevedad posible.

    Por último, aun y cuando esta Procuraduría no es el órgano competente para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las normas, debe señalarse que las sanciones fijas establecidas en los artículos 158 y 160 podrían eventualmente ser inconstitucionales en tanto parecieran violentar el "principio de proporcionalidad de las penas". Principio del orden penal aplicable al Derecho Administrativo Sancionador en virtud del rango constitucional que le ha reconocido la Sala Constitucional (resolución No. 8193-00 de 15:05 de 13 de setiembre de 2000). Además, los artículos en cuestión podrían ser eventualmente calificados como "irrazonables" en tanto están destinados a aplicarse por igual a los infractores, sin consideración de las diferencias que puedan existir entre ellos -dado que cada caso concreto es normalmente diferente-, o con resultados confiscatorios, dadas las particularidades específicas de la situación enjuiciada (artículo 40 de la Constitución Política). Empero, será la Sala Constitucional quien determine la "razonabilidad" de las normas en cuestión y, por ende, su constitucionalidad.

 

C.- RESPONSABILIDAD DE LA SUGEVAL Y EL CONASSIF POR LA APLICACIÓN O INAPLICACIÓN DE LA LEY

    En la consulta planteada ante esta Procuraduría se cuestiona cuál es la responsabilidad de la Superintendencia General de Valores o del CONASSIF si aplica o no aplica las sanciones establecidas en la ley, aunque "resulten desproporcionadas o irrazonables".

    Al efecto, debe señalarse que en tanto las leyes se encuentren vigentes y resulten eficaces, la Administración se encuentra obligada a aplicarlas. El artículo 129 de la Constitución Política es claro al señalar:

"Artículo 129.- Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.

Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario".

    Por ende, la inaplicación de la ley genera responsabilidad por incumplimiento de la ley. Y al respecto debe estarse a lo dispuesto en el Título Sétimo de la Ley General de la Administración Pública. Específicamente, el inciso 1) del artículo 190 de la LGAP dispone que la Administración debe responder por todos los daños que cause su funcionamiento, ya sea legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo en los casos de fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero.

    Ahora bien, se plantea el problema de la responsabilidad en caso de que, ejecutando la ley, se impongan las sanciones previstas en los artículos 158 y 160 de la ley, de tal manera que una infracción sería sancionada de forma "irrazonable" o "desproporcionada". La determinación de la "razonabilidad" y de la "proporcionalidad" de la sanción y, por ende, de su conformidad o disconformidad con la Carta Fundamental es un asunto que compete de forma exclusiva a la Sala Constitucional, tal como se ha indicado. Por ello, la autoridad administrativa resulta absolutamente incompetente para, en el caso que nos ocupa, desaplicar la norma legal, fundándose en su inconstitucionalidad o en argumentos expuestos por el sancionado. De allí que la responsabilidad de la Administración por la aplicación de una sanción establecida en la ley, que genere resultados irrazonables, únicamente podrá exigirse cuando la Sala Constitucional declare su disconformidad con el ordenamiento jurídico costarricense. Procede recordar, sin embargo, que la Administración responde por los daños que genere su actividad, independientemente de que sea legítima o ilegítima, normal o anormal. De modo que aún cuando exista fundamento legal para su actuación, bajo determinados supuestos podría incurrir en tal responsabilidad.

 

D.- EN ORDEN AL TEXTO DEL ARTICULO 159

    La Procuraduría ha considerado que el articulo 160 de la ley establece sanciones fijas. Para dicha conclusión se ha fundado en el texto vigente según el Sistema Nacional de Legislación Vigente. De conformidad con la aclaración que el SINALEVI hace al texto del articulo 159 de la ley, éste resulta de la Fe de Erratas, publicada en La Gaceta No.28 de 10 de febrero de 1998, p.46. De allí que la Procuraduría considere necesario llamar la atención de las autoridades competentes sobre el procedimiento seguido por la Asamblea Legislativa para determinar el texto del articulo 159

    El Dictamen Afirmativo Unánime de la Comisión Especial nombrada para que Dictamine y Recomiende la Legislación necesaria para Modernizar el Sistema Financiero y Bancario Nacional: Reforma Global a la Ley Reguladora de Mercado de Valores, de fecha 4 de diciembre de 1997 (folio 2890 del expediente legislativo), no incluyó las modificaciones introducidas al artículo 159 mediante la moción 18-74 aprobada en el seno de la referida Comisión (folios 3004 a 3006). Puede entonces, decirse que existe una diferencia entre lo votado por la Comisión y la documentación que de ello se hizo. Estamos, entonces, en presencia de una discrepancia entre el "Dictamen Afirmativo Unánime" que es el documento impreso sometido a conocimiento del Plenario, y lo que la Sala Constitucional ha denominado como el dictamen acto-jurídico aprobado en Comisión. En resolución No. 6859-96 de las 14:42 has. del 17 de diciembre de 1996, ese Tribunal señalo:

"…Podría suceder que el documento "Dictamen Afirmativo de Mayoría" no se ajuste realmente al dictamen-acto jurídico que se aprobó en Comisión, es decir, que el documento impreso no sea fiel reflejo de la voluntad real del legislador, caso en el cual ese documento contendría errores meramente materiales, pues lo que quiso y aprobó la Comisión no es lo que consta en él. En tal caso, si el Plenario Legislativo, durante la discusión del proyecto en primer o segundo debate- pero siempre antes de su aprobación en segundo debate-, detecta dichos errores, estaría facultado a corregirlos, vía artículo 152 del Reglamento, a través de las mociones de forma respectivas, las que pasarán automáticamente a la Comisión de Redacción…".

    El Plenario discutió el proyecto de ley presente en el dictamen de la Comisión que, como se dijo, no contemplaba las modificaciones al articulo 159. Lo anterior generó que el texto del artículo 159 discutido y aprobado por el Plenario en Primero y Segundo debate sea diferente del texto del artículo tal y como fue aprobado por la Comisión. Ello por cuanto en el tramite del primer y segundo Debate no se presentó moción alguna tendiente a corregir el error que se había cometido. La circunstancia misma de que se haya dispensado la lectura al Dictamen de la Comisión podría hacer causado que los señores diputados no se hayan dado cuenta a tiempo de la discrepancia de mérito. Ante ello es importante recordar la conclusión de la Sala respecto a la ausencia de discusión en el Plenario de la diferencia entre el dictamen-documento y el dictamen-acto jurídico:

"…Pero es inconstitucional el que el Pleno de la Asamblea Legislativa conozca de un dictamen-documento que no corresponda exactamente al dictamen-acto jurídico de la Comisión de Asuntos Hacendarios o, en su caso, de sus miembros que lo suscriben, o que contenga propuestas que no fueron debatidas y resueltas en el seno de la Comisión –sin perjuicio, por supuesto, de las meras alusiones a mociones de los firmantes que se reiteran o proponen ante el propio Plenario, en la forma prevista por el Reglamento Legislativo-. Así, al haber conocido el Plenario Legislativo un dictamen-documento distinto al dictamen-acto jurídico de la Comisión de Asuntos Hacendarios, se ha violado gravemente, tanto la pureza de los procedimientos reglamentarios, como el "principio democrático", supuesto en todo procedimiento parlamentario…."

    El Plenario legislativo no conoció de ninguna moción tendiente a adecuar el dictamen-documento y el dictamen-acto jurídico. Por lo que no conoció y discutió verdaderamente del acto jurídico de la Comisión. De allí que exista una diferencia sustancial entre el texto que ahora aparece como vigente y el texto de la norma discutido y aprobado por el Plenario en primero y segundo debate. Simplemente, las correcciones introducidas mediante la fe de erratas no fueron conocidas por el Plenario y, por ende, jurídicamente no pueden ser consideradas como manifestación de la voluntad del legislador. Bien ha señalado al respecto la Sala Constitucional:

"...No debe perderse de vista que el procedimiento legislativo es un instrumento de garantía de los derechos fundamentales, incluso frente al legislador mismo, y una protección para las minorías legislativas. De modo que ese procedimiento reviste un carácter sustantivo como criterio de constitucionalidad, en el tanto que la ausencia o alteración de esa garantía determina la invalidez de la ley en cuya elaboración falte o se varíe la respectiva forma procedimental... se trataría de una violación sustancial del procedimiento legislativo, con grave alteración de la voluntad del legislador, que es la que ha de preservarse a lo largo del procedimiento..." (voto No. 6859-96)

    Por otra parte, como el Pleno Legislativo no conoció de la divergencia entre el dictamen-documento y el dictamen-acto jurídico y en primer y segundo Debate no se presento moción alguna para corregir tal diferencia, tenemos que el texto aprobado por la Asamblea, firmado por el Directorio y luego sancionado por el Poder Ejecutivo, no contempla las modificaciones introducidas en la Comisión al articulo 159. De allí que el texto publicado originalmente en La Gaceta no remita a una especifica sanción de las previstas en el articulo 160, salvo en lo dispuesto en el inciso 13 del articulo 159. Ergo, el texto originalmente publicado permitiría afirmar que las sanciones del articulo 160 no son sanciones fijas, con lo cual podría pensarse en la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el articulo 164 de la Ley.

    De modo que en el caso especifico del articulo 159 de la ley, podría discutirse la existencia de un vicio de forma que determina su inconstitucionalidad. En este caso por "...la violación a trámites sustanciales del Reglamento de la Asamblea, sino también de la transgresión del Principio Democrático que debe respetarse en todas las actuaciones legislativas, ya que, por ese medio, se impediría al Plenario el conocimiento y discusión de aspectos de fondo del Proyecto de Ley..." (Ibid.)

    Ante esa situación, estima la Procuraduría que es imperativo que tanto la Superintendencia de Valores como el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero se aboquen a la redacción de un proyecto de reforma de ley a un capítulo que como el de infracciones y sanciones es indispensable para mantener la debida disciplina en el mercado bursátil y de la respectiva actividad financiera..

 

CONCLUSIONES

De conformidad con lo anterior, es criterio de esta Procuraduría:

1. Los principios constitucionales del Derecho Penal se aplican mutatis mutandis al Derecho Sancionador Administrativo.
2. El principio de proporcionalidad de las penas del Derecho Penal es de aplicación a las sanciones administrativas. Ello implica que la autoridad administrativa se encuentra facultada para seleccionar la sanción específica que se aplique al caso concreto, por lo que, para esos fines, debe contar con un margen de discrecionalidad otorgado previamente por el legislador.
3. Las sanciones establecidas en el artículo 158, con excepción de lo dispuesto en los incisos 10) y 30) del artículo 157, son sanciones fijas. Carácter que también tienen las sanciones establecidas en el articulo 160 de la ley.
4. La razonabilidad o irrazonabilidad de las sanciones establecidas en los artículos 158 y 160 de la Ley citada es un asunto que compete definir de forma exclusiva a la Sala Constitucional, que es el órgano competente de velar por la constitucionalidad de las normas.
5. La inaplicación de la ley vigente y eficaz genera responsabilidad de la administración por incumplimiento de la ley.
6. La aplicación de sanciones administrativas, legalmente establecidas, que resulten desproporcionadas e irrazonables, únicamente generará la responsabilidad de la Administración si la Sala Constitucional determina su inconstitucionalidad. En este caso, la Administración será responsable con fundamento en lo dispuesto por los artículos 190 y ss. de la Ley General de la Administración Pública.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves         |     M.Sc. Georgina Inés Chaves Olarte

PROCURADORA ASESORA              ABOGADA DE PROCURADURÍA